国际经济法要点整理.docx

一、 国家经济主权原则含义、内容（一）基本含义它是国家主权原则在国际经济领域的延伸和体现。指国家在内外经济事务上享有最高权，能够独立自主地处理内外经济事务，不受外来干涉。它是国际经济法的首要规范。（二）主要内容各国对本国内部以及本国涉外的一切经济事务，享有完全、充分的独立自主权利，不受任何干涉。各国对境内一切自然资源享有永久主权。各国对境内的外国投资和跨国公司的活动享有监督管理权。各国对境内外国所有的财产收归国有或者征用。各国对世界性经贸大政享有平等的参与权和决策权二、 买卖合同公约、要约、违约救济（案例）（一）要约（offer）1.要约的定义又称为“发价”、“发盘”、“询价”，是指一方当事人以进行国际货物买卖为目的，向另一方当事人发出的愿意按照一定条件和他订立合同的意思表示。2.要约的有效要件第一，向一个或一个以上特定的人发出。第二，要约的内容必须十分确定。所有十分确定是指要约写明了货物，并明示或默示地规定了数量和价格或者确定数量和价格的方法。第三，要约表明一旦要约被受要约人接受，要约人即受其要约的约束。3.要约与要约邀请要约邀请是指向其他人发出的期望其他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请可以向不特定的人发出4.要约的生效和失效要约的生效时间：要约到达受要约人时生效到达主义要约在以下情况下失效：受要约人拒绝接受要约受要约人对要约作出实质性修改要约规定了有效期，而受要约人在有效期内未作答复要约被要约人撤销5.要约与反要约定义：要约到达受要约人后，如果受要约人对要约内容作出了实质性修改，即为反要约。反要约也是要约，是一项新的要约，适用与要约相同的规则。实质性修改：指对货物价格、数量和质量、支付条件、交货地点和时间、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围、以及争端解决等方面的修改6.要约的撤回和撤销撤回：指在要约生效前收回要约。撤回的两种情形要约未到达受要约人之前要约与撤回要约的通知同时到达受要约人撤回的法律效果：使要约不生效撤销：指在要约生效后收回要约。撤销要约的通知应于受要约人发出承诺通知之前送达受要约人。要约不得撤销的两种情形要约写明接受要约的期限或以其他方法表示要约不可撤销被要约人有理由信赖该要约不可撤销，并且受要约人已经根据该要约行事（二）违约及其补救（一）先期违约1.定义：Anticipatory breach of contract，又称预期违约指在合同订立后，履行期限到来之前，一方当事人明显看出另一方当事人将不履行或不能履行其大部分重要义务的情形。2.先期违约的情形： 主观原因，例如明确表示不能履行合同。 客观原因，即履约能力或信用上的原因，例如宣告破产、丧失清偿能力等等。.先期违约的补救方法若是根本性违反合同，可以宣告合同无效。若是不履行大部分重要义务，可以中止履行。买方先期违约，卖方可停止发货或对在途货物行使停运权卖方先期违约，买方可以停止付款。4.采取救济措施一方的义务将中止或解决合同的决定立即通知对方当对方提供了履行合同的充分保证时，必须继续履行合同；若无确定证据而中止合同的履行，则应负违反合同的责任二）根本违约1.定义：fundamental breach，又称根本违反合同。指一方当事人违反合同的后果使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同有权期待得到的东西。但是，如果违反合同的一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也没有理由预知会发生这种结果，那就不能认为是根本违约。2.根本违约的情形：卖方不交付货物（包括特定情形下的延迟交货）买方不支付价款卖方违反权利担保义务，使买方不能将货物在某一国转售或做其他使用。3.立法理由：区分不同程度的合同违反行为，以便买卖双方采取不同的救济方式。4.法律后果根本违反合同，守约方有权宣告合同无效，有权要求损害赔偿在卖方违约时，只有在根本违约的情况下，买方才能要求交付替代物根本违约也是风险转移的条件非根本违反合同，不能宣告合同无效，只能采取损害赔偿和其他补救方法（五）卖方违约时买方的补救方法卖方违约的主要情形不交货延迟交货所交货物不符1.实际履行适用情形：不履行交货义务若已采用相抵触的补救方法，则不得采用要求实际履行时，买方可以规定宽限期。宽限期的法律意义：一方面限制买方在宽限期内采取任何其他补救方法（损害赔偿除外）；另一方面，如果卖方在宽限期内仍未履行，则买方可以宣告合同无效。但是，买方仍可对卖方的延迟交货请求损害赔偿。2.要求交付替代物适用情形：已交货物，但不符合同。对卖方十分不便：既要交替代物，又要处理原物严格条件（1）货物不符构成根本违反合同（2）买方能按实际受到货物的原状归还原交货物（3）买方必须及时提出请求3.要求对货物进行修理适用情形：已交货物，但不符合同。条件：能通过修理使之符合合同考虑到所有情况，修理不是不合理的。买方应及时向卖方发出请求修理的通知。4.