违反公司法148条怎么处罚？.doc

违反公司法148条怎么处罚？ 公司法第一百四十八条：董事、高级管理人员不得有下列行为： 1、挪用公司资金;2、将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储3、违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。 我们国家对于公司方面有非常多的规定，因为现在的公司也非常的多，所以我们国家对于公司方面的规定还是非常的严格的。今天我们就来说说违反公司法148条会有什么处罚，第148条到底是什么意思。其实就是关于董事会和高管的一系列问题。这一条是对公司董事、高管诚信(忠诚)义务的规定，各国公司法都有类似规定。之所以这样规定是因为董事、高管的身份特殊，很容易被利用为自己或者他人谋求本应属于公司的利益，或者损害公司或者其他股东利益。董事、高管的诚信义务一般会在涉及利益冲突和自我交易的案子中被提及，在这些案子中，董事、高管主要从事了与公司进行的某种交易，从而损害了公司利益。这种行为包括为个人利益转移公司的财产、自我交易、夺取公司机会、根据内幕信息交易、领取高于自身价值的报酬等。董事、高管违反公司法148条第5项，必须符合三方面的构成要件才能认定并据此请求司法机关将其所得收入归入公司。第一、主体一)董事、高级管理人员的身份问题1、董事 按照公司法的规定，董事由股东会选举、更换，是公司内部治理的主要力量，对董事的任职资格公司法也有明确规定。董事的明显特征是出席董事会、在董事会决议上签名、领取报酬。这里面还涉及独立董事的问题，从逻辑上讲，独立董事也应涵盖在董事里面。2、高级管理人员：按照公司法第216条之规定，高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其它人员。根据公司法第46条之规定：董事会决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项;并根据经理的提名决定聘任公司副经理、财务负责人及其报酬事项。因此，作为高级管理人员必须有任职文件、况且要领取报酬，况且要主持公司的生产经营管理工作，如果缺少或者根本没有这方面的证据，那就不具备董事、高管的实质要件。3、公司章程规定的其它人员：总经理助理、销售总监、审计负责人等。其它人员也应该有任职文件，并领取报酬。二)董事、高级管理人员的形式要件和实质要件公司章程记载的董事、高管是一种形式要件，对于现实中报送工商部门的公司章程显示某某为董事、总经理或者有关文件显示为某某为董事、总经理、但文件不具有真实性、签名是虚假的，某某没有任职文件、没有行使过任何职权、更没有领取报酬，那么，某某就不符合董事、高管的实质要件，就是“假董事”“假高管”。司法活动的本质就是追求公平正义，这里的正义是“实质正义”，因此，只有形式要件，不符合实质要件的，就不宜认定为公司的董事或者高管。第二、行为董事、高级管理人员违反公司忠诚义务的客观行为特征为：一是未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会;二是自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。首先，商业指以货币为媒介进行交换从而实现商品的流通的经济活动，是一种有组织的提供顾客所需的商品与服务行为，商业机会就是交易或者买卖的机会。这种机会一般情况下是专属于公司或者已经属于公司而被董事、高管利用。这样的商业机会特征表现为：1)公司在财力上有能力利用此机会;2)从本质上讲属于公司的业务范围并且有实践优势;3)公司可从中获得利益以及合理的利益期待;4)如果利用这一机会，董事或者经理自己的利益会与公司的利益相冲突。所以，不是所有的机会都是公司法148条指向的“商业机会”，也不是所有利用这种机会的行为都构成违反公司法148条的前提。其次，无论是自营或者为他人经营都含有经营的意思。经营含有筹划、谋划、计划、规划、组织、治理、管理等含义。经营和管理相比，经营侧重指动态性谋划发展的内涵，而管理侧重指使其正常合理地运转，经营和管理合称经营管理。需要强调说明的是关于竞业禁止方面的“同业”，不能单纯理解为营业执照载明的行业，因为，很多公司在注册时涵盖了很多法律没有禁止的行业，而且追求宽而全，但实际生活中并没有开展这方面的业务，对于有可能开展此项业务但现实没有开展此项业务的，不能认定为同业竞争所指向的“同业”。第三、结果从结果上看，违法公司忠诚义务必须有一定的收入(所得)，如果没有收入，根本谈不上“收入归公司所有”，也就不适用公司法148条第5项之规定。最后，需要说明的是：如果董事、高管的行为确实违反了公司法第148条第5项的规定，其所得收入应该归入公司，这里面涉及一个时效问题，是不是无论经过多长时间都应该受追诉呢?对此，公司法148条没有明确规定。笔者认为，在这种情况下，针对董事、高管违反诚信义务的行为应该有个时效问题，其实就是公司行使请求权的时效。按照现行民法通则的规定，一般应为两年。如果没有时效的限制，既不利于及时保护公司利益，也不利于司法机关固定、收取证据，这种不稳定的利益关系容易导致秩序的混乱，而这不是制定法律的初衷。我们从上面的