与知识产权结合的技术性贸易措施法律问题研究.doc

厦门大学硕士学位论文与知识产权结合的技术性贸易措施法律问题研究姓名：谭苹申请学位级别：硕士专业：经济法学导教师：朱晓勤20080401ABSTRACTABSTRACTTechnical trade measures are used more and more by countries all over the world and exert a great influence on China. This is becauce that more and more countries have recognized the importance of the protection of life or health of human, animal or plant, of the environment, of the benefit of consumer, especially reduction of resouce and energy sources. In recent years, China has confronted a series of cases such as the CR statute by European Union, the V-Chip child lock on television sets by the America. These cases show the trend that a lot of technical trade measures are combined with intellectual property. This new type of technical trade measure has a greater effect on trade, so we should study it and find out the countermeasures.This dissertation is written to show the government and enterprises how to do with the technical trade measures combined with intellectual property. There are three chapters in this dissertation. Chapter 1 introduces the norm of technical trade measures and the trend that technical trade measures are combined with intellectual property. First, it introduces the concept, main content and characteristic of technical trade measure. Second, it shows the forms, characteristic and influence of technical trade measures combined with Intellectual Property. Chapter 2 analyses this new type of technical trade measure in two aspects. One is to judge the legality of technical trade measure according to WTO rules. The other is to judge whether the owner of the intellectual property misuses his right or not. Chapter 3 raises some suggestions. The government should make full use of the rules of WTO, perfect the construction of standardization in our country and set up the rules of anti-monopoly law to regulate the misuse of intellectual property. The enterprises may ask for remedy according to the importing countrys anti-monopoly law. But the essential measure is to enhance the consciousness of standardization and environmental protection of enterprises.Key words: technical trade measure; intellectual property; anti-monopoly厦门大学学位论文原创性声明兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。