宣告合同无效条件：卖方不履行其约定或法定的任何义务，构成根本违反合同；或者在发生不交货的情况下，买方曾规定一段合理时限的额外时间，让卖方交货，而卖方不在该额外时间内交货，或者卖方声明他将不再所规定的时间内交付货物。同时，公约第49条和第82条规定了买方丧失宣告合同无效的权利的两种情形及其例外。5.卖方主动履行有时，买方即使已经获得了宣告合同无效的权利，但在买方实际宣告合同无效之前，卖方仍可请求主动履行合同，同时须满足一系列严格的条件。依公约第48条之规定，即使买方已经获得了宣告合同无效的权利，卖方即使在交货日期之后，仍可自付费用，对任何不履行义务作出补救，条件是，卖方主动履行不得造成不合理的延迟，也不得使买方遭受不合理的不便，或者，无法确定卖方是否将退还买方预付的费用。同时，对于买方遭受的任何损失，买方仍可以要求卖方给予损害赔偿。如果卖方请求买方表明他是否将接受卖方履行义务，而买方未在一段合理时间对该请求作出答复，则卖方可在其请求中表明的时间内履行义务。买方不得在该段时间内采取与卖方履行义务相抵触的任何补救方法。卖方表明他将在某一特定时间履行义务的通知，应视为包括了卖方要求买方表明他是否将接受卖方履行义务的请求。前述请求和通知必须在买方收到后始生效力。6.减少价金计算方法：减价应按实际交付的货物交货时的价值与符合合同的货物在当时的价值两者之间的比例计算。例如，交货时 ，不符货物价格为400美元/吨，符合合同的货物的价格为500美元/吨，合同价格为600美元/吨。则应付价款：600*（400/500）480美元/吨货物涨跌的市场风险由双方承担（例子见后）。7.损害赔偿在卖方违约的情况下，不论买方采取了何种救济方法，如仍不能完全弥补自己的损失，仍可以要求卖方损害赔偿。8.部分履行情况下的救济方法当卖方只交了一部分货物或所交货物只有一部分符合合同时，上述救济方式适用于缺漏部分及不符合合同规定部分的货物。（六）买方违约时卖方的补救方法买方违约的主要情形不付款延迟付款拒收货物迟收货物1.实际履行即要求支付价款、收取货物或履行其他义务。若已采取相抵触的补救方法，不得采取要求实际履行时，卖方可以规定宽限期。宽限期的法律意义：一方面限制卖方在宽限期内采取任何其他补救方法（损害赔偿除外）；另一方面，如果买方在宽限期内仍未履行，则卖方可以宣告合同无效。无论如何，对于买方的延迟履行，卖方都可以请求损害赔偿。2.宣告合同无效条件：买方根本违反合同；或者卖方曾规定一段合理期限的额外时间，让买方履行支付交款或收取货物的义务，而买方仍不履行或者声明将不履行。买方已支付价款例外：如果买方已经支付价款，卖方原则上就丧失了宣告合同无效的权利，但有以下两项例外：（1）如果买方延迟履行义务，卖方在知道买方履行义务前宣告合同无效；（2）对于买方的其它违约行为，卖方在已知道或理应知道这种违反合同后一段合理时间内宣告合同无效，或者卖方在其给予买方的宽限期届满后或买方明确表示将不在宽限期内履行义务后宣告合同无效。3.卖方主动订明货物规格依公约第65条，如果买方应根据合同规定订明货物的形状、大小或其它特征，而他在规定的日期或者在收到卖方的要求后一段合理时间内没有订明这些规格，则卖方在不损害其可能享有的任何其它权利的情况下，可以依照他所知的买方的要求，自己订明规则。如果卖方自己订明规则，他必须把订明规格的细节通知买方，而且必须规定一段合理时间，让买方可以在该段时间内订出不同的规格。如果买方在收到这种通知后没有在该段时间内这样做，卖方所订的规格就具有约束力。依本条之规定，如果买方违约不订明货物的规格，则卖方可在一定条件下主动订明货物规格。4.损害赔偿在买方违约的情况下，不论卖方采取了何种救济方法，如仍不能完全弥补自己的损失，仍可以要求买方损害赔偿。三、 贸易术语概念特征（简答）：FOB CIF CFR （名词）一、国际贸易术语的概念和特征国际贸易术语（trade terms）又称为交货条件、贸易条件、价格术语，是进出口商品价格的一个重要组成部分，它是用一个简单的表述或三个字母的缩写来说明交货条件、价格构成、运输和保险及买卖双方费用的负担、进出口清关手续、风险划分等内容。贸易术语具有下列特征：第一，贸易术语通常表现为三个字母的缩写（例如FOB）或由简单的表述（例如Free on board）组成。为了表示装运地或目的地，贸易术语后面通常写上一个地名。例如，FOB宁波，即指在宁波港交货。第二，国际贸易术语是成文国际惯例的一种，具有丰富的法律内容。提到一项国际贸易术语，就意味着提到了阐释该贸易术语之含义及法律内容的一套规则。目前，有关贸易术语的惯例主要包括1932年华沙牛津规则、1941年美国对外贸易定义修订本和2010年国际贸易术语解释通则（下称通则或INCOTERMS 2010）。为了避免不必要的混淆，进出口商最好在合同中订明适用哪套规则。第三，国际贸易术语涉及国际货物买卖的交货条件、价格构成、运输、保险、进出口清关手续、风险划分等法律问题。在合同中订入特定贸易术语，通常即意味着确定了大部分买卖条件。FOB或Free on Board，船上交货（指定装运港），是指卖方在指定装运港买方指定的船舶甲板上交付货物，或者购买如此交付的货物。在FOB术语下，卖方需要将货物装上船舶。