从利益衡量角度谈德日民法解释学的差异

1 / 6 从利益衡量角度谈德日民法解释学的差异 从利益衡量角度谈德日民法解释学的差异 一 .本土化的进程与改良化的自我完善 法律移植并非单纯的将外来法文字翻译成本国文字，而是在借鉴、移植的同时，稳妥的衡平外来法同本国法的关系，是外来法的本土化。作为移植国家的日本亦不例外，日本民法学家末弘严太郎曾在其撰写的物权法一书序言中直言法律是一门 地方性的知识 ，日本法律必须要有日本的 地方色 彩彩 。末弘严太郎认为 ，导致民法典不能充分 发发挥社会调解作用的根 源源，是因为日本的民法 学学脱离了日本社会实际 。因此，他主张通过对 判判例的分析来考察法所 适适用的社会环境，要从 实实际利益冲突的分析求 得得答案。末弘严太郎的 解解释学带有初步的利益 衡衡量色彩，之后的我妻 荣荣继 续将法社会学引入 民民法解释学中。表现为 他他在肯定法律逻辑演绎 对对判决确实性之保障功 能能的同时，又要求裁判 者者通过事实考察与价值 衡衡量等法外途径得出妥 当当的具体判断。再之后 的的来栖三郎与川岛武宜 两两人，更加强调 人 即即裁判者内心的价值判 断断与社会事实 在解 释释学中的重要性，使日 本本民法解释学的利益衡 量量色彩更加浓重。最终 在在 20 世纪六十年代形 成成了以加藤一郎和星野 英英一为 代表的轻法律构 成成、重价值判断的利益 衡衡量论。纵观利益衡量 论论从无到有的生成脉络 ，其实质上是对西方移 植植来的法律与日本传统 社社会、日本人传统观念 之之间裂2 / 6 痕的持续弥补。 这这种弥补使日本 民法解 释释学带有鲜明的日本本 土土特色。正如拉恩所说 ： 法解释学论争就是 日日本经济发展成功后， 对对法律继受所做出的独 立立宣言。 德国利益 法法学派的观点和日本利 益益衡量论存在诸多相似 之之处，如在法学方法论 上上，同样强调法官不应 仅仅仅熟谙法律字面意义 上上的规定，更要准确把 握握案件背后相冲突的实 质质利益，社会冲突的解 决决要借助于对 案件之中 相相互冲突利益的调和。 然然而，即便存在这些共 同同之处，我们仍然要意 识识到，利益法学派所主 张张的利益衡量，是对属 于于德国自身精神世界的 概概念法学的批判和反思 ，是赫克等人意识到概 念念法学的僵化性日益阻 碍碍现代社会发展的情况 下下，才将矛头对准概念 法法学的。由于德国是被 移移植国家，因此笔者认 为为，利益法学派提出的 利利益衡量，是德国民法 解解释学内部对概念法学 的的修正与改良，是一种 自自我完善。 二 .法外 因因素的汲取和法内因素 的的探求 德国利益法学 者者认为，现实中的法律 并并非完美无缺，其或者 在在文义上笼统模糊， 令 法法官难以透析法条的真 实实含义。或者是由于立 本本文由论文联盟 http :/收集整理法者 认认识缺陷而忽略了某些 例例外情形，即出现了所 谓谓的 法律漏洞 ，致 使使法官无法从法规中找 到到应对措施。他们主张 在在法律不明确的情形下 ，法官通过对当事人相 冲冲突的利益进行调整而 得得出结论。但这种所谓 的的利益协调，其本质是 法法官内心做出价值3 / 6 判断 的的心理过程，不可避免 的的带有法官个人的主观 色色彩。此时，利益法学 者者敏锐的觉察到，如果 没没有客观的判断标准， 不不对法官主观的价值判 断断加以必要的限制， 很 可可能会使裁判者陷入恣 意意 的危险之中。如何防 止止这种危险的出现呢？ 赫赫克认为，法官没有理 由由自由地创设新的法律 秩秩序，法官的工作应当 是是在既定的法律秩序范 围围内，使各种利益协调 起起来。为此，赫克提出 了了两个着眼点的理论。 他他认为，利益法学的第 一一个着眼点是在法律制 度度存在的背景下，法官 必必然要受现行法律的约 束束。