从“有法可依”到“科学立法”

1 / 9 从 “ 有法可依 ” 到 “ 科学立法 ” 从 “ 有法可依 ” 到 “ 科学立法 ” 1978 年，党的十一届三中全会确定了社会主义法制建设的基本方针，即 “ 有法可依、有法必依、执法必严、违法必究 ” ，到 2016 年，党的十八大对法治建设的要求是 “ 科学立法、严格执法、公正司法、全民守法 ” 。这个要求被人们称为法治建设的新十六字方针。以此作为切入点，国家治理现代化视野下的法治建设正是要围绕着新十六字方 针针展开。其中法律设置 本本身的状况需要努力朝 着着科学方向发展，力图 从从 “ 有法可依 ” 到 “ 科 学学立法 ” ，解决好作为 法法治建设的先决条件。 一、“有法 可依”的 历历史缺陷 从字义上看 ，“有法可依”就是有 法法律可以依靠，这在当 时时显然是相对于“人治 ”而言的，其目的是引 导导国家进入到一个依靠 法法律实现管理秩序的状 态态。而在当时，社会的 各各个领域几乎都处于立 法法空白的状态，因此， 在在各个领域都制定相应 的的法律，构建起社会主 义义法律体系，便是首当 其其冲的大事，这也是我 们们一开始建设社会主义 法法制国家的一个主要背 景景，然而，“有法可依 ”的说法是有缺陷的。 第一，我们力图通过 “有法可依”来实现对 国国家权力的2 / 9 限制，但是 “有法可依”要实现对 国国家权力的限制需要 两 个个步骤：第一个步骤就 是是通过制定法律将国家 权权力以法律的形式固定 下下来，这个步骤的最直 接接效果就是某些权力以 法法律的名义获得了国家 力力量的的保障，这些权 力力的强制性因法律而正 当当化；第二个步骤才是 通通过制定法律对国家权 力力存在不作为或者滥用 的的情况作出相应的责任 追追究方式。“有法可依 ”在一定逻辑下和事实 中中却不能很顺利地走完 这这两个步骤从而实现对 国国家权力进行有效的限 制制，这在于“有法可依 ”只是说明我们国家的 管管理活动需要有“可依 之之法”，但是“可依之 法法”应该是什么样的法 ，没有明确要求。而立 法法 可粗可细，粗则可能 看看似华丽但不具有操作 性性，细则事无遗落但缚 手手缚脚，粗细之间的结 果果可能就是霄壤之别本 文文由论文联盟http:/收集整理。 第 二二，“有法可依”只是 说说明了一种成文的法律 状状态，只要一项权力通 过过成文法律的形式固定 下下来，就已经实现了“ 有有法可依”。它引致的 事事实是政府的某项行为 已已经通过法律的方式取 得得了国家保障的强制力 量量，这项政府行为因此 可可以称之为“权力”， 然然而，这项已经上升为 “权力”的政府行为是 否否是正当的，“有法可 依依”却不能给我们任何 判判断，不能给我们任何 保保证，这 就为某些本是 违违反民意、侵犯公民自 由由和权利的政府行为利 用用法律的形式从而获得 国国家强制力量，并以此 扫扫除民意的阻碍最终实 现现其行为目的提供了可 能能3 / 9 性。因此，对于有条 件件立法的政府部门而言 ，他们是有意愿去制定 “可依之法”的，因此 他他们可依此获得正当性 的的“权力”，这是“取 ”的效果，对政府是有 利利的。这种现象在改革 开开放 30 多年来的神州 大大地上，已经上演了许 多多次，许多公民的自由 、生命和财产因此遭受 了了这种桀骜不驯的 “ 权 力力 ” 的碾压。因此， “ 有有法可依 ” 所欲实现的 预预期目标可能就在第一 个个步骤时不慎坠 入陷阱 中中。 第三，“有法可 依依”顺利绕过陷阱进入 到到了第二个步骤，我们 也也能发现第一个步骤和 第第二个步骤在逻辑上并 不不存在必然的递进关系 。“有法可依”并没有 告告诉我们“可依之法” 应应该是什么样的法，是 否否必须包括与权力相关 的的法律责任的规定，这 些些都是没有明确的。那 么么，我们假设政府可以 制制定一部对任何不当行 使使权力都没有法律责任 追追究的“可依之法”， 在在这部“可依之法”的 保保障下，拥有“权力” 的的政府可能就不再是为 人人民服务的耕牛，而是 逃逃出牢笼的猛虎，任何 公公民的自由和权利都完 全全暴露在它的贪欲之下 ，任何可能抵抗的勇气 和和行为都可能是徒劳和 失失败的，剩下的只有恐 惧惧在滋生蔓延。