货物灭失的风险自货物装上船舶时转移至买方。与FAS相比，FOB的最大不同就在于卖方需要将货物装上船舶。FOB，即装运港船上交货，又称“船上交货”。使用这一贸易术语时，要注明装运港名称。该术语是指当货物在指定装运港装上船舶，卖方即履行了交货义务，买方必须自该时起负担一切费用和货物灭失或损坏的一切风险。该术语要求卖方办理出口清关，它只能用于海运或内河运输。CFR或Cost and Freight，成本加运费（指定目的港），是指卖方在船舶甲板上交付货物或者购买已经如此交付的货物，并由卖方办理运输将货物运至指定目的港。当货物装上船时，卖方完成交货，货物灭失的风险同时转移给买方。卖方没有义务办理保险。CFR，“成本加运费”，是指卖方必须支付成本费和将货物运至指定的目的港所需的运费，但货物灭失或损坏的风险以及货物装船后发生事件所产生的额外费用，自货物于装运港装上船舶时起即从卖方转由买方承担。CFR术语要求卖方办理出口清关手续，CFR术语只能用于海运和内河运输。CFR术语后面应加注目的港名称。CFR与FOB的不同之处在于：CFR合同的卖方需要办理运输，并支付运费。除此之外，CFR与FOB合同买卖双方责任的划分基本上是相同的。使用CFR术语还应注意，由于货物装上船舶是风险转移的时间点，买卖双方应尽可能在合同中指明装运港。CIF或Cost, Insurance and Freight，成本、运费加保险费（指定目的港），是指指卖方在船舶甲板上交付货物或者购买已经如此交付的货物，并由卖方办理运输将货物运至目的港，为运输途中货物损坏或灭失的风险办理保险。当货物装上船时，卖方完成交货，货物灭失的风险同时转移给买方。与CFR相比，CIF最大的不同就在于卖方需要为运输途中货物损坏或灭失的风险办理保险CIF，“成本加保险费、运费”，指卖方必须支付将货物运至指定目的港所必须的费用和运费，并订立保险合同，支付保险费，为货物在运输中灭失或损坏的风险取得海上保险，但当货物在装运港装上船舶时，货物灭失或损坏的风险，以及由于货物已装上船后发生的事件而引起的任何额外费用，自卖方转移至买方。CIF术语要求卖方办理货物出口清关，该术语只能用于海运和内河运输。CIF术语后面应加注目的港名称。CIF与CFR的最大不同之处在于：CIF合同的卖方除需要办理运输外，还需要负责办理保险。除此之外，CIF与CFR合同买卖双方责任的划分基本上是相同的。使用CIF术语还应注意，由于货物装上船舶是风险转移的时间点，买卖双方应尽可能在合同中指明装运港。四、 提单概念、作用（简答）：清洁提单、倒签提单、预借提单、无单放货法律后果（一）提单的定义：1. 是承运人接收货物或者将货物装船后，由其本人或其授权的人或代表他的人（如船长）向托运人签发的、用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的凭证。承运人：缔约承运人与实际承运人；承运人与海运履约方托运人：缔约托运人与实际发货人或发货托运人；托运人与单证托运人提单签发人：承运人、承运人授权的人、代表承运人的人签发提单的前提条件：承运人接受了货物尚未装船（收货待运提单）或已将货物装船（已装船提单）（二）提单具有四大作用（1）提单是承运人与托运人订有海上货物运输合同的证据。合同成立的时间：托运人定好舱位之时。提单是海上货物运输合同的证明，并且是明确当事人权利义务关系的主要依据。（2）提单是承运人向托运人出具的货物收据，表明货物已由承运人接收或者装运。（3）提单是代表货物所有权的凭证。谁占有提单，谁就有权提取货物。提单的这一作用，使它可以用来结汇、流通和抵押。（4）提单是承运人承担保证向收货人或其他提单持有人履行交货义务的凭证。清洁提单与不清洁提单根据承运人在提单上是否对货物的外表状况加列批注,可分为清洁提单(clean B/L)和不清洁提单(claused B/L, foul B/L)清洁提单，是承运人对货物的表面状况未加批注的提单，这种提单表明，货物是在表面状况良好的情况下装船的。不清洁提单指承运人对货物的表面状况加有不良批注的提单，如“包装不固”、“沾有油污”等。买方和银行一般只愿接受清洁提单。跟单信用证统一惯例也规定，除信用证另有规定外，银行不接受不清洁提单。倒签提单与预借提单倒签提单，是指承运人将货物装上船以后，应托运人请求，将实际装船日期提前而签发的提单。例如，实际装船日期是2010年11月20日，但提单上载明的日期是2010年11月10日。预借提单，是指承运人在尚未装船的情况下应托运人请求而签发的提单。在卖方延迟交货的情况下，卖方为了能够适当向银行交单议付，往往会给承运人出具保函，要求其签发倒签提单和预借提单。此种做法是错误的。倒签提单、预借提单的基本法律问题外部关系：不得对抗第三人，包括收货人或其他提单持有人。延迟交货的正确做法：请求买方向开证行申请修改信用证中的交货时间条款。内部关系：构成欺诈，保函无效，承运人不得要求托运人赔偿。第三人亦可追究托运人的责任。无单放货问题所谓无单放货，是指承运人凭副本提单和保函将货物放走。无单放货，一般是由第三人向承运人提交提单副本，并向承运人出具保函，再由承运人放货。无单放货是一种错误做法。