民法总则新问题具体有哪些.doc

民法总则新问题具体有哪些 民法总则新问题涉及中国的法制建设，第一就是制度上的缺失，直接的表现就是有关的法律事件处理的不及时，第二就是法律体系的问题，除了理论上的不完善，最为重要的就是在实际问题的解决上存在较多的争议点，所以需要有关专家进行推敲。 一，民法总则新问题具体有哪些总体上，民法总则的历史贡献是主要的，不过，因为立法体制缺陷、立法中的制度依赖、理论准备不充分等各种原因，最终审议通过的民法总则也存在一些不足之处。其不足之处突出表现在两个方面：一是存在较多的制度缺失，二是存在一些法律体系化方面的欠缺。(一)存在较多的制度缺失“作为法典起草的基本方针，是制定一部简明的法典还是一部详细的法典，一部抽象的法典还是一部具体的法典，这是困扰法典起草者的大问题。”21就此问题，在我国民法典编纂中，也存在两种不同的观点：一种观点认为，民法典应当定位为民事基本法，总体上比较抽象原则，具体的问题留给司法解释和学说。另一种观点认为，民法典编纂应当强调法典中心主义，尽可能发挥其规范作用，避免失去其私法一般法的地位。虽然哪一种观点更有利于我国的法治建设，还有进一步思考的空间。但笔者更倾向于后一种观点。民法典编纂的最初目的就是要实现法典中心主义，这也就意味着，我们要注重民法典作为私法一般法的地位，其应当规定民法的基本内容。22如果民法总则过多地依赖司法解释和民事特别法，就在一定程度上背离了法典中心主义的要求。从法典中心主义和民事立法体系化的要求出发，我们的民法典应当“最大范围内尽可能地就所有的民事事项作出规范”，23就私法关系“作通盘完整的规范”。24比较遗憾的是，我国民法总则在诸多问题上并没有做出规定，从而导致较多的制度缺失。当然，就制度和规则的缺失与否的确定，学者之间也难以取得共识。笔者依据自己对于民法总则制度和社会生活实践的理解，认为，目前的民法总则存在如下制度缺失，必须强调的是，这一认识也可能存在一定的主观性。具体来说，笔者所认为的制度缺失主要包括：1、第一章“基本规定”。本章第10条就民法的法源作出了规定，改变了民法通则第6条以“政策”作为法源的做法，值得肯定。但是，仅规定了法律和习惯(实际上应为习惯法)是民法的法源，但是，没有明确如果没有习惯，法官依据何种法律渊源(如法理)进行裁判。另外，本章对于法律解释规则没有做出规定，这就无法有效地指引和规范法官的裁判行为。2、第二章“自然人”。本章对于自然人的规定，存在若干的制度缺失，主要包括：一是没有规定限制民事行为能力人的法定代理人不同意或不追认时的救济措施(参见台湾地区“民法”第 15-2 条第4款)，法律上应当确立申请法院的同意或追认以代替法定代理人的同意或追认的制度，否则，无法保护限制民事行为能力人的利益。二是本章也没有规定自然人的民事责任能力制度，这会给实践带来困扰。三是没有明确遗嘱监护中父母双方指定的人不同时，如何遗嘱监护人的确定规则(如以后死亡的父母一方的指定为准，参见德国民法典第1776条第2款)。四是没有规定委托监护制度，无法有效回应我国存在大量留守儿童等社会现实。四是没有规定监护人有正当理由时的辞任制度(参见德国民法典第1889条、瑞士民法典第383条、日本民法典第844条)，这不利于平衡监护人和被监护人的利益。五是缺失了监护监督人制度(参见德国民法典第1792条和第1799条、日本民法典第848条和第849条、法国民法典第420条)，这就无法回应现实中监护人怠于履行监护职责、滥用监护权的现象。六是缺失了财产代管人制作财产清册的规则(参见意大利民法典第48条、韩国民法典第24条)，这可能不利于预防纠纷的发生，也不利于防止财产代管人滥用权利的行为。3、第三章“法人”。本章的制度缺失包括如下方面：一是没有规定社团罚的规则。社团罚,是指针对违反社团章程或做出其他违背社团利益行为的成员的纪律措施。25目前我国法律缺乏对社团罚的规范，造成了法律空白。二是没有对捐助法人章程记载事项的要求。章程对于捐助法人具有特殊的意义。比较法上往往都对章程应记载的事项作出了规定(如德国民法典第81条、意大利民法典第16条、日本民法典第37条和第39条)。法律上应当特别强调章程的记载事项(如捐助法人的名称、特定目的、财产和符合法律要求的组织机构设置)。三是业主团体的地位不明确。随着我国民众居住方式的改变，业主团体(而非业主委员会)成为社会中重要的组织，法律应当对其民事主体作出回应。四是公法财团法人制度的缺失。公法人的重要类型是公法财团(如社保基金)，如果“特别法人”基本上就是公法人，应当在此一节中规定公法财团。4、第五章“民事权利”。本章的制度缺失包括如下方面：一是死者人格利益保护。虽然民法总则第185条就英雄烈士的人格利益保护作出了规定，但是，普通人死亡后其人格利益如何保护还是一个制度上的空白。二是没有规定人格权商品化的规则。在现代商业社会，人格权商品化(包括死者人格要素的商品化)是重要的民事关系，如果民法典不设置人格权法编，就应当在总则中的人格权制度中予以规定。三是缺失了无因管理制度的具体规则。无因管理制度是比较复杂的制度，如果未来民法典分则编不再规范无因管理，而总则部分仅设一条(第121条)对其进行规范，是远远无法适应社会生活的需要的。四是缺失了不当得利制度的具体规则。与无因管理制度类似，不当得利制度也包含了诸多的具体规则，如果未来民法典分则编不再规范不当得利制度，仅靠目前总则中的一个条文(第122条)，无法有效规范当事人之间的关系，也无法实现本法第1条确立的“调整民事关系”的立法目的。5、第六章“民事法律行为”。本章的制度缺失主要表现为：一是民事法律行为制度对于准民事法律行为的准用规则。二是没有明确完全民事行为能力人暂时无意识或精神错乱中所实施的法律行为的无效的规则(参见德国民法典第105条第2款、台湾地区“民法”第 75条)。三是缺失了限制行为能力人没有得到法定代理人同意所实施的单方行为无效的规则(参见德国民法典第111条、台湾地区“民法”第78条)。四是没有规定真意保留的规则(参见德国民法典第116条、日本民法典第93条、韩国民法典第107条、台湾地区“民法”第86条)。五是没有规定戏谑表示的规则(参见德国民法典第118条)。六是缺失了无效法律行为的转换规则(参见德国民法典第140条、台湾地区“民法”第112条)。七是没有规定民事法律行为附不法条件、附不能条件、附既成条件的规则(参见日本民法典第131条至133条、韩国民法典第151条)。八是欠缺附条件和附期限法律行为中当事人应当取得的权益的保护和处分的规则(参见德国民法典第160条、日本