江苏省高级人民法院《工伤认定行政案件审理指南》2010.doc

类案审理指南工伤认定行政案件审理指南江苏省高级人民法院第一部分工伤认定行政案件法律适用背景工伤，是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病。工伤保险条例第十四条采用列举式加兜底式的立法技术，规定了“应当认定为工伤”的七种情形；第十五条采用列举式，规定了“视同工伤”的三种情形；第十六条采用列举式，规定了“不得认定为工伤或者视同工伤”的三种情形。“应当认定为工伤”的情形，是在全面总结历史经验和现实需要的基础上，通过立法的形式切实保障工伤职工的救济权与经济补偿权，体现了工伤保险条例的立法目的和价值取向。其中第十四条第 （一）项的规定即“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”，是工伤认定的最基本的情形，该情形原则性地规定工伤认定应当符合“工作时间”、“工作场所”、“工作原因”三个基本要素；第（二）、（三）、（五）、（六）项的规定是对第（一）项规定的拓展，拓展的原因在于若严格苛求第（一）项规定的三个基本要素，则工伤认定的范围过于狭窄；第（四）项规定是例外性规定；第（七）项规定是兜底条款，为工伤认定的开放性做了准备。“视同工伤”的情形，是因为所列举之情形在本质上不宜认定为工伤，但鉴于所列举之情形具有一定的特殊性，与工作存在着一定的联系，为了充分保障受伤职工的利益，从而作为工伤对待，以工伤的标准弥补其伤害。“不得认定为工伤或者视同工伤”的情形，则纯属违背工伤保险制度立法初衷的行为，这些情形因其与工伤保险的立法目的相去甚远，故通过否定性的规定，以明确保护用人单位的正当利益。在我国，用工主体十分复杂，用工形式千变万化，发生伤害的时间、地点、原因也各有不同，且新情况、新问题层出不穷，寄希望制定一部无比详尽的成文法解决所有工伤认定行政案件的法律适用问题绝不现实。且由于成文法所固有的宏观性和抽象性特点，实践中，劳动保障行政部门和人民法院面对复杂的社会情势进行认定或裁判时，有时也存在很大的自由裁量空间，甚至有时面临无法可依的尴尬境地。因此，在审理工伤认定行政案件适用法律时，我们不仅要用文意解释（包括扩张解释和缩小解释），从法律规范的语言逻辑出发理解法律；而且要采用目的解释法、历史解释法，通过剖析工伤保险制度的历史沿革，更加深切地了解工伤保险制度的建立原因和基本功能；甚至运用比较分析法，通过与域外工伤保险制度的对比，了解全球背景下工伤保险的发展趋势。惟如此，工伤认定行政案件的法律适用才能适应我国经济、社会的发展需要，满足人民群众日益增长的权益保障需求。一、工伤保险制度的起源1、民事侵权赔偿阶段雇主或其他加害人有过错方能请求损害赔偿。 2、雇主责任保险阶段雇主承担劳工损害事故赔偿责任。二、工伤保险制度的产生1、德国是世界上最早以立法形式推出社会保险计划的国家。2、19世纪末期，其它工业国家开始建立社会职业伤害保险法律制度，逐渐完成了由雇主责任制向职业伤害社会保险制度的转变。3、国际劳工组织努力促进工伤保险制度在全世界的推广和实施。三、工伤保险制度的发展（一）工伤保险制度的演变1、职业风险理论对侵权责任原则的替代，使得工伤保险补偿的功能初显。在工业化初期，工伤事故采用侵权责任的归责原则，只有原告可以证明被告的过错或过失导致其损害，同时他们没有因自己的过错促成这一伤害，法律才允许原告获得损害赔偿。采用侵权责任的归责原则，受伤者要证明雇主的过错十分困难。因此，该原则导致了严重的不公正，造成了严重的社会问题。取而代之的是职业风险原则。该理论的主要内容是：使用人力和机器进行经济活动的雇主，要建立一个负责支付工伤费用的机构，不论工伤是出自工人自身疏忽还是出自他人的过错，都要给予补偿。按照该理论，受伤职工可以就其履行工作义务时发生的事故获得确定与有限的补偿，而不论他们是否可以证明雇主的过失。这一时期的工伤保险补偿往往是由雇主承担。其功能有两项：一是从经济上督促雇主改善劳动保护条件，从而减少工伤事故的发生；二是给受伤职工及其家庭以一定的经济补偿，用以解决其医疗和生活方面的经济困难。2、工伤保险补偿责任从个体责任向集体责任的转变催生风险分散功能。十九世纪八十年代开始，德国、法国、奥地利、英国等国家相继实施了工伤保险。工伤保险补偿责任开始从个体责任向集体责任转变。工伤保险的建立对于缓解因工伤引起的社会矛盾，减轻企业工伤赔付风险，提高工伤保险补偿能力，避免劳资对立，保障社会的稳定，促进社会生产力的发展具有重要的意义。工伤保险的第一项积极功能即分散用人单位的工伤风险功能得到了充分的体现。3、现代工伤保险制度强调预防优先、康复优先。工伤保险制度发展初期，仅企业意外事故被认定为工伤，以后逐步发展到包括疾病和职业病。工伤保险的功能也发生了深刻的变化，从初期的对工伤职工及其家属的保障功能发展到分散用人单位的工伤风险功能；从重生活保障发展到更重工伤预防和身体康复。预防为主的理念，改善了传统工伤保险中以伤残待遇给付为主的模式，反映了一种积极的工伤保险思想，无疑是一种进步。（二）工伤保险制度的基本功能我国现行工伤保险制度有四大功能：伤害补偿、工伤预防、职业康复、分散风险。