区际司法协助.doc

西南政法大学本科毕业论文题目： 论中国区际司法协助的模式 国际法 学院 法学 专业 2011 级 二 班学 号 2011121236 姓 名 左 童 指导教师 王晓燕 评阅教师 评阅成绩 答辩成绩 完成日期 年 月诚信声明本人郑重声明：本人所呈交的毕业论文，是在导师 王晓燕 指导下独立研究取得的成果。毕业论文中凡引用他人已经发表的成果、数据、观点等，均已明确注明出处。除文中已注明引用的内容外，不包含任何其他个人或集体已发表的论文。若有抄袭，愿承担法律责任。特此声明完成人签名： 年 月 日评阅教师评语：评阅教师签名：20 年 月 日 12论中国区际司法协助的模式左童（西南政法大学 国际法学院；重庆 401120）摘要随着20世纪末香港地区、澳门地区的回归，我国从一个只有单一法域的国家转变成为一个拥有复合法域的国家。党和国家提出“一国两制”方针政策，我国已形成了一个复杂的复合法域国家，存在着非常复杂的司法协助方面的问题。台湾、澳门以及香港地区与大陆地区在社会制度，社会观方面的差异给我国的区际司法协助带来一定的困难。由于我国国情的特殊性，对于如何解决我国的区际司法协助问题,我们绝不能生搬硬套世界各国在解决其本国区际司法协助方面的做法,而是应该在捍卫国家主权完整的基本原则下构建符合中国国情，行之有效的协助模式。关键词 区际司法协助；模式；一国两制；双边协议 自从港澳地区回归以来，在党和国家“一国两制”方针政策的引领下，我国已成为一个拥有复杂的复合法域的国家，形成了“一国两制三法四域”的局面。单从法域划分的角度看，我国领土内部形成了大陆与港澳台这四个各具特色的法域。与此同时，两岸四地间自由行等政策的实施，使得两岸四地民商事、刑事等交流变得日渐活跃起来。日渐增多的经济贸易往来，也使得四地彼此之间的各种纠纷变得越来越多。比如说，各地自由行的开放使得各地之间出行游玩的人数激增，上海至香港的飞机票价一度仅仅只有三十块钱左右，出行成本的下降无疑更是进一步的刺激了民商事的交流。在这样的情况下，如何妥善处理各法域间的各种纠纷问题关系到社会的稳定与发展。例如，一法域的甲公司在与另一法域乙公司产生合同纠纷的案件中胜诉，但是判决的标的物在乙公司所在的另一法域，这样的情况下甲公司所在的法域应该如何处理是需要我们思考的。现如今，任一地方的司法机关都不能百分之百的独立于其他地方的司法机关来单独的审理这些发生在不同法域的案件，往往需要得到另外一地乃至多个地方有关司法机关的协助。如何在四法域间建立高效便利的区际司法协助模式是我们目前迫切需要思考和解决的问题。一、区际司法协助的概念与特征（一）区际司法协助的概念为了能够更好的了解区际司法协助的概念，我们可以先从国际司法协助的概念入手。国际司法协助是指一国法院根据其所加入的国际性条约或者有关互惠合作原则，自愿接受另一国家法院的协助请求，代替该请求国家法院在本国内履行一定诉讼行为的制度，其内容主要包括各种诉讼文书的送达、证据的收集、传唤证人、承认和执行外国法院在本国同样有效的判决和仲裁机构的裁决等。区际司法协助是由此基础之上扩展而来的，它具体指同一个主权国家分属不同法域地区的司法和有关机关之间，根据法律、规则或其他安排，一方基于另一方的请求而给予其一定司法上的协助，替对方代为履行其请求的诉讼行为的一种制度。由于香港、澳门的相继回归我国法学界开始关注这一问题，并取得了一定的成果。（二）区际司法协助的主要特征1.区际司法协助产生的条件与国际司法协助产生的条件存在着明显的差异。从前文的概念中我们不难看出区际司法协助的产生是基于同一个主权国家中存在多个法域，并且这些不同的法域之间适用略有差别的法律，但并不涉及到国家领土主权方面的问题；国际司法协助产生的条件却与之相反，它发生于多个主权国家之间，存在国家司法主权方面的问题。