这类保函不得对抗正本提单持有人，其可以追究承运人和第三人的连带责任。因构成欺诈，保函在内部也无效。五、 保险概念掌握: 共同单独海损 代位 委付1.全部损失全部损失（total loss)：是指货物由于承保风险造成的全部丧失或视为全部丧失。全部损失分为实际全损和推定全损。 实际全损（绝对全损）（Actual total loss）：货物全部灭失；或失去了原有形体、用途或价值；货物不能再归被保险人拥有；或载货船舶失踪超过了一定的期限。或 推定全损（商业全损）（Constructive total loss）：货物发生保险事故后，货物实际虽未完全丧失，但是可以预见其全损不可避免；或为避免发生实际全损而支付的有关费用超过保险价值。或为避免发生实际全损所需支付的费用与继续将货物运抵目的地的费用之和超过保险价值2.部分损失（Partial loss），不属于实际全损和推定全损的损失。 共同海损（General average，G.A.）：指在同一海上航程中，船舶、货物和其他财产遭遇共同危险，船方为了共同安全，有意且合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲或支付的特殊费用。共同海损由受益方按获救货物价值的比例分摊。对于每一个货方而言，其所受损失仅为其货物价值的一部分，故为部分损失。共同海损，保险公司一般都会负责赔偿。 单独海损（Particular average，P.A.）：指由保险事故所直接造成的单独一方货物或其他财产的部分损失。即货物因承保风险造成的不属于共同海损的部分损失。单独能否获得保险公司赔付，取决于被保险人所投保的险别。共同海损的成立条件和分摊 必须有危及船、货共同安全的危险存在。（共同、真实的，非臆想和推断的）。 作出的牺牲或费用必须是特殊的。如为了履行运输合同而作出的正常牺牲和费用，则不属于共同海损。 牺牲的费用必须是有意的（人为的、有意识的行为，非意外事故） 处置必须合理指采取的G.A行为时，是必要的、节约的、符合全体利益。 有效的（有船、货得到部分挽救、保留之后果）。 G.A的牺牲和费用应当由获得安全的财产，按其获救后的价值按比例进行分摊，即共同海损分摊。单独海损和共同海损之比较发生的原因不同。共同海损是有意采取措施造成的；而单独海损则是由偶然的意外事件造成的。涉及的利益方不同。共同海损是为船货各方的共同利益所受的损失；而单独海损则指涉及到损失方个人的利益。后果不同。共同海损应当由受益方分摊；而单独海损则由损失方自己衣担。3代位权（Subrogation）1.定义：发生保险事故造成损失后，保险人应及时向被保险人支付保险赔偿。货物发生承保范围内的损失如果是由第三人造成的，被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人。保险人取得的这种权利即为代位权。2.适用情形：承保范围内损失由第三人引起3.追偿后的处理部分损失，多出部分返还被保险人全部损失，多出部分归保险人所有在赔付部分损失的情况下，如果保险公司的追偿所得大于赔付给被保险人的金额，则多出部分应当返还给被保险人。在赔付全部损失的情况下，保险公司取得代位权的同时还取得残存货物的所有权。即使残存的货值大于保险公司的赔付额，超出部分仍归保险公司所有。 4.但是，如果被保险人在请求保险赔偿之前已从第三人处取得赔偿，保险人在支付保险赔偿时，可以从应支付的赔偿额中相应扣减被保险人已经从第三人处取得的补偿。4委付（abandonment）1.定义：委付是指在推定全损的情况下，被保险人把残存货物的所有权转让给保险公司，请求取得全部保险金额。2.适用情形：推定全损3.一般规则：委付是被保险人的单方行为，保险公司没有义务接受委付。保险人可以接受委付，也可以不接受委付。但是，委付一经接受则不能撤回。接受委付后，保险公司取得残存货物的所有权，但损失由第三者过失引起时，同时取得向第三方代为追偿的权利。如果追偿额超过保险公司的赔付额，也不必将超出部分退还被保险人。4.委付与代位之比较委付适用于推定全损，而代位适用于第三方原因造成的全损或部分损失。委付转让保险标的所有权及其他相关的权利义务，而代位是保险公司获得向第三者追偿的权利。委付是保险人取得保险标的的所有权后，向被保险人支付保险赔款，而代位是以保险人向被保险人支付赔偿为前提。 委付与代位也可能存在联系。在第三方原因造成推定全损的情况下，保险人接受委付后，不仅获得了残存货物的所有权，而且也取得了向第三方代位求偿的权利。在此种情况下，即使保险人的追偿额大于保险公司的赔付额，保险公司也不必将超出部分退还被保险人。六、 支付：信用证过程、基本原则两个（一） 信用证：信用证(Letter of Credit，L/C)是银行根据买方的请求，开给卖方的一种书面凭证,依据该证,银行保证在卖方提交符合该证所规定的单据时向卖方无条件支付货款。 根据UCP之规定，在以信用证方式付款时，不一定使用汇票。如使用汇票，汇票由卖方开出的，付款人可以是开证行或其指定的其它银行，也可以是买方信用证(Letter of Credit，L/C)是银行根据买方的请求，开给卖方的一种书面凭证,依据该证,银行保证在卖方提交符合该证所规定的单据时向卖方无条件支付货款。