工伤保险条例第一条规定：“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例。”工伤保险条例开宗明义地指出了我国工伤保险制度的四大功能：伤害补偿、工伤预防、职业康复和分散风险。（1）伤害补偿功能伤害补偿是工伤保险的最原始、最基础的功能。保障工伤职工的救济权与经济补偿权，是着眼于对职工给予物质帮助的现实社会需要，通过给工伤职工提供必要的医疗、康复和生活帮助，避免其因工作伤害而陷入困境。职工在遭受事故伤害或者患职业病后，首先有权得到及时、有效的抢救，其次便是相应的一次性或长期性的经济补偿。对工伤职工给予伤害补偿，立足的是社会正义，体现的是人文关怀，这是工伤保险补偿与民事侵权赔偿的区别所在。给予工伤职工以救济和补偿，这是工伤保险制度最初的目的，也是工伤保险制度的核心。（2）工伤预防功能工伤预防是工伤补偿功能中最重要的功能，立足于社会利益的最大化，工伤保险制度最为突出的体现就在于工伤预防。在工伤保险费率的确定上，通过行业差别费率，特别是实行用人单位的费率浮动，可以促使用人单位搞好工伤事故的预防，以降低生产成本。通过合理确定工伤保障的义务主体和归责原则，促进用人单位提高劳动保护的水平，促进职工提高安全意识，从而有效预防和减少工伤事故的发生。（3）职业康复功能职业康复是工伤保险功能中薄弱且易被忽视的功能。对工伤职工的救济，并不是消极的给工伤职工以医疗等物质上的帮助，更为重要的是在于通过提供必要的康复训练，帮助工伤职工恢复工作能力和生活自理能力，从而提高工伤职工的生存质量和生活质量，使社会资源获得最大的效益。（4）分散风险功能对用人单位而言，工伤保险补偿是一项无法完全避免的用工风险。现代工伤保险制度，通过缴纳工伤保险费，用人单位成功地实现了风险的转移和风险的可控，增强了抵抗工伤风险的能力，这对于用人单位健康发展具有十分积极的意义。工伤保险制度的四大功能中，预防功能最为关键，也是当前最为薄弱、亟待加强的功能。当前在审理工伤认定行政案件中，首先要从有利于保护劳动者权益的角度来理解、适用现行法律，同时兼顾工伤保险分散用人单位工伤风险的功能。立足我国现阶段社会政治经济的发展水平，在保护劳动者合法权益和促进用人单位经济健康发展之间寻求平衡。从长远角度上，要通过工伤认定行政案件的审理，提高用人单位加强安全保护和促进工伤预防意识的导向理念，为早日建立预防、康复、补偿良性发展的工伤保险制度体系贡献出司法的力量。（三）工伤保险补偿责任的特点工伤保险补偿责任是工业化发展到一定程度、工伤问题日益演变成一个较为严重的社会问题的背景下产生的一种新型的责任方式。工伤保险补偿责任具有以下鲜明的特点：1、工伤保险补偿责任以社会公正和社会整体利益最大化为价值导向。 工伤保险补偿是社会保障体系的组成部分，其根本目的在于给劳动者提供必要的基础保障。这项制度解决的是社会问题，追求的是社会公正。将工伤保险补偿的责任归结于用人单位，可以使用人单位有提高劳动保护条件的经济驱动力，从而有效地促使其改善劳动保护条件，预防和减少工伤事故的发生概率，最终实现社会整体利益的最大化。2、工伤保险补偿责任采取的是典型的无过错责任。在确定是否构成工伤时，一般不查证用人单位或受伤职工是否存在过错，只要是与工作有关的原因所导致的事故，一般都认定为工伤，有权获得工伤保险待遇。现行的绝大多数工伤事故，用人单位并不存在过错，或者难以证明用人单位存在过错。工伤保险补偿责任成为用人单位的用工风险，是用人单位必须承担的社会责任。3、工伤保险补偿责任因果关系的确定不同于民事侵权赔偿责任。工伤保险补偿责任的因果关系由法律规范来确定。以职业病为例，虽然在某种程度上，恶劣的工作条件是造成职业病的主要原因，但并非唯一原因。像这种多因一果的因果关系，只能论证工作环境与职业病之间因果关系的可能性，而不能论证其必然性。虽然工作原因是认定工伤的核心因素，但在工伤保险的相关法律规范中，与工作并不具有直接联系的伤害也可以被认定为工伤，享受工伤保险待遇。如工伤保险条例第十五条第一款第（二）项规定的“在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的”，视同工伤。4、工伤保险补偿责任是一种有限补偿责任。工伤保险补偿责任并非无限责任，工伤保险仅补偿身体损伤而导致的经济损失，不补偿因工伤而导致的财产损害和精神损害。工伤保险条例规定，工伤补偿主要包括医疗康复费用、陪护补贴、工作能力损害补偿费用以及遗属生活补贴费用和丧葬补偿费用，它不包括精神损害补偿费用和财产损害补偿费用。而且在医疗费用的补偿上也有限制，只承担在医疗保险用药目录内的医药费用。因此，工伤保险补偿主要是解决工伤者的医疗、康复和生活困难，并不以对损害的权利进行充分救济为目的。5、工伤保险补偿责任的义务主体可以通过一定方式进行转化。工伤保险补偿责任的义务主体本质上是用人单位，但是这种义务主体可以通过某种方式进行转化。目前的做法是通过建立强制性的工伤保险制度，要求用人单位按照特定的比例缴纳工伤保险费用。当发生工伤事故时，由社会保险经办机构承办工伤保险事务。