什么是代通知金代通知金合法吗？.doc

什么是代通知金，代通知金合法吗？ 代通知金，即代替通知金，是非法律用语，劳动法中没有“代通知金”的概念。代通知金是香港和台湾的说法，就是指用人单位在提出解除劳动合同或终止劳动合同时应该提前一个月通知的情况下，如果用人单位没有依法提前一个月通知的，以给付一个月工资作为代替。 由于法律知识的缺乏，在现实工作中可能有些员工就是说了要离职，认为自己只要递交了辞职申请就可以马上离开工作岗位了，就要求公司配合办理相关的离职事项，因此有些公司可能就会要求员工支付代通知金。那么，什么是代通知金，代通知金合法吗？一、代通知金的由来。代通知金这种说法来源于香港的雇佣条例，意思是雇主或者雇员只要给予对方通知期内雇员本应计算的工资额，就无需提前通知而随时可以终止合约。也就是说，按照法律的规定，本来一方提出终止合约，需要提前一定的时限(比如：7天或1个月)给予对方书面通知的，但是，现在可以不用提前通知了，只要一方把这个提前通知时限的工资，支付给对方就好，用这个工资金额(比如：7天或1个月的工资)来代替提前通知的期限(比如：7天或1个月)，所以，这个叫代通知金(代替通知期金额的意思)。二、代通知金合法吗？实务中，估计99%以上的劳动者都这样认为：单位没有提前30日通知解雇我，需要多支付我一个月的工资( 1)。不少hr也有同样的认识。但是，这样的认识是错误的。为什么是错误的呢?下面，请大家跟我一起读劳动合同法第40条的规定：有下列情形之一的，单位提前30日以书面形式通知劳动者或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同：(一)医疗期满(二)不能胜任工作(三)(即情势变更)读完之后，不知道大家发现了没有，法律规定的是，只有(一)(二)(三)的情形，单位没有提前30日书面通知劳动者，才需要额外支付劳动者1个月的工资(即代通知金)。所以，那种认为“凡是单位辞退劳动者，没有提前30日书面通知，就需要支付代通知金”的观点是错误的。正确观点是：只有这三种情况下(即：医疗期满、不能胜任工作、情势变更)，单位辞退劳动者没有提前30日书面通知，才需要支付代通知金( 1)。除此之外，只要不是这三种情形下辞退劳动者(比如:本打卡案例，单位提出的，双方协商一致解除劳动合同)，即使单位没有提前30日书面通知，也无需支付代通知金( 1)。三、“代通知金”的标准是什幺1、应以哪一个月的工资为标准?劳动合同法第四十条仅是规定多支付一个月工资，而未明确是哪一个月的工资。劳动合同法实施条例第二十条对此作出了明确规定，“用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。”2、关于“上一个月工资”如何理解。如解除劳动合同的时间为2013年4月2日，则4月工作未满月，肯定不能以4月2天工资标准支付“代通知金”，而应以3月全月工资标准支付“代通知金”。但如果是2013年4月30日解除劳动合同，是应以3月还是4月标准支付“代通知金”呢?本文认为，应当严格从文义角度理解法条，法条中规定系“上一个月”，因此不论解除当月是否满月，均以前一个月的工资标准支付“代通知金”。3、特殊情形下标准是什么?劳动合同的签订与履行应当遵循公平原则，有时严格按照劳动合同法实施条例第二十条的规定支付“代通知金”可能对劳动者或用人单位不利，导致显失公平。如劳动者为别墅销售人员，其解除前一个月因卖掉几栋别墅，获得6万元(加底薪计6.5万)的提成，而其平日底薪加提成的月均数也就8000元。此时，要求用人单位按6.5万元支付“代通知金”显然有违公平。反之亦然，别墅销售员平时业绩很好，底薪加提成的月均数能达到2万元，但临近合同解除时，公司不再安排其从事销售，故其解除前一个月仅得底薪5000元，按照5000标准计算，也有违公平原则。鉴于此，上海市高级人民法院关于适用苦干问题的意见沪高法(2009) 73号第五条第二款规定，实施条例规定“代通知金”的支付标准，应当以上个月的工资标准确定，但只以单月的工资为准，可能过高或过低，既有可能对用人单位不利，也有可能对劳动者不利，从整体上看，不利于促进和形成和谐稳定的劳动关系。所以，结合劳动法和劳动合同法的立法精神，上个月的工资标准、应当是劳动者的正常工资标准。如其上月工资不能反映正常工资水平的，可按解除劳动合同之前劳动者十二个月的平均工资确认。在劳动关系当中有些员工的做法其实也非常的不合适，甚至国家明确规定要想离职也要正常