本欲限 制制权力的“可依之法” 却却反而助纣为虐，成了 权权力的勇猛有力的爪牙 。正如那句古老的法律 格格言，“绝对的权力导 致致绝对的腐败”。“有 法法可依”给了政府行为 “权力”的腰牌，却在 逻逻辑上不能有效地制约 政政府行为。这种逻辑缺 陷陷所造成的法治悲剧， 其其实已经给了我们许多 血血和泪的4 / 9 教训。当然， 旧旧十六字方针有“违法 必必究”的要求，这是否 能能够实现对滥用权力的 一一种约束，这个问题虽 然然是执法的范畴，但却 是是与立法范畴有着紧密 联联系 的。前已论及，政 府府在有条件立法的情况 下下，是有意愿制定“可 依依之法”的，因为这可 以以为他们“取”权力； 但但是从趋利避害的原理 出出发，他们是不愿意在 其其所制定的“可依之法 ”中加入具有可操作性 的的责任追究条款，因为 这这是“夺”的效果，而 且且可能因此“夺”去的 不不只是所“取”的权力 ，还有政治和身家。而 如如果“可依之法”没有 了了法律责任追究条款， 那那么“违法必究”就可 能能成了无本之木、无源 之之水的空谈。若是以法 律律之外的方式进行追究 ，那么这种追究行为可 能能就是“无法可依”的 行行为，可能是一种超出 法法律限制的 另外一种权 力力。这种追究反而成了 另另一种“以法治国”的 翻翻版，是与“依法治国 ”的法治理念相悖的， 从从而进入到了另外一种 逻逻辑矛盾的怪圈之中。 二、“科学立法”的历 史史进步 如何建造一个 坚坚固的牢笼，把放出来 的的“权力”关进去，已 经经成为我们国家法治建 设设必须直面的一个关键 问问题。 对于这个问题 的的第一个回答就是新十 六六字方针的“科学立法 ”。“科学立法”的提 出出，说明我们国家不再 只只是制定单纯的“法” ，更侧重于立法的质量 ，避免所立之法成为“ 恶恶法”。虽然有观点主 张张“恶法非法”，认为 如如果一项“法”缺乏足 够够的正当性却上升为“ 法法”，那么该项“法” 便便不是真5 / 9 正意义上的“ 法法”，这项“法”是可 以以不被遵守的。然而， 即即使不考虑相关部门故 意意为之，囿于人类智慧 的的局限性，要实现所有 的的“法”从一开始就是 “良法”本身就是不可 能能的。况且社会情势一 直直处于变化之中，一风 一一俗总会有所移易，“ 良良法”也难免有不能适 应应时势而慢慢成为难以 保保障公民权利的“恶法 ”。比如，现在我国 婚婚姻法规定的婚姻是 男男女双方的一种结合关 系系，这对于现在的我们 而而言就是一种再理所当 然然不过的观念，但是美 国国最高人民法院在 20116 年的时候以极其微 弱弱的优势认定了同性恋 之之间也可以结婚，他们 的的婚姻关系受到美国宪 法法的保护。也就是说， 现现今的美国公民对于婚 姻姻的认识已经在逐渐变 化化，美国人慢慢开始接 受受同性之间的结合，就 像像当年美国白人慢慢开 始始接受黑人的政治权利 一一样。那么，也许在几 十十年后，或许也不用那 么么长的时间，我们国家 公公民对结婚是一男一女 的的结合的观念也可能慢 慢慢被移易。如果同性可 以以结婚的 观念已被大多 数数人所接受，但在那个 时时候，我们的婚姻法 还规定婚姻是一男一 女女的结合，那么那个时 候候的婚姻法从某种 意意义上 就有“恶法”的 成成分，而事实上，法律 制制度因其稳定性总是趋 于于保守的，这是法律制 度度在与社会情势对接过 程程中必然存在的时滞性 。因此，若要“依法治 国国”，那么我们就必须 接接受法律本身可能存在 的的缺陷，也就是说，我 们们必须容忍“恶法”的 产产生以及嬗变，必须容 忍忍“恶法”对我们自身 权权利的实现与保障所6 / 9 可 能能带来的阻碍，对此， 我我们能做的就是尽量减 少少“恶法”产生的可能 性性及消极影响。尤其， 在在我们国家法治观念还 普普遍淡薄的现状下，法 律律权威还没有上升到人 人人遵守的高度，如果允 许许立法机构制定出来的 “法”在废止 之前一次 又又一次地被一些实质上 是是正当的理由所逾越， 那那么法律权威将无从建 立立起来，法律在公民心 中中将可能是“威信扫地 ”，法律对于保障公民 权权利的承诺将得不到公 民民的任何信任，公民对 于于自身权利的保障不会 再再“依靠”法律，他们 在在法律不能实现他们的 权权益诉求时，会努力寻 求求各种其他的解释方式 ，比如信访、暴力威胁 等等。