（四）我国工伤保险的基本现状1、立法状况我国有关工伤保险的立法大体分三个阶段：（1）中华人民共和国劳动保险条例在新中国建立初期，工伤保险的雏形已经初现。但囿于生产力发展水平，工伤保险是以企业的福利待遇形式出现的低水平的保障。法律规范主要是一九五一年二月二十六日政务院发布、一九五三年一月二日政务院修正发布的中华人民共和国劳动保险条例，以及中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案。（2）企业职工工伤保险试行办法1996年8月12日，劳动部出台劳部发1996266号企业职工工伤保险试行办法，自一九九六年十月一日起试行，标志着我国基本建立了工伤保险制度。1999年9月10日江苏省人民政府令第162号公布江苏省城镇企业职工工伤保险规定。（3）工伤保险条例工伤保险条例颁布并自2004年1月1日施行；江苏省人民政府也制定了江苏省实施办法并自2005年4月1日起施行。劳动和社会保障部后相继出台工伤认定办法、因工死亡职工供养亲属范围规定、非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法、关于农民工参加工伤保险有关问题的通知、关于铁路企业职工参加工伤保险有关问题的通知、关于实施若干问题的意见、关于贯彻做好企业参加工伤保险有关工作的通知；省劳动和社会保障厅配套出台关于实施若干问题的处理意见、关于贯彻实施的意见、关于进一步推进农民工参加工伤保险的意见、关于印发的通知等。2、执法状况（1）参保职工人数2003年以来，全省参保职工逐年增加，2003年为503万，以后依次为577万、680万、812万、920万，2008年达到1056万。（2）工伤认定数量2006年4.8万件，2007年是6.03万件，2008年是7.8万件。（3）工伤认定分布地区从分布的情况看，工伤主要发生在苏南地区。其中江苏经济最为发达的苏州市，一年发生工伤达到20000多件，无锡市也超过9000多件，南京、南通等经济比较发达地区的工伤数量也比较多。（4）工伤认定各情形所占比例2008年，在被认定的工伤中，依据工伤保险条例第十四条认定工伤的占84.9，近几年，该类工伤所占比例基本稳定在8485。其中，因“预备性或者收尾性工作受到事故伤害”被认定工伤的占0.5；因“履行工作职责受到暴力等意外伤害”被认定工伤的占0.57；因“患职业病”被认定工伤的占0.49；因“因工外出期间由于工作原因受到伤害”被认定工伤的占1.96；因“在上下班途中受到机动车事故伤害” 被认定工伤的占11.9。（5）伤残等级评定比例2008年，在伤残等级评定中，710级工伤的占91，7级以上的占9，重伤残比例比较低。3、司法状况（1）江苏法院一审工伤认定行政案件数据统计表2007年全省法院新收一审劳动与社会保障行政案件（以工伤认定行政案件为主，下同）688件，2008年全省法院新收一审劳动与社会保障行政案件859件，2009年全省法院新收一审劳动与社会保障行政案件866件，基本位居各类行政案件数量的第二位。（2）江苏法院二审工伤认定行政案件数据统计表（略）（五）工伤认定行政案件法律适用问题的产生原因我省工伤保险中遇到的主要问题是：一是覆盖人群的问题。二是现行的法律规范比较原则，在实际操作中把握比较困难，各地在理解上实际形成差异。尤其是和工作原因相关联的问题把握难度较大。三是工伤保险条例定性的规范比较多，缺少定量。四是实际操作中取证比较难。五是工伤保险条例的解释主体不明确。六是私了比例太高。七是目前工伤认定的数量日益上升与劳动保障行政部门工伤认定工作人员严重不足的矛盾。八是劳动关系的认定问题。九是非法用工单位的工作伤害问题。十是工伤认定的时间较长的问题。工伤认定行政案件法律适用问题的产生原因比较复杂，主要包括以下几个方面：1、成文法自身的局限性-边际的不确定性；原则性和概括性；滞后性。2、现行立法自身存在不足。一是工伤保险条例的许多规定过于概括，在操作上具有更大的不确定性，甚至有些规定无法操作；二是现行工伤保险条例工伤认定标准自身的内在逻辑体系混乱，未在法律的逻辑体系上将工伤与视为工伤的认定标准加以明确区分，未将工伤中的工伤事故、通勤事故和职业病的认定标准加以明确区分。3、新型劳动形式不断出现，使工伤覆盖范围的确定更为困难。4、对工伤保险补偿的功能认识不到位，没有能够坚持正确的法律导向。一是混淆了工伤保险补偿责任和民事侵权赔偿责任。二是对工伤保险制度的功能认识片面，尤其是没有充分注意到工伤保险在促进工伤预防方面的积极功能，把目光过于聚集受伤害职工民事权利的救济，没有从社会整体利益最大化的角度来理解和适用法律。三是指导思想出现偏差。第二部分工伤认定行政案件法律适用若干问题一、工伤保险法律适用的指导思想和基本原则工伤保险面临许多新情况、新问题，而对工伤认定的法律规则的理解和适用又常处于两可之间，因此，正确认识工伤保险法律适用的指导思想和基本原则至关重要。在法律适用时，既要考虑到职工合法权益的保障，又要考虑到降低用人单位的负担；既要考虑到对工伤职工的医治、补偿，又要考虑到督促用人单位改善劳动保护条件；既要体现人文关怀，又要考虑社会的承受能力。