因此，总结两者之间的区别主要在于：（1）两者的法律渊源不同。国内法是区际司法协助的唯一法律渊源，不存在其他法律渊源问题；相对的，国际司法协助的法律渊源不仅包含国内法这一法律渊源，还囊括了国际条约和国际惯例，并且后者占有相当大的比重。（2）两者所体现的政策不同。区际司法协助是为了维护祖国和平统一，民族团结，社会稳定和谐和促进社会健康有序地发展；而国际司法协助体现的是中国是个负责任的大国，积极维护世界和平的对外政策，与外国开展积极的、互惠互利的国际司法合作。2各法域之间的区际司法协助异于同一法域内各地方司法机关之间的协作。区际司法协助是因为各法域彼此之间适用不同的法律制度，涉及不同法律制度的运用方面的问题。而同一法域的不同地区间的相互司法协助是适用同一部法律的，并不涉及到不同法律制度层面的问题。3. 区际司法协助的各个法域在主体地位上是平等的。这种主体地位上的平等仅指的是各地区适用的不同法制制度具有平等性，并不涉及到其他比如行政方面平等性的问题。4. 区际司法协助的调整对象具有特殊性。它主要调整的是同一个主权国家范围内，各法域之间有关刑事、民商事以及行政司法等方面关系。1其次，探索与中国国情相适应的司法协助模式，我们应从外国现有的典型区际司法协助模式入手，取其精华，去其糟粕。二、国外典型的区际司法协助模式(一)澳大利亚模式澳大利亚联邦对区际司法协助问题是按照成文法律规范的方式进行的。澳大利亚联邦在统一立法中对如何进行区际司法协助给出了具体规定，其各个法院作出的判决在国家内部都得到了承认和执行,效力及于全国各地内。澳大利亚联邦法令要求各州承认和执行其他州法院作出的判决，并要求各州的司法机关无条件信任其他州法院作出的判决。这样就使得各州之间区际司法协助变得畅通无阻了。此外,澳大利亚于1992年制定的送达和执行程序法规定了在整个澳大利亚联邦内部执行他州法院判决的简易程序,具体内容是指作出判决的法官可以根据胜诉原告方的请求，给予胜诉原告一份证明其判决的主要内容的文件，然后胜诉的原告方可以向联邦其他州对诉求具有管辖权的法院出示证明文件,并可依据该证明文件要求具有管辖权的法院予以注册或登记,经过该法院登记或注册之后就取得了与该法院作出的判决具有相同效力的地位。采取澳大利亚模式来进行区际司法协助是十分理想的,这种模式非常的简便快捷、不附其他任何条件、有一定的法律保障。2正因为这样澳大利亚模式才会被称为是世界上区际司法协助的最高形式，我国可以借鉴这一模式。(二)英国模式英国主要是由四个本土部分的地区组成的邦联国家。目前，英联邦采取统一立法的方式来解决其本土英格兰、苏格兰和北爱尔兰三个法域之间的司法协助问题。英国区际司法协助模式大致可被分为了三个历史发展时期:（1）第一个发展时期溯于1868年之前,那时的英格兰、苏格兰和北爱尔兰地区间矛盾频发，互不认为彼此是同属一个主权国家，一个法域作出的判决往往被其他两个法域视为外国判决,一方当事人要求其他法域承认和执行当事人一方法域作出的判决是附有条件的。当事人一方必须向判决执行地法院提出新的诉讼,这样的做法与承认和执行外国法院的判决的做法是相同的,区际之间进行司法协助存在相当大的难度;（2）第二个时期是1868年开始至1932年这段时间,根据英联邦于1868年制定的判决延伸法,英联邦三个法域间分别采取登记的方法来承认和执行其他法域法院判决,从而开展区际司法协助工作，除遇到特殊状况外,这种登记是不附任何条件的,也就是说一法域作出的判决只要在另一法域法院进行登记就立即产生相应的法律效力;（3）第三个时期是从1982年以后, 英联邦采取了统一立法的方式施行附有条件的区际司法协助。