小产权房与非法经营罪.doc

小产权房与非法经营罪初涉这个命题，源于我的无知。潇湘晨报的周喜丰记者一直在研究这个课题，他从北大法律信息网看到我2011年发表的论文非法经营罪“口袋化”趋势的遏制-兼论对刑法第225条第（4）项的废止建议 ，打电话过来讨论小产权房与非法经营罪的关系时，我才意识到，非法经营罪第四项这个口袋，又被扩大了！仔细研究周喜丰记者发来的相关背景资料和案例，在专业网站上又做些调研，无论如何，都发现不了小产权房与非法经营罪有什么关系。但事实上，全国各地对于建设、销售小产权房的当事人，以非法经营罪定罪判刑的已不在少数，有关单位还到给当事人定罪的地方司法部门取经，我看不出经验在哪里，却看到了“罪行法定”这一刑法原则的一次次“被突破”。从背景资料了解到，2010年贵州瓮安刘文军、刘盛达父子因销售小产权房被以非法经营罪案判刑，贵州的周立新律师认为是“贵州第一个错案”，在一二审被判有罪的情况下已经开始向贵州省高院进行申诉。2011年河南省新密市农民李二彬因建造销售小产权房被当地司法机关判刑。2012年江西九江市将一名开发小产权房的房地产开发商以非法经营罪追究刑事责任。除此之外，近年来，福建、广东等地也有把出售小产权房的人以非法经营罪定罪判刑的案例出现。小产权从建设到销售均不合法。这是社会的共识，无论政府相关部门、司法机关、教授学者、律师，甚至包括建设小产权房者，对此都是认可的。但是不合法就能构成犯罪吗？尤其是构成争议很大的“非法经营罪”，尤其是争议最大的刑法第二百二十五条第四项？答案是否定的。实际上，把建设、销售小产权房的人定为涉嫌触犯 刑法第二百二十五条第四项是没有任何依据的，是把非法经营罪“口袋化”的又一个例证。首先，我们对刑法第二百二十五条罪状进行分析。刑法第225条对非法经营罪的描述属于“空白罪状”。所谓空白罪状，是指在法律条文中指明要参照其他法律、法规的规定，来确定某一犯罪构成特征的罪状。 针对这一“空白罪状”，如果要有效的规范非法经营罪，首先要对这个空白罪状进行规范，根据刑法第225条的规定，构成非法经营罪主要是违法“国家规定”与“情节严重”这两个表述不清的问题，因此，有必要理清“国家规定”和“情节严重”的问题。（一）明确非法经营罪中违反“国家规定”的范围我国刑法第96条之规定：“违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规规定的行政措施发布的决定和命令。”根据这一条文，应该说刑法所指的“国家规定”是清晰名确的。具体到非法经营罪而言，是指违反法律、行政法规中对部分物品实行专卖、对部分经营活动实施许可证制度、审批制度等管理措施的规定，存在与经营行为相对应的法律、行政法规是成立本罪的前提。因此，要启动非法经营罪，首要考虑的是某种经营行为违反的哪个等级的规定，除了法律以及国务院的行政法规，其他的规定皆不能作为启动非法经营罪追究刑事责任的依据。某一特殊行业的特殊经营行为理应属于国家专卖专营范围，但国家尚无相应的法律法规加以调整的，不能将经营者的行为确定为非法经营，否则与罪刑法定主义相冲突。 所以，在理解第225条中的“违反国家规定”的时候，应该严格依照刑法第96条的规定，而将国家规定仅限定为国家最高权力机关的规定而排除最高行政机关的规定，或者将国家规定扩大为国家最高权力机关和国家最高行政机关之外的地方机关的规定都是有违罪刑法定主义的。（二）正确理解“情节严重”非法经营罪属于“情节犯”。情节严重与否是区分非法经营罪与一般非法经营行为的分水岭。刑法第225条规定，构成非法经营罪必须达到情节严重的程度。因为，“情节严重”是弹性构成要件，如不规定具体情形，既不便于司法机关操作、容易导致刑事司法的随意性，也不利于保障被告人的合法权益。所谓犯罪量刑情节，是指由刑事法律规定或认可的定罪事实以外的，体现犯罪行为社会危害程度和犯罪人的人身危险性大小，据以决定对犯罪人是否处刑以及处刑轻重所应当或可以考虑的各种具体事实情况。当然，在现实经济生活中，非法经营行为的“情节严重”的表现形式是更具体复杂和变化多端的，这就有待于立法机关将其标准进一步细化。从以上分析可以看出，私自建设和销售小产权房，是指公民没有经依法登记成立房地产开发公司，也没有依法取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证等房地产开发建设的行政手续，从事非法房地产开发建设及销售房屋的行为。而这些行为，最多是违法部门规章，不属于行政法规和法律，即使有些触及到行政法规，还要看行政法规中有没有规定违反了要按照刑法处理的问题。因此，私自建设和销售小产权房的行为，没有违法刑法第二百二十五条中的“违反国家规定”，更谈不上“情节严重”。另一方面，在司法实践中，贵州省高院为慎重考虑，曾在2010年请示最高人民法院。最高人民法院在法201137号关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复的通知中明确答复： “一、你院请示的在农村宅基地、责任田上违法建房出售如何处理的问题，涉及面广，法律、政策性强。据了解，有关部门正在研究制定政策意见和处理办法，在相关文件出台前，不宜以犯罪追究有关人员的刑事责任。”，笔者认为，就目前全国小产权房形式比较负杂的情况下，该答复是切合实际和明确的。综上分析，不难看出，个别地方司法机关把建设、销售小产权房的行为以刑法第二百二十五条