我们应从工伤保险制度建立的目的出发，从工伤保险的现实需要出发，从当前经济社会的承受能力出发，从社会发展的需要出发，正确地适用法律规范，以有效预防和减少工伤事故，充分保障职工的合法权益，合理分散用人单位的工伤风险，实现工伤保险制度的立法目的。工伤保险法律适用应当体现以下几点指导思想和基本原则：（一）工伤保险法律适用的指导思想1、工伤认定行政案件法律适用要力求实现社会整体利益最大化。工伤保险是社会保险体系的组成部分，解决的是社会问题，追求的是社会公正。因此，工伤认定行政案件法律适用应该更加关注法律适用的社会效果，在工伤保险的覆盖范围，在是否应该进行补偿、由谁进行补偿、采取什么方式进行补偿、通过什么程序进行补偿等事项的判断等问题上，体现社会整体利益最大化的要求。2、工伤认定行政案件法律适用要有利于工伤保险功能的有效实现。工伤保险要求预防为主、康复优先、救助及时。因此，在审理工伤认定行政案件时，要通过正确地适用法律，促进用人单位加强劳动安全教育、提高劳动保护条件，促进职工提高劳动安全意识、遵守安全规则，从而实现工伤预防的目的；要通过正确地适用法律，确保受伤职工的康复；要通过正确地适用法律，使得受伤职工的医疗和生活救助及时实现。3、工伤认定行政案件的法律适用要立足中国的具体国情。不仅要考虑到职工合法权益保障的现实需要，还要考虑到中国当前较为薄弱的整体经济承受能力，要考虑到我国目前相当多的企业还属于劳动密集型企业，还处于创业期、发展期，对工伤保险的承受能力还很不够。不仅要考虑到受伤职工的保障需要，还要考虑到其他职工的就业需要。在工伤保险的覆盖范围、认定条件、补偿标准等方面，要考虑到具体的承受能力，寻求必要性和可行性之间的平衡。既要尽可能地扩大对职工合法权益的保护范围，又要防止不顾经济承受能力，无视现有法律的规定，擅自扩大工伤保险保障范围的冲动。4、工伤认定行政案件的法律适用要做到区别对待、宽严适度。现行的工伤保险覆盖两部分，一部分是工伤，一部分是视同工伤；工伤又分为工作伤害、通勤事故、职业病三大类。因此，在法律适用的宽严把握标准上，要将工伤与视同工伤相区分，工伤应当适度从宽，视同工伤应当适度从严。在三种具体的工伤类型中，对工作伤害应当从宽，对通勤事故应当适度从严。（二）工伤保险法律适用的基本原则1、合法原则工伤认定行政案件的法律适用要忠实于现有法律的基本精神、基本内涵，既不能擅自突破现有的法律规范，也不能擅自对现有规范作限制性解释。要保持法律内涵的基本稳定，保障法律适用的统一，维护法律的权威。2、公平原则一是要实现法律的平等保护。除对童工等特定人群进行特别保护外，不得因年龄、身份、户籍的不同而实行差别保护。二是要体现权责一致。在劳动关系存在与否的认定上，在是否构成工伤的认定上，在工伤保险补偿义务主体的确定上，都要体现权责一致的原则。要根据是否享有管理职权，是否从职工工作中获取利益等标准，确定是否符合认定条件、由谁承担补偿责任。三是要力求补偿合理。工伤保险补偿要体现法律的人文关怀，要能够确保受伤职工得到及时地医疗、必要的康复以及基本的生活需要。3、比例原则工伤认定行政案件中，在排除工伤认定事由的确定方面，要充分考虑到排除工伤认定的后果与排除事由的危害性之间的比例关系。不能因一个不太严重的过错而剥夺受伤职工享受工伤保险补偿的权利，也不能因职工需要救助而无视对现有社会秩序的危害。4、正当法律程序原则劳动保障行政部门在工伤认定过程中要遵循正当法律程序原则，行政程序要有利于工伤保险目的的有效实现，要最大限度的减少受伤职工申请工伤认定的程序成本，要确保工伤认定利害关系人的知情权、参与权，要充分听取当事人的陈述、申辩等等。人民法院也要依照正当法律程序原则对被诉工伤认定决定的程序合法性进行司法审查。二、关于工伤保险的覆盖范围界定（一）立法层面1、工伤保险条例第二条规定：“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。有雇工的个体工商户参加工伤保险的具体步骤和实施办法，由省、自治区、直辖市人民政府规定。”2、关于事业单位、民间非营利组织工作人员工伤有关问题的通知规定：“一、事业单位、民间非营利组织工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的，其工伤范围、工伤认定、劳动能力鉴定、待遇标准等按照工伤保险条例的有关规定执行。二、不属于财政拨款支持范围或没有经常性财政拨款的事业单位、民间非营利组织，参加统筹地区的工伤保险。缴纳工伤保险费所需费用在社会保障缴费中列支。三、依照或者参照国家公务员制度管理的事业单位、社会团体的工作人员，执行国家机关工作人员的工伤政策。四、第二条、第三条规定范围以外的事业单位、民间非营利组织，可参加统筹地区的工伤保险，也可按照国家机关工作人员的有关工伤政策执行。具体办法由省级人民政府根据当地经济社会发展和事业单位、民间非营利组织的具体情况确定。”3、中华人民共和国公务员法第七十七条第一款规定：“国家建立公务员保险制度，保障公务员在退休、患病、工伤、生育、失业等情况下获得帮助和补偿。”由上可知，随着我国工伤保险相关法律制度的逐步完善，继各类企业的职工和个体工商户的雇工后，部分事业单位和民间非营利组织工作人员也被纳入到工伤保险覆盖范围。