因此，我们最不应 该该容忍的是，政府权力 对对于仍有效力的法律的 逾逾越，不论政府权力给 出出的逾越理由是什么。 因因为，这些零星的“人 治治”野火很有可能成为 燎燎原之势，再次吞没我 们们国家千辛万苦经营 起 来来的“法治”幼苗。相 信信“人治”的复辟，是 每每个公民都不愿意再次 经经历的，因此，我们国 家家必须在“立法”的准 备备中做足功课，在立法 层层面上要尽量避免“恶 法法”的出现，“科学” 二二字凝聚的就是我们国 家家和人民对于立法理念 和和技术的期许。 那么 ，不得不面对的一个问 题题是，“科学”应该如 何何被界定？这可能又会 进进入到一个公说公有理 婆婆说婆有理的语境之中 。 2002 年，前总理 朱朱镕基在政府报告中第 一一次使用了“ 弱势群体 ” 的表述，这说明国家 已已经认识到中国社会出 现现了强势群体和弱势群 体体的阶层分化。曾有两 名名 记者共同出版7 / 9 了一本 书书名为呼喊：当今中 国国的五种声音的文集 ，在书中他们概括了中 国国存在的五种声音，包 括括主流的声音、教条主 义义的声音、民族主义的 声声音、封建主义的声音 和和民主的声音。这些现 象象都告诉我们，随着中 国国改革开放的深入、经 济济的全面发展，中国的 社社会结构已经出现了多 元元化的 趋势，中国人民 的的价值取向也开始存在 多多元化的趋势。而利益 群群体和阶层分化的出现 ，必然会产生不同的利 益益诉求。因此，在我们 国国家公民的价值取向已 呈呈多样化的趋势下，对 待待一项事务及因该事务 而而生的法律制度是否“ 科科学”的 认识已经很难 一一致了，甚至常常出现 互互相矛盾的情况。那么 ，在这种多元价值并存 的的情况下，我们如何为 立立法寻找一个科学标准 ，这个科学标准还是不 同同利益群体都能够一致 认认同的？对此，“有法 可可依”所遗留的问题可 能能给我们寻找答案提供 了了一把钥匙。 我们在 前前面提到“有法可依” 第第一个步骤中存在着这 样样的问题，即国家权力 通通过法律形式获得了对 公公民的强制力量，但这 种种强制力量却可能用于 侵侵犯公民的自由和权利 ，也就是说，这种强制 满满足的是国家秩序管理 的的需要，却忽视了保障 公公民权利的重要性。正 因因如此，这种强 制被认 为为是对公民权利意志的 忤忤逆，因而被认为是不 正正当的。当然，如果没 有有给出任何为何不正当 的的理由，这种判断式的 陈陈述只会招致武断的话 柄柄，因此，必须解释我 国国立法为什么必须是公 民民权8 / 9 利意志的表现而不 应应只是服务于国家秩序 管管理。我们国家的宪 法法在第一条和第二条 规规定，我国是人民民主 专专政的社会主义国家， 中中华人民共和国的一切 权权利属于人民。也就是 说说，我国人民是国家权 力力的拥有者，人民把权 力力让渡给了国家，国家 实实际上是代理人民进行 治治国理政。然而，绝对 的的权力导致绝对的腐败 ，人民必须能够对国家 权权力有所制约，而这个 制制约方式就是法律。人 民民通过法律将国家权力 固固定下来，把国家权力 关关进笼子里面去。因此 ，在我们国家，法律本 是是人民用来限制国家权 力力的形式，法律的制定 理理所当然首先必须是人 民民权利意志的体现。如 果果一项法律的制定没有 充充分体现人民的权利意 志志，那就意味着这项法 律律与我们国家的国体是 相相冲突的，其存在就不 具具有正当性。 如果我 们们在立法科学标准必须 充充分考量民意这一点上 达达成了共识，那么对于 “有法可依”第二个步 骤骤中遗留问题的解决就 会会有水到渠成的功效。 因因为如果人民能够在立 法法中有畅通的表达渠道 ，首先某些政府部门径 直直绕过人民而自设毫无 约约束的权力的可能性就 不不存在了，其次，不论 是是哪个利益群体的诉求 得得到了支持，对于另一 部部分群体而言，他们都 因因此受到激励而愿意利 用用自身所拥有的意见和 监监督权利，在立法前后 对对这项制度进行有效的 跟跟踪、评估和完善。也 就就是说，对于因某项立 法法而拥有一定权力的群 体体而