信用证的运作程序1、买卖双方在合同中明确规定以信用证方式结算。2、买方向当地银行填写开证申请书，按合同内容填写各项规定和要求，并交纳押金或提供其他担保，由开证行开证。3、开证行将信用证航寄或电传接受委托的卖方所在地银行即通知行。4、通知行核对函开信用证签字、印鉴无误或电传信用证密押相符，判明信用证真实后，将信用证转交受益人。5、受益人核查信用证与合同相符后，按信用证规定装运货物，并备齐各项单据，开出跟单汇票，在信用证有效期内送请议付银行议付。议付行通常由通知行兼任。6、议付行审核跟单汇票单据与信用证规定相符后，按汇票金额扣除信用证到期日期间利息，垫付货款给受益人，同时，将跟单汇票航寄付款行(通常就是开证行)索付，如信用证含有“电报索付条款”，议付行在议付货款后，当天可去电要求付款行偿付，再航寄跟单汇票。7、付款行审核“单证相符”无误后，电汇或信汇货款给议付行。8、付款行通知开证申请人付款赎单。（二）信用证运作的基本原则独立抽象性原则独立于基础合同的履行；在单据基础上运作，纯粹的单据交易；严格相符原则单证相符；单单相符；单内相符（UCP600）七、 世贸组织法 争端解决机制：使用范围 解释争端解决程序、执行程序 争端解决机构、上诉机构（名词）交叉报复（名） WTO救济特征：既往不咎八、 ICSID（名词）管辖权（名词简答论述）主体要件主观要件客体要件（一）ICSID争端解决机制概述ICSID全称是解决投资争议国际中心，是根据1966年10月14日生效的解决国家与他国国民间投资争议公约（又称华盛顿公约或ISCID公约，简称公约）建立的独立国际机构，是世界银行集团的五大机构之一。ICSID的主要目的是为国际投资争议的调解和仲裁提供便利，寻求消除非商业风险以及缺乏国际投资争议的专业化国际解决方法而对私人投资的国际自由流动所产生的主要障碍，尤其是要排除投资者母国政府的介入，使国际投资争议的解决非政治化。ICSID是致力于投资者国家间争端解决的主要国际仲裁机构。ICSID是根据公约设立的国际法人，具有完全的国际法律人格。ICSID本身并不调解或仲裁争端，它只对每一案件中组建的独立调解委员会和仲裁法庭解决争端提供制度性和程序性框架，并提供某些便利。ICSID拥有两套程序规则：（1）ICSID公约、规章和规则；（2）ICSID附加便利规则。（二）管辖权管辖权是ICSID受理案件的基本依据和前提条件，对于ICSID发挥潜在作用来说，它是第一位的。ICSID管辖权主要体现在中心管辖的条件和中心管辖的排他性两个方面。实践中，大多数案件都产生过管辖权争议。1ICSID管辖权的构成要件基本规定：“中心管辖权适用于缔约国（或缔约国指派到中心的该国任何组成部分或机构）与另一缔约国国民之间因投资而直接产生的任何法律争议，并且争端双方书面同意将该项争议提交给中心。当争端方表示同意后，任何一方不得单方面撤销其同意”。根据该款规定，一项争议必须同时具备主体要件、客体要件和主观要件，才能提交中心管辖（调解或仲裁）。（1）主体要件争议双方的资格主体要件是指争端双方参加中心调解或仲裁必须具备的条件。根据规定，只有当争议一方是一缔约国（或其指派到中心的该国任何组成部分或机构）且另一方是其他缔约国国民时，争端双方才能将有关争议提交中心调解或仲裁。对于缔约国指派到中心的该国任何组成部分或机构，若要成为ICSID调解或仲裁的争端一方，其对中心管辖的同意必须得到该缔约国的批准，除非该缔约国已经通知ICSID不需要这类批准。有资格接受中心管辖权的投资者必须是另一缔约国国民。另一缔约国国民包括自然人和法人两种自然人是指，在争端双方同意将有关争议提交调解或仲裁之日以及这类请求予以登记之日，具有另一缔约国国籍的任何自然人，但不包括在前述两个日期也具有争议缔约国一方国籍的自然人。因此，公约采取国籍标准判断一自然人是否为另一缔约国国民，但不承认具有双重国籍（争议缔约国国籍和另一缔约国国籍）的自然人为另一缔约国国民。作为另一缔约国国民的法人资格认定较为复杂，公约第25条第2款对此只作出了原则性规则，包括两种情况：第一，在争端双方同意将有关争议提交调解或仲裁之日，具有另一缔约国国籍的任何法人；第二，在争端双方同意将有关争议提交调解或仲裁之日，虽然具有争议缔约国一方的国籍，但由于受到外国控制，争端双方为了本公约之目的同意将其作为另一缔约国国民对待的任何法人。但是，公约并没有明确法人国籍的判断标准。（2）客体要件争议的性质客体要件是指可以提交中心管辖的争议的性质必须符合的条件。根据公约第25条第1款，提交中心调解或仲裁的争议必须满足两个条件：第一，争议必须直接产生于投资；第二，争议必须是法律争议。但是，公约既没有界定投资的范围，也没有定义什么是法律争议。缔约国可以公约允许的方式将特定类型的争议排除在中心管辖之外。根据第25条第4款，在批准、接受或核准公约之日或此后任何时候，任何缔约国可以通知中心自己认为将会或将不会提交中心管辖的某类或某些争议。秘书长应立即将这类通知转交所有缔约国。但这类通知不应构成中心管辖所要求的缔约国之书面同意。