上述法律规范确定的工伤保险覆盖范围标准有两项：一是用人单位标准，即各类企业、有雇工的个体工商户以及部分事业单位、民间非营利组织是工伤保险中的合格用人单位；二是劳动者标准，享受工伤保险待遇的是各类企业的职工、个体工商户的雇工、部分事业单位、民间非营利组织工作人员。（二）现实层面1、关于工伤保险合格用人单位标准问题。近年来，从原劳动与社会保障部到各省、市都通过一定的形式将合格的用人单位加以扩张，部分地方的国家机关也成了工伤保险的合格用人单位。2、关于工伤保险合格劳动者标准问题。国家机关工人编制的人员因其工作性质与企业职工并无本质差异，被纳入到工伤保险的覆盖范围；在我省的部分地区，国家公务员也成为了工伤保险覆盖范围内的合格劳动者。 （三） 关于与工伤保险有关的用人单位、劳动者的几个具体问题的理解1、关于居委会、村委会等群众性自治组织是否可以被确定为合格的用人单位问题居委会、村委会的组成人员与作为群众性自治组织的居委会、村委会之间并非劳动法律关系，且具有一定的不确定性。居民或村民可以通过改选或罢免的形式消灭既存的工作关系。因此，居委会、村委会不是工伤保险的合格用人单位。2、关于未经依法登记、备案或被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的不具备合法经营资格的用人单位是否可以被确定为工伤保险合格的用人单位问题2005年省法院审委会通过的江苏省高级人民法院关于审理劳动保障监察、工伤认定行政案件若干问题的意见（试行）（以下简称省法院审委会意见）第十四条第一款规定：“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病的，不能作为工伤认定的对象，但劳动保障行政部门应依申请判定其是否符合工伤保险条例第十四条、十五条、第十六条规定的因工伤亡的情形。”3、关于童工是否可以被认定为工伤保险的合格劳动者问题省法院审委会意见第十四条第二款规定：“用人单位使用的童工受到事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病的，不作为工伤认定的对象。但劳动保障行政部门应依申请判定其是否符合工伤保险条例第十四条、十五条、第十六条规定的因工伤亡的情形。”4、关于超过退休年龄的人是否可以被认定为工伤保障的合格劳动者问题一般认为，根据劳动合同法的有关规定，到达退休年龄之后，劳动合同自动终止，劳动者已经丧失了劳动权。超过退休年龄之后，用人单位和其形成的是雇佣关系，而非劳动合同关系。在此期间遭受的人身伤害可以通过人身损害赔偿方式解决。例外：最高人民法院行政审判庭2007年7月5日曾以（2007）行他字第6号关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用问题的答复给重庆市高级人民法院批复：根据工伤保险条例第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用工伤保险条例的有关规定处理。最高人民法院行政审判庭还于2010年3月17日以（2010）行他字第10号最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复给山东省高级人民法院批复：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用工伤保险条例的有关规定进行工伤认定。就上述（2010）行他字第10号答复，最高人民法院行政庭蔡小雪法官撰写“超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，是否适用工伤保险条例进行工伤认定”一文，对该答复进行了“司法解释解读”，在该文的第三部分“适用（2007）行他字第6号和（2010）行他字第10号答复应注意的问题”中，其明确表明，人民法院在审理涉及超过法定退休年龄的劳动者工伤及工伤待遇时，应当注意以下两个问题：（1）需要注意这两个答复的适用范围。这两个答复仅仅是对请示的问题所作出的答复，并不是对涉及超过法定退休年龄的劳动者工伤认定及待遇的所有问题的答复。因此，有些情况未包括在内。除工作单位已经为缴纳了工伤保险费的离退休人员和进城务工农民外，其他离退休人员亦可以适用，但享受公务员待遇的除外。（2）注意对已享受养老保险待遇的处理问题。工伤保险属于社会保障的范畴，它是依靠广大劳动者缴纳的社会保障金来支付工伤待遇和养老待遇的，它不是平等主体之间的对价关系，而仅仅是解决受到工伤人员、离退休人员的基本生活保障问题。因此，无论是享受工伤保险待遇，还是养老保险待遇，原则上只能享受其中一份，而不能享受双份。因此，已享受养老保险待遇的劳动者因工受伤的，只能在工伤保险待遇与养老保险待遇中，选择享受其中较高的一份待遇，不再享受另一份待遇。此外，对那些已享受养老保险，但离退休后未交纳工伤保险，不能享受工伤保险待遇的工作者，若工伤保险待遇高于养老保险的，用人单位应当补足不足部分。 5、关于在校实习生实习期间因工受伤是否可以被认定为工伤问题一般不能认定为工伤，但应该区别对待。根据现行法律规定，传统意义上的实习生实习期间因工受伤确实缺乏认定工伤的法律依据。