其一方面既规定各法域彼此之间相互承认诉讼程序和判决的有效性，另一方面又规定其他法域法院在认为必要时，有权按照法定的条件对请求司法协助方的诉讼行为进行审查，并根据审查结果再决定是否接受对方的司法协助请求。这也体现在英联邦颁布的有关的民事法律中，即英联邦一方法域的各级法院所作出的判决均可在另一法域的高级法院进行登记。被要求登记的法院可以根据具体的登记请求，按有关法律规定的条件进行审查,经过登记后,一方法域法院作出的判决就在该登记地法域产生法律效力。3需要注意审查的判决大致可归为以下三类：（1）金钱判决的执行，但未遵守法定诉讼程序的判决和一事两诉的判决不予登记。（2）非金钱判决的执行，未遵守法定诉讼程序的判决、一事两诉的判决以及依非金钱法规所作出的判决、违背登记地有关法律规定皆不予登记。（3）对原法院判决的承认，以原判决法院对案件具有管辖权为成立要件。 (三)美国模式美国是一个多法域的联邦制国家,存在五十多个州，各州在不违反宪法的情况下制定本州的法律，美国因此成为法域众多的国家。美国在各州之间进行的区际司法协助的模式并不是某一固定的模式,而是采取三级调整的方法。先由美国联邦宪法总体规定各地方州在区际司法协助上的基本原则，再由各地方州根据自身情况决定是否加入统一州法，最后各州单独立法来进一步协调各州的司法协助。首先, 美国联邦宪法总体规定各地方州在区际司法协助上的基本原则，例如美国宪法中就规定了各州应充分信任并且尊重其它各州的公共判例法案、庭审记录和相关司法程序的内容。这就为美国不同法域之间开展协助奠定了宪法基础，搭建了协助的框架。这就是第一级调整，即宪法调整。其次,虽然美国宪法中有关于区际司法协助的基本原则的规定,但各州之间采用怎样的诉讼程序、怎样进行区际司法协助、是否对他州的判决进行审查等方面并没有作出具体细致的规定。因此,这也就导致了美国各州的民事诉讼法在规定如何进行区际司法协助方面存在一些差异。不过,如果一州仅仅根据本州的法律制度或习惯，向他州提出司法协助请求, 但双方之间并没有互惠互利的合作关系，并且没有具体法律规章的约束，那么其他州法院极有可能拒绝为其提供司法协助。也正是为了弥补这一问题,美国模式的第二级调整应运而生，即联邦各州一同成立一个半官方的组织机构,由该组织机构统一具体负责研究联邦各州的公共法案以及法律法规,并依据具体的现实情况,拟制适合在整个美国联邦共同施行的司法协助草案。区际司法协助草案由该组织机构全体会议审议批准后,则由该组织机构负责与各州协商，各州自愿决定是否采纳。这一方式有效缓解了前文之中提到的问题。美国模式的第三级调整运用的是由各个联邦自治州通过进行单独立法的方式，制定属于自己的区际司法协助模式。因为联邦大部分州的民事诉讼法中都规定了有关如何进行区际司法协助的具体措施。4三、适合中国国情的司法协助模式探索中国四法域之间的司法协助模式，我们不能脱离中国国情，必须坚持以“一国两制”原则为立足点，既要体现和维护国家主权的统一，又要充分考虑到港澳地区享有宪法赋予的高度自治权，借鉴前文所提的国外典型的三种模式，结合具体的社会实际情况，建立和完善与我国社会主义国情相适应的区际司法协助模式。（一）建构我国区际司法协助的法律原则1平等原则。四法域的司法权是平等的。在解决台湾问题过程中，党和政府历史性地提出了“一国两制”的治国政策，并运用于后来回归的香港，澳门地区管理中。也正是基于这一方针政策，两岸三地才形成了一国两制三法四域的复合法域格局。根据该原则，任一法域均无权要求另一法域的有关机关单方面的为其提供区际司法协助，只可以在双方互惠的原则的基础之上，代为履行一些特定的诉讼行为。平等原则适用目的是为了维护好各法域共同权益，促进共同发展。2. 诚实信用的原则。要求协助法院应该真诚相待的要求，不能没有理由搪塞，符合要求的应当切实履行。各法域虽然施行的法律有差异但同处于中国这一主权国家范围之内。