声明人（签名)：嫁务 Jjr年4月&日厦门大学学位论文著作权使用声明本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其指定机构送交论文的纸质版和电 子版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学 校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索， 有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适 用本规定。本学位论文属于1、保密（），在年解密后适用本授权书。2、不保密（）(请在以上相应括号内打“/”）作者签名：日期:年曰 导师签名： 日期：；矛年f 日引言我国加入WTO后，随着关税、配额、许可证等传统贸易保护措施的逐步削 弱，技术性贸易措施对我国贸易的负面影响日益突出，国家质检总局发布的中 国技术性贸易措施年度报告（2007)显示我国2006年我国全年出口贸易因技术 性贸易措施造成直接损失359.20亿美元，占同期出口额的3.71%,我国有31.4% 的出口企业受到国外技术性贸易措施不同程度的影响，比2005年增长6.3个百 分点，技术性贸易措施对我国出口企业影响较大的国家和地区排在前五位的是欧 盟、美国、日本、俄罗斯和东盟，分别占直接损失总额的43.59%、23.67%、19.07%、 5.34%和2.96%。技术性贸易措施己经取代反倾销成为制约我国产品出口的第一 大非关税壁鱼。近年来，利用技术、专利和证明商标等知识产权来构建更为复杂 的贸易措施已经成为技术性贸易措施的发展趋势。例如2006年2月欧盟投票通 过CR法规，要求销往欧盟市场售价2欧元以下的打火机必须安装安全锁，但由 于围绕这一技术性贸易措施的技术已几乎被欧美企业所控制，我国企业如果不安 装安全锁则不能进入欧盟市场；如果要安装安全锁则要么面临着需要缴纳高额注 册专利费，同时面临注册需时较长、每种款式需分别缴纳专利费用等问题，要么 面临着自己研发新技术的成本与风险。据杭州海关统计，CR法案正式实施当月， 浙江出口欧盟的打火机比去年同期下降82.6%,并直接导致3月份全省打火机出 口总量同比下降58%，创下2006年以来最大月跌幅。可见研究此类技术性贸易 措施，并提出应对策略，具有一定的理论意义和现实意义。高亚兰.中_技术性贸易措施年度报告（2007)报告显示去年技术性壁全吞唾我359亿美元出U额 EB/OL. /cn/zs 01 .asp?Cid= 17835.2007-9-13.言 引浙江省对外贸易经济合作厅.中国打火机突出欧盟CR法规“重围”EB/OL. /gb/zinew/node3/node22/nodel68/node371/node385/userobject9ai68038.html. 2007-08-14.第一章技术性贸易措施与知识产权的结合第一章技术性贸易措施与知识产权的结合第一节技术性贸易措施概述 一、技术性贸易措施的涵义技术性贸易措施是指在国际贸易中，进口国政府以国家安全或保护人类健康 和安全，保护动物或植物的生命和健康，保护环境，防止欺诈行为等为由，采取 一些强制性或非强制性的技术性限制措施。这些措施有可能成为其他国家商品或 服务进入该国市场的障碍。根据世界贸易组织技术性贸易壁全协定（TBT 协定）的规定，技术性贸易措施主要包括技术标准、技术法规和合格评定程序三 个方面。(-)技术标准TBT协定附件1认为标准是指经公认机构批准的、非强制执行的、供 通用或重复使用的产品或其相关工艺和生产方法的规则、指南或特性的文件。国 际标准组织（ISO)对标准的定义较为详细：标准是包含一系列技术规范或精确 准则的文件，这些文件通常被当作规则、指南或特性定义而被反复使用，其目的 是保证材料、产品、工艺和服务符合相关的要求。可见标准是可供重复使用的 非强制性文件，目的在于更好地促进产业的发展。标准有其特定的制定、修订程 序，通常需要多方协商一致并通过公认机构批准，并随着科学技术的发展和产品 的更新而修订或废止。 (二）技术法规TBT协定附件1中技术法规是指必须强制执行的有关产品特性或相关 工艺和生产方法，包括：法律和法规；政府部门颁布的命令、决定、条例；技术 规范、指南、准则、指示；专门术语、符号、包装、标志或标签要求。ISO/IEC (国际标准组织/国际电工协会）指南2认为技术法规是规定技术要求的法规， Standards are documented agreements containing technical specifications or other precise criteria to be used consistently as rules, guidelines, or definitions of characteristics, to ensure that materials, products, processes and J fit for their pumose.f EB/OL1 htto://iso/en/aboutiso/introduction/indes.html.2007-02 12.