但实习生实习期间因工发生事故是否应认定工伤，不应局限于实习生的身份考虑。如果名义上是实习生，但实际上其提供的劳动与其他在职人员没有本质的区别，特别是实习生已经与实习单位签订了劳动合同，即实习生实质上已经成为实习单位的一名职工时，如果其在工作时间因工作原因受伤，应当认定其为工伤。6、关于家政公司的家政服务人员或临时工是否可以被认定为工伤保险的合格劳动者问题在衡量是否应该纳入到工伤保险范围时，应该考虑是否需要对这类劳动者提供特殊保障以及现时是否有能力给他们提供特殊保障。家政服务人员在本质上属于零工，其与雇主之间并不存在着较为固定的人身依附关系，不属合格的劳动者。且这些人员从事的工作往往并不具有很高的技术含量，从业人员的就业能力也比较低。如果将其纳入到工伤保险范畴，雇主就会因雇佣行为面临较大的经济风险而减少雇佣，这在某种程度上又会减少家政人员或临时工的就业机会。因此，在目前的情况下，不宜将其纳入工伤保险范围。综上，我们认为：1、从理论上分析，工伤确认行政行为由三个部分组成。一是认定是否构成工伤；二是确定工伤保险补偿标准；三是确认工伤保险补偿义务主体。是否构成工伤，是对发生伤害的原因的认定，跟补偿的标准、补偿的义务主体不具有必然的关联。不是说只要是构成工伤，都必须按照工伤保险条例所确定的标准来进行补偿，也不是说只要构成工伤，都必须由工伤保险基金承担赔付责任。毕竟，工伤保险的覆盖范围与工伤保险的范围有所区分。工伤保险的覆盖范围仅是强制性必须参加工伤保险的范围，而非可以参加工伤保险的范围。工伤认定是对伤害发生原因的认定，其覆盖范围与工伤保险覆盖范围并不必然重合。工伤保险是强制性保险，规定用人单位必须为哪些人群缴纳工伤保险费用。参加工伤保险对用人单位而言是责任、义务。法律规范规定的用人单位必须参加工伤保险，但没有强制性要求的也可以自愿参加。未将某些用人单位纳入强制性工伤保险范围，并不代表其因工作原因而遭受伤害就不能被称为工伤。只不过当这些没参加工伤保险的单位的工作人员发生工伤时，工伤保险补偿的义务主体有所不同。实际上，即使在现行工伤保险覆盖范围内的用工单位不缴纳工伤保险的情况也不鲜见，如发生工伤同样要认定，只不过义务主体只能是用人单位。2、工伤认定的标准应该统一。从应然的角度分析，不同主体的工伤认定应当依照统一的标准、统一的机构来实施。因此，公务员、事业单位工作人员以及社会组织工作人员也应该在工伤认定覆盖范围之内。但工伤补偿标准和补偿义务主体可以有所区别。3、非法用工的风险或责任应当由用工主体承担。理论上说，非法用工的风险或责任应当由用工主体承担，不能因为其是非法用工主体，就让受雇佣者失去享受工伤保险待遇的权利。因此，对于童工、对于不具有合法用工资格的单位的工作人员发生工作伤害，可以申请工伤认定。但现实的规定似有差距。三、劳动关系的存在是工伤认定的基础劳动关系是职工与用人单位依据劳动法律规范，在劳动过程中形成的权利义务关系，受伤职工能否享受工伤待遇以劳动关系的存在为前提。（一）认定劳动关系的两种形式1、书面劳动合同中华人民共和国劳动法第十六条规定，“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。” 第十九条规定，“劳动合同应当以书面形式订立”。中华人民共和国劳动合同法也规定了劳动关系与劳动合同的有关内容。其中第七条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。” 第十条第一款规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”2、事实劳动关系应当签订书面劳动合同而未签订的，劳动者为用人单位提供正常劳动，接受用人单位管理，用人单位发给劳动报酬，劳动者与用人单位形成事实劳动关系。中华人民共和国劳动合同法第九十七条第二款规定的“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，”，指的就是事实劳动关系。工伤保险条例第六十一条第一款规定，“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。” 劳社部发200512号关于确立劳动关系有关事项的通知对事实劳动关系的内涵作了如下界定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”（二）在两个或两个以上用人单位同时就业问题现行法律规范并没有明确禁止职工在两个或两个以上用人单位同时就业。中华人民共和国劳动合同法第三十九条第（四）项规定的“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系”、第六十九条第二款规定的“从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同”、第九十一条规定的“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者”等规定，都表明职工可以在两个或两个以上用人单位同时就业。