3）主观要件争议双方同意仲裁主观要件是指，中心若要对适格当事方之间的投资争议进行管辖，必须以双方的书面同意为基础。值得注意的是，成为ICSID公约缔约国并不表示该缔约国自动同意所有投资争议都受中心管辖，而只是同意接受中心管辖的一个前提条件。为了使有关投资争议归属ICSID管辖，投资者与东道国还需书面同意将有关投资争议提交ICSID仲裁。因此，ICSID的管辖是自愿管辖而非强制管辖。实践中，缔约国书面表示同意ICSID仲裁的方式多种多样，主要是以某种方式概括承认某些投资争议的ICISD管辖权。在此种情况下，投资者通常只需以特定方式同意ICSID仲裁，即可产生缔约国与投资者以书面形式同意ICSID仲裁的效果。缔约国通常在国内立法、双边投资条约、区域或双边自由贸易协定等法律文件中纳入承认某种程度ICSID仲裁管辖权的条款。九、 WTO GAT24条要素检验的方法（案中检验） 区域贸易协定实体要求：内部外部时间表（简）（一）一般例外的分析方法1举证责任正如上诉机构在1997年美国羊毛衫进口案中所阐释，并在其后案件的专家组和上诉机构报告中被援引的，WTO争端解决程序中的举证责任在于提出积极性（affirmative）诉讼请求或抗辩的一方，无论其是投诉方还是被诉方。如果一方提出的证据足以作出其要求是真实的推论，则举证责任即转移到另一方，该方如果不提出足够的证据反驳该推论，则败诉。上诉机构同时指出，在1994年总协定和世贸组织协定的框架中，提供多少、提供何种证据来建立这种推论，因措施的不同而不同，因规定的不同而不同，因案件的不同而不同。这一阐释指出了举证责任的复杂性，也为专家组或上诉机构审理案件提供了灵活性。在美国汽油标准案中，上诉机构确定，即使一方已经确立了其措施在第20条的某项具体款项下的正当性，它仍要承担证明该措施与第20条序言部分的要求相符合的责任。因此，援引第20条下的例外的一方必须证明：首先，该违反有关协定实体性规定的措施属于第20条项下所列的某种例外情况；其次，该措施符合第20条序言的规定。除此之外，上诉机构还指出，后者比前者更难以证明：“证明一项因属于第20条所列具体例外情况中的一种而获得临时正当性的措施在其实施中不会构成第20条序言意义上的对该例外条款的滥用的责任应由援引该例外条款的一方承担。那必然是一个比证明是该条所列的某例外情况导致该措施更艰巨的任务。”由援引一般例外的被诉方承担举证责任。但是，对于必要性分析中的替代措施问题，对于第20条前言，是否应由被诉法承担举证责任值得商榷。2分析步骤第一，争议措施是否满足了第20条某具体项的要求。援引某项，争议措施必须满足该项的要求。其中一项要求是争议措施与所实现目标的关联程度。但是，手段与目标之间可以存在不同的关联程度。第20条（b）项采取了“必需”标准。必需标准经历了一个发展过程。值得注意的是，第20条（a）、（b）和（d）项都采取比较严格的“必需”标准，而（c）、（e）和（g）项则采取了较为宽松的“与有关标准（relating to）”。其它各项的标准或宽松或严格。分析：目的与手段之间的关系；广泛涉及各成员的国内管理权。第二，争议措施是否满足了第20条导言的要求。注意分析顺序问题。在之后的美国海虾海龟案中，专家组并未遵循这一顺序，其方法是首先确定争议措施是否满足第20条序言中的条件，如果发现满足了这一条件，则继续审查美国的措施是否为第20条(b) 款或(g)款所包括。其理由是：“由于在序言中的要求适用于第20条所有的段落，因此似乎先审议序言部分也是同样适当的”。 在该案中，专家组裁定美国的单边措施不属于第20条序言范围之内，因而也没有必要审查是否属于第20条的(b) 款或(g)款。上诉机构推翻了专家组的裁定，并指出“专家组在分析与裁定方面的缺陷，是忽视了作此解释分析时必须遵循的先后次序步骤的必然结果。” 上诉机构重申了在美国汽油标准案中关于第20条适用顺序的阐释，并指出“上述分析（即重申部分）对第20条要求在步骤上的次序，并非漫不经心或随便作出的，而是按第20条的基本结构和逻辑作出的选择。而专家组似乎认为，尽管没有明言，顺着还是颠倒这个次序，并没有多大不同。对专家组来说，把美国汽油标准案的次序颠倒过来，似乎同样合适。我们对此不能同意。”上诉机构接着指出，“在没有首先确定和检查有滥用威胁的具体例外时，解释序言部分以防止具体例外的滥用或误用，即使并非不可能，也是困难的。序言部分确立的标准在范围和广度上必然是宽泛的：当受审查的措施不同时，这些标准的内涵和外延会发生变化。”在一类措施中被视为武断或不正当的歧视或变相的限制，在另一类措施中不一定是这样。例如，据序言部分的武断歧视标准，对保护公共道德的措施和与环境保护有关的措施就是不同的。上诉机构认为：“专家组采取的解释方法的结果在其裁定中的表现是明显的。专家组形成了一个广泛的标准，评估据序言部分寻求正当性的措施，这一标准无论在序言还是特定例外的条文中，都找不到根据。专家组实质上是确立了一个旨在定义不属于第20条的正当保护范围的一类措施的先验标准。” （三）第20条导言中的法律要求第20条前言涉及争议措施的实施方式，施加了三项具体要求：不得在条件相同的国家间构成武断的歧视；不得在条件相同的国家间构成不正当的歧视；不得构成对国际贸易的变相限制。