此时法官若要对当 事事人相冲突的利益进行 调调整，必须遵循立法者 的的计划来调整相冲突的 利利益。这就解决了法官 对对利益进行衡量时所应 把把握的标准问题。在赫 克克看来，这个局限于法 律律框架内的判断标准， 表表现为 立法者所作出 的的评价 。 拉伦茨大 致致采取了相同的看法， 他他主张透过现有的法律 规规定，以及参与立法程 序序之人的言论等资料所 获获得的 凡此种种都落 实实在它的规范脉络中的 ，立法者如何评价不同 的的利益、需求，其赋予 何何者优先地位 1的的方式来约束裁判者对 利利益的衡量。 相反， 日日本的利益衡量论则在 法法外领域寻求衡量标准 。加藤一郎对具体案件 中中利益的衡量，是在一 种种无视法律、法规的 白白纸状态 下进行的。 2加藤倡导法官应 走走出一名法律人的角色 ，站在普通外行的立场 上上，对利益做出实质、 充充4 / 6 分的衡量。而且要努 力力实现 自己的价值判断 能能为广大市民阶层所接 受受。由此可知，加藤一 郎郎的利益衡量论是以诸 如如社会主流观念、民众 心心理等法外因素为衡量 标标准。 星野英一存在 类类似的观点。星野认为 解解释学应按照文理解释 和和逻辑解释、立法者意 思思解释、利益考量和价 值值判断的顺序依次递进 。之所以循环渐进，依 次次进行，是因为仅经过 文文义解释和逻辑解释很 难难得出相对确定的结论 ，这就要进行立法者意 思思解释。然而，立法的 滞滞后性或立法者自身认 识识的局限性很难保结论 的的可靠。所以最终对结 论论起决定作用的是利益 考考量和价值判断。而且 星星野指出 应 该选择从 其其表现所得出的普通理 解解的意义，亦即做一般 人人所理解意义的解释为 好好 。 3就实质而 言言，星野和加藤无异， 都都是从法域外 汲取养 分分 。 三 .法律欠缺 论论的不同 德日民法解 释释学都承认法律欠缺， 而而且都赋予了法官在此 时时的自由裁量权。但日 本本民法学者认为法律欠 缺缺使法官的自由裁量权 得得以扩大。而德国民法 学学者则要求法官此时必 须须按照立法计划来补充 欠欠缺，其实质是对法官 自自由裁量权的限制。探 究究这一差异，同样要从 对对利益衡量的分析入手 。加藤的利益衡量论， 是是一种法官站在普通人 的的立场对利益进行无视 法法律的价值判断，这势 必必要求扩大法官自由裁 量量权，同时弱化法律规 则则对法官的约束作用。 而而法律欠缺论显然为加 藤藤5 / 6 轻视法律规则、扩大 法法官的自由裁量权提供 了了借口。既然此时法律 出出现缺漏，那么直接放 弃弃法律这块已经 四分 五五裂 的阵地 ，转 而而积极的根据当下的具 体体情事，先做出妥当的 判判断，接着再赋予判断 法法律的形式，以增强其 说说服力，不失为一种明 智智之举。因此，加藤自 然然将法律欠缺视为支撑 法法官自由裁量权的扩大 的的理论依据。然而，拉 伦伦茨却认为，法官的自 由由裁量权在事实上是制 定定法律。因此法官自由 决决 定其内容是不可能的 ，此时应遵循立法计划 去去补充 .可以说，围绕 法法律欠缺的补救办法与 标标准，德国民法学者展 开开了细致而体系化的论 述述，这主要是基于他们 对对法官恣意的恐惧。 44相反，日本民法学 者者却未对法律欠缺场合 的的补充办法和标准进行 研研究。这使得法律欠缺 伦伦成为德国 法律方法论 区区别于日本民法解释学 的的显著特征。 四 .对 我我国民法解释学的启示 德国民法典与 日日本民法典之所以能 在在颁行一百多年后仍然 对对社会发挥重要的调节 作作用，关键在于德日两 国国民法解释学能够紧跟 时时代步伐，做到自我发 展展、自我 完善。民法解 释释学是沟通民法典与社 会会现实的桥梁，其扮演 着着解决民商事审判实务 、完善社会主义市场经 济济的重要角色。因此， 从从务实的角度