对于在两个或两个以上用人单位同时就业的工伤保险责任问题，中华人民共和国最高人民法院公报2008年第9期刊载的北京国玉大酒店有限公司诉北京市朝阳区劳动和社会保障局工伤认定行政纠纷案，其【裁判摘要】表明如下意见：劳动和社会保障部关于实施若干问题的意见第一条规定：“职工在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任。”根据该规定，下岗、待岗职工又到其他单位工作的，该单位也应当为职工缴纳工伤保险费；职工在该单位工作时发生工伤的，该单位应依法承担工伤保险责任。 （三）关于用人单位对劳动关系的存在问题提出异议时，劳动保障行政部门应当如何处理问题存在劳动关系或事实劳动关系是认定工伤的基础。对是否存在劳动关系不能确定时，如果当事人已启动对是否存在劳动关系予以确定的仲裁程序，劳动保障行政部门可以中止认定程序，待是否构成劳动关系确定后，再启动对是否属于工伤的认定。但是，工伤认定程序中，申请人与用人单位因劳动关系存在争议需要仲裁，而申请人又不同意申请的，劳动保障行政部门内部负责工伤认定的业务部门，可以自行认定劳动关系是否成立，或者商请负责劳动关系的业务部门出具劳动关系是否成立的意见，然后作出受伤职工是否认定为工伤的决定。即如果当事人没有启动仲裁程序，劳动保障行政部门不能推却其认定劳动关系的职能，应当在工伤认定过程中对是否存在劳动关系或事实劳动关系进行确认，否则将会影响到工伤认定职权的有效发挥。且让当事人通过仲裁和民事诉讼程序来确定劳动关系，也会使得受伤职工寻求救济的时间过于漫长。一旦劳动保障行政部门受理工伤认定申请后，就无须向劳动争议仲裁委员会就劳动关系存在与否申请仲裁。因此，实践中，应当正确处理好劳动保障行政部门在工伤认定过程中对是否存在劳动关系或事实劳动关系进行确认与劳动争议仲裁委员会受理劳动关系仲裁申请的关系。最高人民法院行政审判庭于2009年7月20日以（2009）行他字第12号关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复给湖北省高级人民法院批复:根据劳动法第九条和工伤保险条例第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。该答复明确表明，关于用人单位对劳动关系的存在提出异议时，劳动保障行政部门在工伤认定程序中，应当对劳动关系予以确认。因为：1、劳动保障行政部门有权在受理工作认定过程中，对是否存在劳动关系作出认定，这是认定工伤的前提。不赋予劳动保障行政部门这种权力，实际上将导致工伤认定的停滞。2、如果要求申请人与被申请人必须向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，无疑增加了申请人和被申请人的负担，拉长解决工伤纠纷的时间，不符合方便、及时解决纠纷的原则。3、由于职工一般不会主张不存在劳动关系，因此用工单位应当就其与职工之间不存在劳动关系向工伤认定部门提供证据材料。在工伤认定部门受理认定工伤认定申请后，如用工单位不能举出证据否定劳动关系存在，劳动保障部门一般应当认定劳动关系存在。但工伤认定部门也可以依职权进行调查，可以根据调查的结果作出认定。4、由于工伤认定部门与劳动保障行政部门内部负责劳动关系的业务部门实际上对外都是以劳动局名义作出决定，故无须规定内部征求意见的程序，且对这种内部意见也无法追究内部法律责任。5、劳动保障行政部门在认定工伤过程中对劳动关系的认定不是终局的，还应当接受法院的司法审查。人民法院的行政审判仍然有权确定是否存在劳动关系。 四、关于工伤保险义务主体的确认工伤保险义务主体的确定在我国工伤认定行政执法中问题较为突出，现行法律规范对工伤保险补偿义务主体的确定方式也不尽合理：一是即使依法缴纳工伤保险费用，发生工伤事故后，相当一部分工伤保险补偿费用仍然需要用人单位承担；二是如果用人单位不缴纳工伤保险费用，工伤保险补偿费用将完全由用人单位承担。这些问题的存在，不仅严重影响了分散用人单位工伤风险功能的充分发挥，削弱了用人单位参加工伤保险的积极性，同时将不缴纳工伤保险的不利后果部分转嫁到受伤职工身上，既不利于扩大工伤保险的覆盖面，影响工伤保险的支付能力，同时也不利于对受伤职工进行及时、有效的救济。1、关于实习生因工受伤，实习单位是否应当承担工伤保险补偿责任问题。一般认为，实习生与用人单位之间不存在劳动关系，只受一般民事法律关系的调整。已被废止的企业职工工伤保险试行办法中曾规定，到参加工伤保险的企业实习时发生工伤事故的，由当地工伤保险经办机构发给一次性待遇。但工伤保险条例取消了该规定，从逻辑的角度分析，依照现行条例的规定，发生工伤事故时仅仅凭据实习生的身份是无法要求工伤保险经办机构或用人单位提供工伤保险补偿的。且如果要求实习单位承担责任，会导致实习单位不愿意接受学生的实习，从而影响到学生劳动技能的提高，对学生的培养也很不利。但实践中也不能一概而论，应根据不同情况，区分处理。如果名义上是实习，实际上实习者所从事的劳动已经成为用人单位用工的组成部分，其与其他工人在对用人单位的贡献上已经没有多大的区别，特别是所谓的“实习生”已与用人单位签订劳动合同时，此时的实习已经构成劳动关系，符合工伤认定的条件。