因此，第20条导言并不是反对所有类型的歧视，只是反对歧视程度较重的措施，例如不正当的或武断的歧视。同时，第20条反对变相限制国际贸易。但是，这些用语相当模糊，使得专家组和上诉机构享有一定的裁量权。（四）第20条（b）项分析保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的措施。值得注意的是，TBT协定和SPS协定的基础就是该条，对这类措施施加了进一步的义务。1第20条（b）项适用的地域范围GATT时期的金枪鱼案专家组：人类、动植物是指采取措施国领土内的人类、动植物。因此，美国保护海豚的法律不具有域外效力。2必要性检验：从最低贸易限制标准到较少贸易限制标准GATT时期的判例：“最低贸易限制”要求“必需”这一术语最早是专家组在美国第337节案对（d）项的分析中界定的。在泰国香烟案中专家组也遵循了相同的解释。这两起案件确立起了“最低贸易限制”（least-trade restrictiveness）要求。在美国第337节案中，专家组认为，在诸多可合理采用的措施中，如果存在与GATT其他条款不相抵触的措施，就必须选用这样的措施；即使不存在上述措施，如果可能，也必须选择比争议措施“更少不一致”的替代措施。这一标准被称为“最低贸易限制”要求。泰国香烟案专家组借鉴了美国第337节案专家组报告中的“最低贸易限制”要求。专家组认为可供泰国采用的，既符合总协定规定又符合保障人民的生命或健康这一目的的替代措施是很多的：如采取严格标记和充分披露香烟成分的方法可以控制香烟的质量，禁止香烟广告、维持烟草专卖或提高香烟的价格可以控制香烟的销售量等。因此，泰国对进口香烟的数量限制不是依第20条（b）项所必需的，不能取得正当性。泰国香烟案泰国限制香烟进口和香烟国内税案（简称“泰国香烟案”）。泰国依据其1966年烟草法案禁止进口香烟，但却授权国内香烟的销售。美国诉称香烟进口限制违反了GATT第11条，并不能根据第20条(b)项获得正当性。泰国主张其进口限制因第20条(b)项而具有正当性。在1990年11月7日通过的专家组报告中，专家组裁定香烟进口限制违反了第11条，并不属于第20条（b)项的例外，泰国败诉。WTO早期的美国汽油标准案：维持“最低贸易限制”要求在美国汽油标准案中，专家组采取了同样的评估标准。认为有效阻止进口产品享有国内产品的优惠销售条件的方式，对实现汽油规则的既定目的是不必要的基准确立方法可以以给予进口汽油的待遇与GATT一致或较少不一致的方法适用于经营进口汽油的实体。专家组同时指出：本质上，不能仅仅因为一项替代措施对一成员来说有行政性困难，就被认为是不能“合理获得的”。 韩国牛肉案：“比例性考虑”方法的引入上诉机构在该案中对“必要性检验”进行了全面梳理，从necessary一词的基本含义入手分析了争议措施与旨在实现的目标之间的关联程度。上诉机构认为，“必需的”通常含义是“不可缺少的、有用的”。因此，该词具有两个方面的含义：第一，绝对的物质必要性或不可避免性；第二，“便利的”、“适当的”、或者“对寻求的目标有贡献的”。它是一个表示程度的形容词，可能仅仅表示“方便的”，也可能表示不可或缺的。基于“必需的”通常含义，上诉机构得出结论说：第20（d）条中的“必需的”一词，其范围并不限于“不可或缺的（indispensable）、绝对必要的（of absolute necessity）或不可避免的（inevitable）。保证遵守（法律法规）所不可缺少的、绝对必要的或者不可避免的措施，当然符合第20条的范围。但其他措施可能也属于这一例外的范畴。就第20条（d）项中使用的必需的一词，上诉机构认为，它是指某种必要程度的范围。这一统一体的一端是被理解为“不可缺少的”的“必需”，另一端被解释为“有助于（making a contribution to）的”必需。与“有助于”相比，“必需的”措施明显与“不可缺少”一词更为接近。上诉机构指出，“确定一个并非唯一可获得的措施是否仍是第20条第（d）项所预期的必需时，在每个案件中都涉及一个对一系列因素进行权衡的过程，这一系列因素主要包括法律或规章所保护的共同利益或价值的相对重要性、被诉措施促进追求目标实现的贡献程度以及遵循该措施对国际贸易产生的限制性效果的程度。因此，上诉机构放宽了必要性检验的标准。可以说，这是对第20条（b）项和（d）项中术语“必需”的解释的一次改进。根据学者的总结，上诉机构修改了以前的“最低贸易限制标准”，采取了“较低贸易限制（less-trade restrictive）”标准，因为后者增加了对贸易限制程度因素之外的“一系列因素”的比例性检验”（proportionality test）。欧共体石棉案：第一个通过必要性检验的案件上诉机构在回顾韩国牛肉案中的结论后指出，替代措施“为实现追求目标作出的贡献”的程度应被纳入考虑。同时指出：所追求的“共同利益或价值越关键或越重要”，旨在作为其实现工具的措施就越容易被接受为“必需的”。这似乎是在暗示，鉴于争议措施所服务的“利益或价值”的重要性，必需性检测的分析将适用不同的审查标准。上诉机构指出，在该案中争议措施旨在追求的目标是人类生命或健康的保护，其价值既“关键”又是“至关重要的”。