它或者直接规定技术要求，或者通过引用标准、技术法规或规程来确定技术要求， 或者将标准、技术规范或规程的内容纳入法规中。可见技术法规是由政府权力机 构制定的强制性文件，主要规定产品特性以及加工、包装等生产方法的基本要求。 目前各国在制定技术法规的过程中常常直接引用国际标准来减轻立法者的负担， 从而使非强制性的标准具有强制执行力。 (三）合格评定程序TBT协定附件1第3款把合格评定程序定义为任何直接或间接用以确 定是否满足技术法规或标准中相关要求的程序，包括抽样、检测和检验程序；评 估、验证和合格保证；注册、认可和批准；以及上述程序的任何组合。合格评定 程序根据评定主体的不同可以分为：第一方评定，即卖方自行完成合格评定程序； 第二方评定，即买方或一合格评定机构以买方的名义完成合格评定程序；第三方 评定，即由独立于买卖双方的机构完成合格评定程序。第三方评定由于其评定机 构的中立性，评定结论较容易被买卖双方所接受，应用较为广泛。第三方评定通 常包括认证和认可。认证是指由第三方对产品、过程或服务满足规定要求给出书 面证明的程序。认证分为产品质量认证和质量体系认证。认可是指一权威机构依 据程序确认某一机构或个人从事特定任务或工作的能力，主要包括产品认证机构 认可，质量和管理体系认证机构认可，审核机构认可，实验室认可，审核员或评 审员的资格认可，培训机构的注册等。二、技术性贸易措施的特点 (一）广泛性技术性贸揚措施的作用范围十分广泛，不仅包括初级产品还涉及中间产品和 工业制成品，并涵盖了研究、开发、生产、加工、包装、运输、销售和消费整个 产品的生产周期，产品的加工程度和科技含量越高所受的影响就越大。技术性贸 易措施的表现形式也十分多样，涉及法律、法令、规定、要求、制度等各个方面。 另外，技术性贸易措施较容易产生连锁反应，从一国扩展到多国甚至全球，由一 个产品波及到相关的所有产品。在关税不断降低，数量限制、配额管理等传统非 关税壁鱼大量减少的情况下，技术性贸易措施的影响力日益增强，有时甚至能完李轩.贸易技术壁鱼问题与中国的对策研究（博士学位论文）D.成都：西南财经大学，2006.3033.全禁止某一类产品的进口。(二）隐蔽性从表面上来看，任何一项技术性贸易措施都有其合法性的一面，即为了实现 国家安全或保护人类健康和安全，保护动物或植物的生命和健康，保护环境，防 止欺诈行为等合法目的。但由于技术性贸易措施对贸易的影响巨大，进口国往往 会通过制定技术性贸易措施来限制进口，从而达到保护本国相关产业的目的。这 些不合理的贸易壁鱼在合法目的掩护之下，不容易被察觉，因此具有隐蔽性。(三）复杂性技术性贸易措施由于涉及的技术众多，适用范围广泛,使其内容具有复杂性。 一方面，世界贸易组织允许各国根据本国的特点，如地理、消费习惯等，制定各 自的技术性贸易措施，因此各国的技术性贸易措施种类繁多且各不相同。尤其是 像美国、欧盟、日本等拥有完善的技术性贸易措施体系的国家更是针对进口商品 制定一系列繁杂的技术法规、标准、合格评定程序。另一方面，由于科学技术的 进步，各国不断引进新的环保标准，制定更为精细的技术标准，使得技术性贸易 措施涵盖的内容越来越复杂。(四）针对性技术性贸易措施的制定和实施的手续简单，弹性大，政府甚至可以针对某一 国家的某一类商品制定技术性贸易措施，从而来达到限制外国商品进入本国市场 的目的。例如法国规定禁止含有红霉素的糖果进口，而英国糖果普遍采用红霉素 染色剂制造，这一规定的意图在于阻止英国糖果的进口。又如，原联邦德国曾制 定了一部法律，规定禁止进口车门从前往后开的汽车，当时意大利生产的菲亚特 500型的汽车正是这种形式，结果使其完全丧失了德国市场。(五）争议性技术性贸易措施容易引起贸易争端。一方面，各国对于环境保护、人类及动 植物的生命和健康安全的价值观不同，容易引起争执。例如对于转基因食品，美 国采取鼓励的态度，但欧盟却担心长期食用会危害人体健康，态度谨慎。另一方 面，由于技术性贸易措施具有形式上的合法性和实施过程的隐蔽性，对是否是实 现社会公共目标所需要的，是否超出合理限度，目前没有明确的规定和标准，不李轩.贸易技术壁垄问题与中国的对策研究（博士学位论文）D.成都：西南财经大学,同国家有不同的评定标准，在对外贸易中各国均坚持自己国家的技术性贸易措 施，国与国之间难以达成共识容易引起争议，而且解决争议的时间一般较长。第二节技术性贸易措施发展的新趋势一与知识产权结合一、技术性贸易措施与知识产权结合的表现形式 (一）专利型技术标准专利型技术标准是指含有专利权技术的技术标准。亦有学者将专利型技术标 准称为复合型技术性贸易壁全,认为该种壁全是以专利技术和技术标准复合叠加 构成的非关税壁鱼。技术标准制定的重要意义在于对实际或者潜在的问题做出 统一规定，供共同重复使用，以改进产品，便于技术协作，降低成本提高效率， 消除贸易壁垒，从而在相关领域获得最佳秩序和社会效益。