一法域法院对其他法域的证据要求，诉讼文件和法院判决以及仲裁机构的裁决应完全信任，对具体司法请求只作出形式上的审查，并不采取具体的实质性审查措施。只要审查通过，被请求法域就应当给予其相应的司法协助。3. 公共保留限制的原则。由于我国国情的特殊性，各法域在社会制度，文化背景，社会基本价值观等方面存在差异。各法域所都需要维护其代表的社会公共利益、基本的社会观念, 只有是确有必要的情况下，才可以以司法协助请求违反该被请求法域的社会公共秩序为由，不接受司法协助请求。但这一原则的应用，必须要进行限制。否则，如果一旦滥用公共保留的原则，区际协助将成为空谈。具体的限制有：（1）被请求法域不能仅以对方提出的司法协助请求与本法域法律制度不相符而拒绝提供司法协助,还应该根据接受该司法协助请求是否会导致损害本法域社会公共秩序的后果发生来进行客观的判断; （2）要通过有关的规章将社会公共秩序的内容加具体化，避免不负责任的推脱，不让区际司法协助成为空谈。明确属于我国区际司法协助的法律原则既有利于提高各法域之间区际司法协作效率，又有助于促进协助模式的建立与完善。(二)国际条约模式该模式的内容是指于香港、澳门地区回归之前已经适用于该地区的国际条约仍然具有其效力,并且香港、澳门特别行政区有权与其他国家和国际性组织缔结、加入不包含政治内容在内的其他条约。也就是说，如果各法域在都加入了同一国际条约, 那么各法域就可以直接引用该国际条约中关于如何进行区际司法协助的有关规定。但是笔者认为如果只是采取国际条约模式并不能有效解决协助中存在的一些难题。这些问题主要在于:（1）国际条约是调整主权国家之间有关刑事、民商事以及行政司法等方面关系的法律规范,除非有明确的条约规定,在正常情况下,它并不涉及到同一主权国家的不同法域之间如何进行区际司法协助的问题。如果我们使用这种模式,那么我们就会发现在国际上港澳台地区就与中央人民政府享有相同的国际法缔约主体地位,这显然违背了我国国家主权统一行使的宪法精神。（2）该模式对特别行政区各项工作的开展造成一定的困扰，因为这一模式让特别行政区难以分清对内和对外关系之间的界限，不利于当地社会稳定和发展。另外,在社会现实中,各个存在多法域的国家都没有采取这一模式的事例, 并且采取这种模式的可能性比较小，所以笔者认为中国并不适合采用该模式。（三)准国际司法协助模式该模式的内容是各法域将本法域国际司法协助的模式与有关的涉外司法协助制度相结合，在双方互惠互利的原则上进行区际司法协助。在社会实践中，采取这种模式来解决本国的区际司法协助问题的多法域国家为数颇多。例如西班牙在1988年的民法典中就十分明确地规定到：法典中关于国际私法规定的第9-11条也同样适用于解决本国内部的区际司法冲突。5虽然这种方式的运用十分便捷,也更容易申请，但区际司法协助终究仍只是区际司法协助,与国际司法协助还是存在差异的，再加上我国是社会主义国家，正处于社会主义初级阶段、多法域局面存在的历史原因等方与世界其他各国都存在有很大的差别,采取这种模式并不能从根本上解决现存的我国区际司法协助方面的问题,只能作为一种临时的、过渡的方法来适用。我们仍需要建立符合中国社会主义特色，符合基本国情的区际司法协助模式。 (四)中央立法模式该模式是指由本国最高立法机关研究并制定一部包含如何妥善处理各个法域之间司法协助问题的法律。但笔者认为, 这样的做法也是存在一些不可避免问题的。问题主要在于:第一,这种模式可能会过于注重“一国”的主体地位,从而忽略“两制”的国家政策,没有充分考虑到香港、澳门地区享有的高度自治权力。根据香港、澳门两部基本法的法律精神,像地区外交政策、国防事务、特别行政区主要政府官员的任免这些直接关系到国家主权行使方面的问题,则必须由中央来统一决定和管理。