因此，通过对一系列因素的比例性检测，上诉机构支持专家组的意见，裁定投诉方加拿大所提议的替代措施的功效在某些情况下是特别令人怀疑的，它不能使法国（被诉方）实现其所追求的“零风险”健康保护水平。法国政府所颁布的禁止石棉和石棉制品的法令是依第20条（b）项所“必需”的，获得了正当性。欧共体石棉案欧共体影响石棉和含石棉产品案（简称“欧共体石棉案”）。 1996年12月24日法国发布禁止石棉的第96-1133号法令，禁止各种石棉纤维和含石棉纤维产品以任何名目生产、加工、销售、进口、投放于国内市场和运输；同时还规定有临时性的例外，在严格限定的条件下，允许温石棉纤维和含温石棉产品不适用有关禁令。事实上，从1988年以来，法国所进口的石棉产品全部都是温石棉类的。在法令生效之前，法国每年从加拿大进口温石棉及含温石棉产品2万至4万吨，占法国总进口量的2/3。在禁令生效后，类似的进口全年仅有18吨，在案件提起之时，有关产品已经被完全排除在法国市场之外。加拿大认为，尽管石棉对健康危害极大，但在适当条件下，尤其是通过“控制性使用”，温石棉并不具有类似的危险。经磋商未果后，加拿大诉至WTO,请求裁定法令违反了GATT第3条第4款和第11条，以及TBT第2条。专家组裁定法令违反第3条第4款，但依据第20条（b)项具有正当性。加拿大上诉。上诉机构推翻了专家组关于法令违反第3条第4款的裁定，但支持专家组关于争议措施可依据第20条（b)项获得正当性的裁定。争端解决机构于2001年4月5日通过了报告。美国赌博案：争议措施再次通过了必要性检验专家组认为，在进行必要性评估时，必需考虑以下因素：（a）受指控措施打算保护的利益或价值的重要性。（上诉机构认为，如果为所追求的价值或利益越重要，该措施就越有可能是“必需的”）；（b）受指控措施对于实现该措施所追求之目标作出贡献的程度。（上诉机构认为，如果措施对所追求的目标作出贡献的程度越大，措施就越有可能是“必需的”）；（c）受指控措施的贸易影响。（上诉机构认为，如果该措施的贸易影响相对较轻，该措施就越有可能是“必需的”。上诉机构也表明，在适用该要求时必须考虑是否存在可以合理获得的与WTO相一致的替代性措施）。评论从“最少贸易限制”到“比例性考虑”，尽管对贸易的最低限制要求一直为专家组和上诉机构所坚持，但是，由于一系列因素的考察中，要进行比例性检验，即要考虑所采取的贸易限制措施与所追求的环境保护目标是否成比例，环境因素尤其是涉及到人的身体健康问题时就极可能给予优先的考虑，而贸易自由目标的实现则可能退居其次。这就是为什么法国会在石棉案中通过必需性检测的原因。当然,石棉案中法国的贸易限制措施通过必需性检测,并不意味着所有以后的环境贸易措施都会通过检测.因为比例性考虑要求对贸易限制影响和环境影响进行个案的考虑。可以设想，以现在的比例性考虑标准来审理泰国香烟案，WTO专家组或上诉机构仍然会认为禁止进口香烟不能满足必需性标准，因为吸烟对人体的损害是有限的，而泰国并没有限制本国香烟的销售。无论如何，这种对“必需的”一词更灵活的、更多考虑环境保护因素的解释，使得未来WTO成员的环境例外措施更容易在WTO司法体制内获得正当性。（二）GATT第24条中的核心法律要求第24条第4款陈述了一般原则：自由贸易区和关税同盟旨在增加内部贸易自由，但不得对第三方提高贸易壁垒。第24条第5款至第10款陈述了自由贸易区和关税同盟的实体要求和程序性要求。实体要求包括三个方面：内部要求、外部要求和时间表。内部要求。关税同盟和自由贸易区的内部要求基本相同，也就是基本实现内部贸易自由化。根据要求，应对组成成员之间的“实质上所有贸易”（substantially all the trade）取消“关税和其它限制性规章”（duties and other restrictive regulations）。必要时，根据GATT1994第11条、第12条、第13条、第14条、第15条和第20条允许的措施除外。引起争议的问题包括：第一，什么是“实质上所有贸易”？第二，什么是“其它限制性规章”？第三，内部要求之例外的范围？特别是，是否包括三大贸易救济措施？外部要求。由于关税同盟与自由贸易区存在较大差异，因此外部要求亦不相同。对于关税同盟而言：第一，对于非缔约方的WTO成员实施的关税和其它贸易法规，总体上不得高于或严于在形成关税同盟之前各个组成领土实施的关税和贸易法规的总体影响。第二，关税同盟每一成员对同盟以外领土的贸易实施实质上相同的关税或其它贸易法规。就自由贸易区而言：对于非缔约方的WTO成员，每一成员领土不得提高关税和其它贸易法规。时间表。就在合理长短的时间内（within a reasonable length of time）形成关税同盟或自由贸易区而言，任何临时协定都应包括一项计划和时间表。根据谅解，合理长短的时间一般不得超过10年。关税同盟和自由贸易区的实体要求内部要求外部要求时间表关税同盟自由贸易区关税同盟自由贸易区一般不得超过10年。关税同盟成员领土之间实质上所有贸易取消各类贸易限制组成成员领土之间实质上所有贸易取消各类贸易限制1整体上不得对第三方提高贸易限制水平；2对第三方实