在传统观念中，技术 标准是供相关行业参考、采用、执行，有些甚至要求强制执行的，具有广泛适用 性，因此其所含的技术应该是成熟技术、兼容技术、通用技术，应尽量避免包含 专利权等具有垄断排他性权利的技术。但是，随着科学技术的发展，产品更新换 代的速度加快，尤其在高新技术领域，制定标准时往往没有成熟通用的技术可供 使用，再加上高新技术的发明者都有着极强的知识产权保护意识，高新技术领域 的技术成果几乎都被专利技术所覆盖，甚至出现了某种新产品所包容的大多数 技术都是专利技术的情况,致使该项产品的技术标准不可避免地要引入大量的专 利技术，成为专利型技术标准。技术标准与专利权的结合方式主要有以下三种：1、技术标准的技术要素包含对某种产品功能的规定或者指标要求，而专利 技术则是实现该要求的具体技术方案。虽然这类技术标准所记载的内容从字面上 看不出与专利权的权利要求相重叠，但是专利技术却是该技术标准的实现途径和 技术支撑。例如2000年美国政府规定，凡进入美国市场的13英寸以上的彩电 都必须具备“童锁”功能，这是技术标准对产品的一项功能要求，但是要达到该张海东.技术性贸易壁全与中国对外贸易M.北京：对外经济贸易大学出版社，2004董旭升.关于复仓型技术壁全的威胁与对策研究J】.国际贸易问题，2003(10)： 1-5.张摄.知识产权壁全初探J.軍:庆社会科学，2005, (5): 46-50.张平、马晓.标准化与知识产权战略丨Ml.北京：知识产权出版社，2005( 2), 43-44.功能的要求就要使用到关于童锁”的专利技术。2、技术标准的技术要素涉及到产品的某些特征，而专利是实现该特征的技 术手段。这时技术标准所规定的特征与专利权权利要求书中的描述有部分的重 叠。3、技术标准的技术要素包含专利技术的全部技术特征，此时技术要素的字 面内容即构成一项完整的专利技术方案。例如MPEG-2标准的核心技术来源于多 家高校和企业的专利技术，共汇集了 394个“必要的发明专利”。面对前两种结合方式的技术标准，企业可以通过自行研究可以替代专利技术 的新技术来实现技术标准的要求。但在第三种结合方式中，企业为了达到技术标 准的要求不可避免地要采用专利技术。这种结合方式对专利权人最有利，因此通 常只有被技术标准的制定者所认定为必不可少的技术才能被纳入标准之中，这些 专利又被称为“必要专利”（Essential Patent)。 (二）标识构成的技术性贸易措施国际标准化组织或标准体系通常都有自己的标识，以达到确认、区分不同 标准的目的。国际标准化组织或事实标准的管理者经常把一些标识注册成证明 商标，产品要经过认证后才能被许可使用相关标识，从而确保被许可人只有在 产品和服务达到一定标准后才有资格使用该标识，使标识成为产品的定性描述 标志。一些国家或地区往往在技术性贸易措施中规定某种商品的进口必须带有 某个标识，例如要进入欧共体市场的产品必须至少达到以下三个条件之一，即： 1、符合欧洲标准EN，取得欧洲标准化委员会CEN认证标志；2、与人身安全 有关的产品，要取得欧共体安全认证标志CE; 3、进入欧共体市场的产品厂商， 要取得ISO 9000合格证书。这些认证程序实际上是合格评定程序的表现形式， 它们一方面可以确保产品和服务的质量达到进口国的要求，另一方面也会给出 口企业带来认证时间长、出口成本上升等问题。事实上，标识的许可一般同标 准技术的许可同步进行，也就是说只要使用了某一标准化组织的技术标准就一 定要使用该组织的标识，如果该技术标准含有专利技术，那么企业除了支付专 利许可费用还要支付认证费用、标识使用费。专利许可费用由企业和专利权人主要发达国家在国际贸易中的技术壁全状况EB/0L1. httD://cgi-bin/ut/threaded show.cgi?tid= 10472. 2002-4-2自行约定，其是否合理受反垄断法约束。合格评定程序规定的认证程序和费用 是否合理则需要通过WTO的相关法律规定进行判断。另外，专利权具有期限 性，一旦期限届满就成为公知技术，但商标权可以不断延期，因此要使用这些技 术代表的标识，也必须经过认证许可，因此标识的影响更为长久。二、与知识产权结合的技术性贸易措施的特点与知识产权结合的技术贸易措施除了技术性贸易措施本身所有的涉及范围 的广泛性、涉及问题的复杂性、实施的隐蔽性等特点外，还有一些因其与知识产 权结合而具有的特点： (-)限制竞争性知识产权本身是一种法定的垄断权利，是法律赋予权利人在一定时期内对其 所有的智力成果享有的独占权利，可以排除他人的使用。这本来不会对市场竞争 造成太大的影响，因为消费者可以选择是否含有知识产权的产品。可当知识产权 被纳入技术标准或技术法规中时，就使得不含有该知识产权的产品不能进入市 场，造成了含有该知识产权的产品对市场的垄断。(二）期限性由于法律规定了知识产权权利人只能在法定期限内享有权利，因此与其他技 术性贸易措施不同，一旦知识产权的保护期限或有效期限届满，权利人丧失独占 权，那么该技术性贸易措施对贸易的影响将大大降低。(三）歧视性世界贸易组织要求进口国政府制定的技术性贸易措施应具有非歧视性，即应 保证给予从任一成员国进口的产品的待遇不低于其给予本国同类产品或来自任 何其他国家同类产品的待遇。