至于那些并不直接涉及国家主权方面的事务,例如特别行政区本身的立法模式、政府组成、司法权利行使等,中央应该做到尽可能放权,由台湾以及香港、澳门地区按照其法律制度自行管理，享受宪法赋予的高度自治权。区际司法协助问题并不涉及到国家主权问题，应被视为属于自治范围内的区域事务,中央不应过度插手管理，代替特别行政区行使权利。第二,两个特区的基本法就如何协助事宜制定了相关具体的规定,特别行政区与全国其他法域的司法机关之间的司法协助可以采取协商的方式。虽然该立法模式有其方便高效的一面,但是并不符合我国具体的国家政策,一旦采用不但将会彻底违背了港澳特区基本法的规定,也否定了“一国两制”的基本治国方略。另外,部分学者认为可以采取分别立法的方法,借鉴英联邦在解决其英国本土与海外领地之间司法协助的模式,由我国各个法域对区际司法协助分别制定法律，明确包括基本原则、内容、主体、程序和协助范围等在内的司法协助问题。6该分别立法模式在当前情况下以及较长的一段时间内是值得我们考虑的,但是如果在具体进行司法协助方面不能得到充分协商的话,难以达成共识,可能会引发各法域之间不可避免的协助冲突,不利于社会的稳定和健康发展，有碍于国家法治建设。一旦适用该模式，则仍然需要我们在协助的过程中不断的加以检验与完善。(五)双边协议模式笔者认为采取协商签订区际司法协助协议的方式来解决目前我国存在的区际司法协助问题无疑是最为行之有效的方法。主要的理由有:（1）香港、澳门特别行政区基本法都对如何开展司法协助作了有关规定, 即特别行政区与全国其他法域的司法协助可以采取双边协商的方式严格按照法律要求进行,这为双边协议模式的运用奠定了扎实的法律基础。（2）在社会实践过程中,中国内地与香港地区签订了相互委托送达民商事司法文书的安排及相互执行仲裁裁决的安排，与澳门地区签订了与澳门的送达和取证安排等多个司法协助协议。这些双边协议运用的实践为中国区际司法协助顺利的开展创造了有利条件。因此，有的学者认为上述签署的这些协议是构建中国区际司法协助模式过程中具有里程碑意义的文献,为构建中国区际司法协助模式迈出了历史性的一步。到目前为止，中国内地亦与我国台湾地区在司法协助各个方面达成一些共识，司法部的海峡两岸公证书使用查证协议实施办法是其中的代表，但具体进行全面的区际司法仍需要我们付出巨大的努力。这些协议的运用无疑为一国两制三法四域司法协助双边协议模式的建立创造了现实良好的环境。但是各个学者们在怎样进行双边协议模式上存在一些不同的建议。主要有两种观点：（1）部分学者提出,要求香港、澳门地区跟我国各个省、自治区、直辖市司法协助机关分别签订协助协议是不科学的。他们提议将整个大陆法域地区分成四至五个片区域,每个区域指定一个省或自治区、直辖市作为代表,让代表统一与特别行政区签订协议。7（2）还有的学者建议通过中央授权的方法,由某个省或自治区、直辖市代表大陆法域与特别行政区签订协议。8笔者认为,这两种观点都是不可取的，都没有能够诠释香港和澳门基本法中所规定的“全国其他地区”的基本内涵。前文两个问题，让我们把目光聚焦于如何看待“全国其他地区”的意义上面。我们是要从法域的角度来考虑其含义，还是从行政区域的角度来考虑其具体含义。如果我们从行政区域的划分角度来进行分析,那么就会陷入左右为难，不知所措的地步。在实践中我们难以实现前文中第二种学者们观点,并且大陆地区施行统一的法律制度,各地签署的协议内容必定会是大体一致的。如果我们逐个签订协议不仅费时费力，还势必会造成一些不必要的浪费，不值得我们采纳。若是采取前文中学者们的第二种观点,即使不会导致协议内容大体一致的问题,但是也会出现一些其他新的问题,比如另外一些省、自治区、直辖市可能与作为代表的省、自治区、直辖市在风俗习惯，社会条件上存在差异，毕竟中国大陆也存在少数民族自治区域，我们应当充分尊重各个民族的风俗习惯。