由用人单位承担工伤保险补偿责任也无可厚非。2、关于挂靠司机因工受伤，被挂靠单位是否应当承担工伤保险补偿责任问题。从行政管理的层面上看，要求挂靠的目的是为了便于加强管理，挂靠单位负有对挂靠车辆及其驾驶员的监督管理职责。挂靠一般要收取费用，但不管是否收取费用，挂靠单位负有的监督管理职责没有改变。为防止这种监管流于形式，必须以一定的责任体系为后盾。承担工伤保险补偿责任就是用经济的手段促使挂靠单位加强对挂靠人员的监督管理。因此，被挂靠单位应当对挂靠司机因工受伤承担工伤保险补偿责任。最高人民法院行政审判庭于2007年12月3日以（2006）行他字第17号关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复给安徽省高级人民法院批复：个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用劳动法和工伤保险条例的有关规定认定是否构成工伤。3、关于被派遣劳动者因工受伤应当由谁承担工伤保险补偿责任问题。这是一个值得深入探讨的问题。全省各地的做法也不一。中华人民共和国劳动合同法第五十八条第一款规定，“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。”第五十九条第一款规定，“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。”第六十五条规定，“被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”从上述法律规定看，被派遣劳动者虽然在接受以劳务派遣形式用工的单位（用工单位）工作，但其劳动关系却是与劳务派遣单位（用人单位）建立的。如前所述，劳动关系的成立是工伤认定的前提，因此根据现行的法律规范推定，被派遣劳动者因工受伤，应当由劳务派遣单位承担工伤保险补偿责任。但从及时和有效维护受伤的被派遣劳动者的合法权益角度分析，由接受以劳务派遣形式用工的单位承担工伤保险补偿责任可能更为合适，接受以劳务派遣形式用工的单位可以在支付工伤保险补偿费用后向劳务派遣单位追偿。这样考虑主要是因为，一是劳务派遣单位劳务输出多出现在我国一些经济不太发达地区，经济承受能力一般比较薄弱，甚至没有给被派遣劳动者缴纳工伤保险费用，一旦发生工伤事故，即使确定为工伤，被派遣劳动者也无法获得必要的补偿。二是如果让劳务派遣单位承担，可能会大大地削弱接受以劳务派遣形式用工的单位提高工伤保护条件、预防和减少工伤事故发生的经济驱动力，从而导致工伤事故越来越多。因此，为提升劳动保护水平，有效预防和减少工伤事故的发生，切实保障被派遣劳动者的工伤保险权利，应当由接受以劳务派遣形式用工的单位承担工伤保障责任。毕竟被派遣劳动者是在接受以劳务派遣形式用工的单位工作，为其提供劳动力并接受其监督与管理。4、关于建筑工程层层转包，工人在建筑工地上因工受伤，应当由谁承担工伤保险补偿责任的问题。如果经过多次合法转包，最终承包工程的主体具有用工资格，则由其承担工伤保险责任，转包方承担连带责任。如果没有资格，则由转包方承担责任。因为根据权责相一致原则，所有的承包主体都是建筑工程利益的获取者，应该对因工受伤的职工承担工伤保险补偿责任。五、关于对工伤保险条例第十四条第（一）项“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”理解对工作时间、工作场所、工作原因的认定要解决以下几个问题：一是要确定工作时间、工作场所、工作原因三因素在工伤认定标准中的地位问题。在三个因素中，工作原因是核心因素。一般情况下，工作场所、工作时间是用以判断工作原因的辅助因素。工伤保险补偿本质上是给予职工因工作原因所受伤害的补偿。因此，工作原因是核心。即使不在其约定的工作时间、工作场所，但只要系工作原因，同样应当认定工伤。当工作原因系工伤的间接原因，或者是否系工作原因难以查明时，判断工作时间、工作场所就很重要。在视为工伤的认定上，工作场所、工作时间的认定显得尤为重要，可以作为工伤拟制的基础。二是要解决工作时间的范围问题。工作时间是工伤认定的时间要素。用人单位与劳动者就工作时间一般都有约定。但在约定时间范围之外，劳动者也可能在工作场所工作。因此，“工作时间”应当理解为，劳动合同规定的工作时间，以及单位合法要求的加班加点或者单位违法延长的时间。如果职工在正常工作时间之外，虽然未经单位安排但自觉延长的时间或者主动加班的时间，只要是在从事本职工作，一般应认定为工作时间，单位能够证明职工系从事私人事务的除外。三是要解决如何合理界定工作场所标准问题。工作场所是工伤认定的地点要素。国际劳工组织1981年职业安全和卫生及工伤环境公约第三条规定，工作场所是指覆盖工人因工作而需在场或前往，并在雇主直接或间接控制之下的一切地点。按照这一解释的基本精神去理解，工作场所通常是指用人单位能够对从事日常生产经营活动进行有效管理的区域和职工为完成某项特定生产经营活动所涉及的相关区域。即工作岗位应当确定为工作场所，将完成本职工作所应当经过或可能经过的区域确定为工作场所也比较合理。如职工因材料用完，主动到相邻车间领取通常由其他