但是知识产权的许可费用是由交易双方协商确定 的，知识产权权利人可以根据不同国家实施不同的许可价格，因此，含有知识产 权内容的技术标准和技术法规无法做到给予所有成员国的产品待遇一致。三、与知识产权结合的技术性贸易措施的影响 (一）积极影响与知识产权结合的技术性贸易措施法律问题研究出口国应对与知识产权结合的技术性贸易措施的最根本的方法就是依靠本 国的技术进步，研发出拥有自主知识产权的能够符合进口国要求的新产品。虽然 有些企业会因为达不到进口国的要求或丧失竞争优势而退出市场，但这个过程同 时也会带动出口国国内科技的进步，产品结构的升级，进而实现产业结构的调整 优化。在如今的国际竞争中，与知识产权结合的技术性贸易措施，尤其是专利型技 术标准己经成为产业竞争的制高点。在传统大规模工业化生产中，是先有产品后 有标准，但在知识经济时代，尤其在高技术产业领域往往是先有技术标准后有产 品。例如美国高通公司，由于它在CDMA领域拥有1400多项专利，并使相关的 标准成为移动通信的国际标准，使它形成了事实上的技术垄断。可见，企业要获 得国际竞争的胜利，最好的途径是将技术专利化专利标准化标准国际 化。专利技术纳入到技术标准中不仅成为企业参与竞争的法码之一，更是能通过 技术标准直接影响到国家的经济利益和经济安全。这种竞争模式一方面可以促使 企业加大产品技术研发的投入，另一方面可以促使国家从国家战略的高度来对待 知识产权，制定本国的知识产权战略，促进科技创新与生产力发展。 (二）消极影响1、进一步扩大南北国家的技术差距长期以来，发达国家凭借其绝对的技术优势、先进的检测水平，在技术性贸 易措施的制定上处于主导地位。近年来，发达国家更是充分利用技术性贸易措施， 从高新技术产业入手，制定新的技术标准、技术法规，通过专利型技术标准来抢 占产业的制高点。相比之下，发展中国家由于技术上的相对落后，在制定技术性 贸易措施上心有余而力不足，在国际贸易中处于被动位置和附属地位。例如，在 保护知识产权方面，我国知识产权专家、国家知识产权局知识产权发展研究中心 主任邓军指出：近年来我国企业遭遇的专利战往往有敲诈的成分，国外大厂、技 术联盟往往不指出哪家厂商的什么产品侵犯了他们的哪项专利的哪个权利要求， 而是把生产某项产品可能用到的数百、数千项专利列出来，说某企业的产品肯定 侵犯了其中的某些专利，否则不可能生产出相关产品。2、限制市场竞争，阻碍国际贸易在知识产权和技术性贸易措施结合之前，一国的生产厂商可以根据知识产权李微蔽.国外厂商专利战术：找导标祀各个击破饱和敲诈EB/OL. httpV/tech. 163.eom/tm/040120/040120 124819.html. 2004-01-20.9与知识产权结合的技术性贸易措施法律问题研究费用与成本节约的大小，来比较决定是否使用该知识产权，此时使用知识产权可 以节约成本，增加总体社会福利。但是当知识产权与技术性贸易措施结合后，对 国际商品交换发挥强制规范作用，知识产权的拥有者很自然的在国际竞争中因拥 有知识产权的垄断性排他性权利而处于有利的贸易地位，出口产品的生产厂商被 迫使用该知识产权，此时知识产权节约成本的优势不明显，在知识产权使用费高 昂的情况下甚至可能减少总体社会福利。知识产权是一种合法的垄断权利，任何垄断权利都存在着被滥用的可能。当 知识产权与技术性贸易措施结合后，滥用知识产权将严重危害技术欠发达的国家 的经济发展。在企业对某种产品的生产资源占有优势的情况下，如果生产该产品 的技术性贸易措施中含有知识产权，则企业对该产品的生产、出口，必然受制于 该知识产权权利人，如果权利人滥用其权利，拒绝授权或者要求不合理的知识产 权使用费，则会大大减弱出口国企业对该产品的资源优势，甚至会迫使该国产品 退出市场，从而形成贸易壁全，不利于全球资源的优化配置。第二章对与知识产权结合的技术性贸易措施的分析第一节作为技术性贸易措施的分析与知识产权结合的技术性贸易措施首先是作为一项技术性贸易措施而存在 的，因此我国在面临此类技术性贸易措施时，首先要根据相关国际条约来判断其 是否合理，若不合理则可以通过WTO争端解决机制解决。一、与技术性贸易措施相关的法律 (-)关税与贸易总协定（GATT)GATT 1994并未对技术性贸易措施的处理建立一个全面的法律框架，其只 是部分条款与技术性贸易措施有关。1、最惠国待遇条款GATT第1条规定世界贸易组织各成员方有义务给予其他成员方的产品不低 于给予其他任何国家的产品的优惠待遇。因此，所有成员方待遇平等，不存在个 别成员方享有特别的贸易优惠。2、国民待遇条款GATT第3条规定一旦货物进入市场，其待遇必须不低于国内生产的同类产 品的优惠待遇，并且明确地要求任一成员方的产品进口到其他任何各成员方时， 进口国应当在关于“影响国内销售，提供销售、购买、运输、分销或使用的所有 法律、条例和要求”等方面给予不少于原产地为本国同类产品的待遇。3、禁止数量限制的例外GATT第11条规定了消除进口或出口产品的数量限制的一般原则，第11条 2 (b)款规定了禁止数量限制的例外，即允许“为实施国际贸易中的商品分类、 分级或销售标准或法规而必需实施的”进出口禁令或限制。