假设由国家最高司法机关要求各省、自治区、直辖市的司法机关根据代表省、自治区、直辖市与特别行政区签订的双边协议执行司法协助,在大陆地区也许可以,但是在另一特别行政区施行就显得有些困难了。香港、澳门特别行政区享有高度的自治，如何进行区际司法协助属于特区内部事务，大陆地区的司法机关对特区司法机关并不具有约束力。另一特别行政区完全可以依据其司法自治拒绝接受最高司法机关不合理的指令。因此这样的做法也是存在一些不科学之处的。不同于行政区域的角度，从不同法律区域的角度来解释“全国其他地区”则是符合要求,是与区际司法协助的特点相符合,而且还可以避免一些行政方面的麻烦。此外,另一个我们不得不考虑的关键问题是该由哪一司法机关担任各个法域的代表参与区际司法协助双边协议的签订。中国大陆如何进行双边协议是处理这一问题的关键。笔者认为中国大陆地区应该委派最高人民法院作为与其他法域协商与签署区际司法协助协议的代表。主要理由有三点：（1）香港、澳门以及台湾地区虽然在行政上是属于中国的地方行政区域,但是从法域的角度上来看是与大陆地区具有平等的区际司法协助主体地位。（2）两部基本法指出,特别行政区的法院和大陆的司法机关之间并不是业务指导的关系，也不存在上下级领导关系。9特别行政区享有高度的立法权与司法权。最高人民法院也仅仅是作为大陆法域的代表，与其他三法域地区的法院进行区际司法协助具体内容方面的协商与签订工作。（3）如果由内地各个省、自治区、直辖市与港澳台地区分别签订区际司法协助的协议,不仅要花费大量时间和精力造成浪费，还必须面对一旦协商不成就很难进行签订的尴尬局面。（4）最高人民法院在此之前就已经有了与其他法域地区签订有关区际司法协助双边协议的实践经验,其成果在一定程度上比较显著。因此笔者认为由最高人民法院继续与港澳台地区法院开展区际司法协助的协商是非常不错的选择。四、结语在党的领导和“一国两制”方针的指导下，两岸四地间的经贸合作日益频繁，民商事活动日渐活跃。在相应的民商事纠纷的数量不断增长的今天，作为新一代的法律人探索中国四法域之间的司法协助模式不仅是我们实现自我价值的需要，也是社会发展的需要。通过整篇文章的论述，当出现本文一开始所提的法院如何解决甲乙两公司判决的执行问题时，法院可以根据本法域与其他法域达成的双边协议来进行区际司法协助，按规定模式妥善处理区际司法协助问题。在论文的写作过程之中了解到了区际司法协助问题的复杂性，激励着我们要不断丰富自身的知识，在社会实践中摸索出适合我国社会主义国情的区际司法协助模式，促进大陆地区与香港、澳门以及台湾地区的发展与稳定，为社会的发展、祖国的强大添砖加瓦。参考文献：1冯霞.涉港澳台区际私法M.北京：中国政法大学出版社，2012.512李新天.论大陆与香港司法协助的模式J.法学评论,1997,(2).3李玉泉.国际民事诉讼与国际商事仲裁M.武汉:武汉大学出版社,1994.4徐晰.中国区际司法协助方案选择J.政治与法律，1996，(1)5黄进.区际冲突法研究M.上海:学林出版社,1997.6徐宏.一国两制下香港的移交逃犯制度初探M.北京：中国政法大学出版社,1993.212.7 黄进.区际司法协助的理论与实务M.武汉：武汉大学出版社,1994.37.8 余先予.内地与港澳地区司法协助方式的选择M.北京：中国政法大学出版社,1993.859 何智慧.对中国区际司法协助模式的再认识J.河北法学,2001,(5).On theInterregional Judicial AssistanceMode of ChinaInternational Law School Zuo TongAbstract：. The return of the 20th century along with Hong