4、一般例外条款GATT第20条列举了各成员方可以豁免GATT义务的各种场合，其中与技 术性贸易措施有关的是（b)和（g)款，具体规定如下：在此类措施的实施不在第二章对与知识产权结合的技术性贸易措施的分析情形类似的国家之间构成任意或不合理歧视的手段或构成对服务贸易的变相限 制的前提下，本协定的任何规定不得解释为阻止任何成员采取或实施以下措施- (b)为保护人类、动植物的生命或健康所必需的措施； (g)与国内限制生产与消费的措施相配合，为有效保护可能用竭的天然资 源的有关措施。(二）东京回合TBT协定东京回合TBT协定于1979年签署，并于1980年生效，规定了制定、 采纳和实施技术法规、标准与合格评定程序的规则。东京回合TBT协定属 于诸边协定，并不是所有世界贸易组织的成员方都是协定成员，截至1994年11 月8日东京回合TBT协定共有46个缔约方，中国没有参加该协定。(三）技术性贸易壁垒协定（TBT协定）TBT协定是囊括在GATT 1994项下关于国际货物贸易的12个多边协定其中 之一。TBT协定加强并澄清了东京回合TBT协定的各项条款，二者的主要 区别在于：第一，成员方不同。TBT协定属于多边协定，世界贸易组织的所有 成员方均是缔约方，截至2006年TBT协定共有149个缔约方，远远多于东京 回合TBT协定。第二，争端解决机制不同。东京回合TBT协定有约定特 定的争端解决机制，TBT协定则规定由关于争端解决规则及程序的谅解 (DSU)项下的统一争端解决机制解决。第三，适用范围不同。东京回合TBT 协定仅适用于产品，TBT协定适用于产品和相关过程，适用范围更为广泛。(四）卫生与植物卫生措施协定（SPS协定）SPS协定适用于所有直接或间接地影响国际贸易的卫生和植物卫生措施，不 论这些措施是否含有技术要求。TBT协定则涵盖所有技术法规、标准、合格评 定程序，只要它们不属于SPS协定规定的卫生与植物卫生措施。可见，SPS协定 与TBT协定的适用是相互排除的，一些与卫生和动植物卫生措施有关的技术性 贸易措施属于SPS协定管辖。二、对技术性贸易措施的合理性分析根据世界贸易组织的相关规定以及相关案例中专家组和上诉机构的论述，一 项合理的技术性贸易措施应当符合以下几个要求：11第二章对与知识产权结合的技术性贸易措施的分析(一）技术性贸易措施的设立目标具有正当性TBT协定允许成员国通过设立技术性贸易措施来实现正当目标。TBT协定 指出的合法目标包括：1、保护国家安全；2、保护人身安全或健康，如要求打火 机安装安全锁以防止儿童玩弄打火机造成伤害；3、保护动植物生命和健康，以 保证受水、空气和土壤污染威胁的动植物不会灭绝；4、保护环境，如欧盟的报 废电子电气设备指令目的在于防治报废电子电气设备，实现废物的再利用、再 循环使用和其它形式的回收，以减少废弃物的处理；5、阻止欺诈行为，主要通 过对标签、分类、包装要求、测量等方面的规定来保护消费者：6、其他目的， 包括保证质量、技术协调和促进贸易等，例如欧盟对通讯和终端设备所作出的技 术规定就在于保证技术协调。SPS协定同样也对正当目的作出规定：1、防止因食物中添加剂、污染物、 毒素或致病微生物对人体和动物生命或健康的危害；2、防止动植物或其携带的 疾病或虫害对人体生命或健康的危害；3、防止因害虫、疾病、致病微生物对动 植物健康的危害；4、防止有害物侵入、存在或传播对国家的危害。这两个协定均要求成员为实现合法目标所采取的措施不得构成在情形相同 的成员之间进行任意或不合理歧视的手段,或构成对国际贸易的变相限制。可见， 目标的正当性是技术性贸易措施合理的首要条件，目标不正当技术性贸易措施也 一定不合理，在目标正当的前提下还要遵守不对国际贸易造成不必要限制的义 务。一项技术性贸易措施对国际贸易的限制是否必要就需要通过以下几个方面来 判断。(二）与国际标准、准则和建议协调TBT协定鼓励成员在制定技术性贸易措施时以有关国际组织制定的国际标 准、准则和建议为基础。TBT协定第2条第4款规定，当有关的国际标准已经 存在或即将拟就时，各成员应使用这些国际标准或其中的相关部分作为其技术法 规的基础，除非这些国际标准其中的相关部分对达到其追求的合法目标无效或不 恰当。第5款规定只要出于合法目标并依照国际标准制定、釆用和实施的技术法 规，均可推定为未对国际贸易造成不必要的限制。在欧共体一沙丁鱼案中，专家 组认为当国际标准就制定技术法规目的而言是其首要成分或基本原则时，可以认 定国际标准是技术法规的依据。上诉机构指出如果一事物是另一事物的依据， 那么这两个事物之间必定存在着非常牢固、紧密的关系，最低限度如果两个事物 相矛盾则肯定不能认定其中一个是另一个的依据，因此如果技术法规与国际标准 相矛盾，就不能认定该技术法规是以国际标准为依据的。至于“无效的或不适 用的方法”的含义，在欧共体一沙丁鱼案中，专家组认为“无效”是指某事物不 具有实现目标的功能、不产生结果或不能充分利用，而“不适用”是指某事物不 特别合适、不适当或不相称。SPS协定同样重视国际标准、准则和建议在实施SPS措施方面的重要作用。 协定第3条规定了与国际标准、准则和建议协调一致的原则,并提出与国际标准、 准则和建议协调的三种情形：1、等同采用（conform to),采取的SPS措施完 全依照国际标准、准则和建议的要求实施；2、等效采用（basedon),依据国际 标准、准则和建议制定和实施SPS措施，并基于风险分析，则该措施应视为符 合SPS协定；3、不采用（ignore),实施的SPS措施没有国际标准或保护水平 高于国际标准、准则和建议时，必须基于科学原理并进行风险分析，则该措施也 符合SPS协定。从以上规定可以看出，根据国际标准、准则或建议制定技术性贸易措施并不 是成员国必须遵守的义务，但却是成员国证明其技术性贸易措施合理性的最简单 便捷的方法，只要出于正当目的再加上符合国际标准、准则或建议即可被推定为 合理的技术性贸易措施。如果不存在国际标准、准则或建议或者与国际标准、准 则或建议不符，成员国必须提出足够的科学依据来证明技术性贸易措施的合理 性，并且在颁布技术性贸易措施时要符合协议规定的一系列程序，如提前通知其 他成员国并与它们进行讨论。这样做不仅增加了成员国制定技术性贸易措施的成 本，而且在发生争议时还面临着被专家组判定为不合理的危险。专家组报告，欧共沙丁鱼案，WT/SD231/R,第7,110段，转引至葛志荣主编，技术性贸易壁鱼 协定释义M.北京：中国标准出版社，2006.上诉机构报告，欧共体一沙丁鱼案，WT/SD/231/AB/R,第248段。转引至葛志荣主编，技术性贸易壁 全协定释义【M】.北京：中国标准出版社，2006.专家组报告，欧共体一沙丁鱼案WT/SD231/R,第7,丨丨0段.转引至葛志荣主编，技术性贸易壁全 协定释义M】.北京：中国标准出版社，2006.陈向前.WTO-SPS协议实施机制及国际动物卫生法比较研究EB/OL. /chgxi/iv/vYiiwl 5.html.n与知识产权结合的技术性贸易措施法律问题研究(三）在国家福利的增加与对贸易的消极影响之间实现平衡任何一项产品的技术性贸易措施都会或多或少地对贸易产生影响，而对一国 国家福利最大化的技术性贸易措施有可能会造成其贸易伙伴的重大损失,从而从 全球的角度来说是得不偿失的，因此需要平衡国家福利的增加与对贸易的消极影 响。在经济学家看来，一项“最佳的政策工具”应能维持完善市场功能的积极作 用和因执行该政策带来的成本以及任何可能对贸易的不利影响的消极作用这两 个方面的可能的最佳平衡。换句话说，就是比较技术性贸易措施在增加国家福利 方面的边际效用与对贸易产生消极影响的边际成本，当边际效用等于边际成本时 得到收益最大化。当然这只是理论上理想化的模式，在实践中，一项技术性贸易 措施的影响往往是错综复杂的，特别是对环境生态的影响具有很大的不确定性， 很难在经济分析中对成本、收益进行仔细的考量，因此WTO没有设立明确的平 衡测试，而是在有关协议中规定了具有“平衡”精神的条款，由DSB根据个案 进行判断。例如GATT第20条、TBT协定第2条第2款，SPS协定第5条第6 款。通常专家小组或上诉机构会从以下几个方面考虑：1、是否存在合理可行的替代措施，在达到适当保护水平的同时会减少对贸 易的影响，也就是说所采用的技术性贸易措施是否是必要的，不可代替的。在澳 大利亚一鲑鱼案中，上诉机构认为合理的替代措施应当包括三个要素：（1)在 技术和经济上是合理可行的；（2)达到成员的卫生或植物卫生保护适当水平；(3)比争议的措施明显的减少对贸易的限制。这三个要素都应当达到，如果其 中一个要素没有达到，视为不存在合理的替代措施，该争议措施被认为符合SPS 协定第5条第6款。2、是否在实施该技术性贸易措施所取得的利益与对国际贸易的限制之间取GATT第20条的（b)和（d)规定：“本协定的规定不得解释为W止缔约国采用或实施以下措施，但对 情况相同的各国，实施的措施不得构成武断的或不仓理的差别待遇，或构成对国Prii贸易的变相限制：(b)为保障人民、动植物的生命或健康所必需的措施。(d)为/保证某些li本协定的规定并无抵触的法令或条例的贯彻执行所必需的措施，包括加强海关法令或 条例，加强根据本协定第2条第4款和第14条而实施的签断，保护专利权、商标及版权，以及防止欺骗行 为所必需的措施。这两个条款中“必需的”这个用语即体现了平衡闵素。TBT协定第2条第2款规定：各成负应保证技术法规的制定、采用或实施在目的或效果h均不会给国际 贸易制造不必要的障碍。考虎到正当目标不能实现卩丨能导致的后果，技术法规应包括实现IE当目标所必需 的条款。SPS协定第5条第6款规定：成员国在制定或维持满足其适a的R生和植物：R生保护水平的相关 措施时，要确保这些措施考虑丫技术上和经济上的可能性，不对贸易造成比满足适当保护水平更多的限制。这两个条款均体现了对贸易造成障碍H/不能实现正当目标之间的均衡。World Trade Report 2005R. 2005.140.15与知识产权结合的技术性贸易措施法律问题研究得适当的平衡，也就是说，如果一项技术性贸易措施对贸易的限制所造成的负面 影响超出了其所带来的利益，那么它就是不合理的。 (四）遵守非歧视原则1、国民待遇原则与最惠国待遇原则非歧视性原则（Non-discriminatory)是世界贸易组织的一项基本准则，也是 TBT协定和SPS协定的基本原则，在TBT协定的引言、第2条以及SPS协定的 引言、第2条、第5条中均有所体现。非歧视性原则包括最惠国待遇(MostFavored Nation. MFN)和国民待遇（National Treatment)两方面的含义。最惠国待遇是 指某一成员提供给其他成员国的任何利益、优惠、特权或豁免，均应立即无条件 地给予全体世贸组织其他成员的国民。国民待遇原则是指一国在经济活动和民事 权利方面给予其境内的外国国民的待遇不低于其给予本国国民的待遇。2、一致性，即采取措施的成员国应当对不同情况保持相同的风险水平WTO允许成员国根据自己国家的利益或偏好决定适当的保护水平，但成员国可能对一种情况采取严格的保护水平，而对其他具有同样风险或更多风险的情 况采取较为宽松的政策，从而变相限制贸易。因此成员国所决定适当的保护水平， 不仅由所保护的某一领域的具体情况决定，还应该与其他具有相同风险的领域的 保护水平相一致，否则，就可以怀疑该措施是为了歧视外国供应商而不是为了保 护本国人民的生命或健康而设立的。至于什么样的情况可以被比较，需要维持相 同的风险水平，专家组往往根据个案的具体情况来决定。在欧共体一荷尔蒙案中，专家组认为从SPS协定第5条第5款的要求看， 针对不同情况采取不同检疫措施是合理的，不同情况是指具有可比性的不同情 况，即具备相同的特征，如在防止食品、词料和饮料风险情况下，可比的不同 情况为：（1)含有相同或类似物质；或（2)对人类、动物生命或健康有相同 或类似的负面影响。专家组认定欧共体对于“不同情况下”采取的合理措施保护 程度不同，而对这种程度差异没有任何合理理由，因而构成了“任意的”和“不合 理的”歧视。在澳大利亚鲑鱼案中，由于青鱼、活的观赏鱼和鲑鱼至少有一 种相同的疾病，因此专家组比较了澳大利亚对于这些产品所采取的不同的“适当 的保护水平”。结果是，澳大利亚禁止对鲑鱼的进口却总体上对青鱼的进入没什 Panel Report. EC-Measures Concerning Meat and Meat Products(Honnones). WT/DS26/R. para.8.176.么控制，限制使用冷冻鲑鱼却允许活的观赏鱼的进口，因此认定澳大利亚对鲑鱼 釆取的措施是不合理的。GATT与TBT协定均没有明确包含一致性要求，但 GATT第20条的必要性测试被认为包含“软的”一致性要求。在韩国一牛肉案 中，专家组认为韩国在存在相似的欺诈行为的领域内没有建立双重零售体制，并 且不能证明除了双重零售体制外，没有符合WTO规定的合理可行的替代措施可 以处理零售市场上对进口牛肉原产地的错误描述，因此认为韩国的措施不符合 GATT第20条(d)款。(五）以科学依据为基础设立一项技术性贸易措施需要有合法的目标，如保护人类或动物的健康、保 护环境等，但在因技术性贸易措施产生的纠纷中，争议的焦点往往不是被告所提 出的目标的合法性，而是不同的主体所要求的保护水平的不同，以及釆取该措施 对达到目标的效果和效率等问题，这些争议的解决需要以科学依据为基础。SPS协定对科学依据有较多的规定，第2条第2款是对科学依据的核心规定： 各成员应保证任何卫生与植物卫生措施仅在为保护人类、动物或植物的生命或健 康所必需的限度内实施，并根据科学原理，如无充分的科学证据则不再维持，但 第5条第7款规定的情况除外。第5条第7款是对科学依据的例外规定，其要 求在科学依据不充分的情况下，成员国可以釆取临时措施，但应在合理期限内进 行科学评估，并据此审议该措施。此外，在第3条协调、第4条等效的认定、第 5条风险评估和适当的卫生与植物卫生保护水平的确定、第6条非疫区和病虫害 低度流行区的定义也都要求以科学原理为依据。总的来说，任何卫生与植物卫生 措施不管其所实施的风险评估如何，都必须根据充分的科学依据。如果有充分 的科学依据，则可以采取高于国际标准的措施，如果科学依据不充分，成员国只 能采取临时措施，但仍然要进行科学评估。TBT协定对科学依据的规定较少，强制性也较SPS协定弱，其仅在第2条 第2款规定技术法规对贸易的限制不应超过为实现合理目标所必需的范围，并考 虑这些合理目标不实现将带来的风险，在评估此类风险时，应考虑有关科学和技Marceau and Trachtman (2002). World Trade Report 2005 R . 2005. 144.“Balancing in Korea-Various Measures on Beef. World Trade Report 2005 R, 2005. 138.Regi ne Neugebauer, Fine-tuning. WTO Jurisprudence and the SPS Agreement: Lessons from the Beef Case, Law and Policy in International Business Ml. Vol.31, Number 4 2000: 1273.第二章对与知识产权结合的技术性贸易措施的分析术信息。可见，科学依据是风险评估考虑的因素之一。第二节对与知识产权结合的技术性贸易措施的反垄断审查与知识产权结合的技术性贸易措施的一个显著的特点就是容易限制市场竞 争造成垄断，因此在面对此类技术性措施时，除了从国际法的层面上审查该措施 的合理性，还