反倾销案件中替代国策略的使用不符合WTO规则.doc

反倾销案件中替代国策略的使用不符合WTO规则北京市环中律师事务所律师 王雪华博士一、 中国争取各国承认市场经济地位的三大原因2004年6月6日上海文汇报刊登的一篇文章，报道了有关专家对中国争取市场经济地位的原因分析的文章。在该篇文章中，专家认为有三大原因。1、截至2004年2月，中国遭受的外国反倾销已经超过600起，为全球之最。反倾销对中国企业开拓国际市场造成极为严重的困扰和伤害。2、由于其他世贸成员不承认中国的市场经济地位，使得中国企业在应诉国外反倾销调查时处境极为不利，不但败诉率高，且被裁定的倾销税率也让很多企业难以承受。3、不承认中国为市场经济国家严重背离了中国经济发展的现实，是不公平的。我完全同意这一分析。在反倾销案件中不承认中国的市场经济地位，不承认中国诸多行业的市场经济占主导地位的事实，进而使用在很多情况下不切实际的替代国的方法确定正常价值所带来的损害是非常明显的。从直接损害角度看，第一，如果中国企业的出口产品遭受反倾销调查并被征收反倾销税，其出口必然受到巨大的影响，很多情况下使得企业被迫在数年中失去该市场；第二，替代国的使用，导致倾销幅度人为的夸大，出口产品被征收更高的不符合实际的反倾销税；第三，由于在替代国策略的使用中，人为因素大，不符合实际情况，资料不客观，导致应诉企业处于极其不利的地位，感到受到不公平的待遇，应诉积极性受挫，甚至不应诉，又进而导致反倾销案件的增加；第四，反倾销案件的应诉成本很高，反倾销案件（特别是市场要素的调查）还导致应诉企业被迫组织财力、人力和物力应诉，并接受和配合外国调查机关的核查，正常的生产和经营秩序受到影响。从间接损害角度看，第一，反倾销导致全球资源合理配置的混乱，出口企业的比较成本优势丧失，不仅出口受到影响，未来本来可以实现的出口增长也受到阻碍；第二，反倾销税的征收，可能导致投资转移；第三，反倾销税的征收，会使得中国的投资环境受到影响，吸引和利用外资一定程度受挫。中国争取市场经济地位，其目的是能够在WTO规则下，保证中国企业获得同等的待遇，有一个公平合理的地位。中国经济的发展，有助于世界经济的发展，这是一个不争的事实。二、中国实行的是市场经济体制，不仅是一个事实，而且有法律保障。我国外交部发言人明确的指出：中国实行改革开放政策已经25年，加入世贸组织已有3年。中国个体经济、集体经济等非公有制经济在整个国民经济中已占有相当比例。从一些统计数字来看，90%以上产品的价格完全由市场来确定。加入世贸组织之后，中国尽了很大努力履行世贸组织成员义务，修改、更新的近3000件法律法规和有关经贸政策完全符合世贸组织规则。随着政府职能的改变和体制改革的深入，企业越来越多地成为自主经营的经济实体。欧盟、美国之所以把中国视为非市场经济国家 , 主要是他们认为中国是计划经济国家 , 产品的定价缺乏市场原则。但是 , 经过改革开放以来的中国早已对价格机制实行了彻底改革。1992 年底 , 商品零售环节、农产品收购环节、生产资料出厂环节、市场调节价的比重就已经分别达到了 93.0%、81.8%、73.8%。而 1998 年中华人民共和国价格法正式实施 , 更标志着中国已形成了由市场决定价格的价格形成机制。在这种情况下 , 欧盟、美国还有什么理由把中国看成“非市场经济国家”呢？这些国家无非是要为中国的进口产品设置一道看来很合理的“横杠”, 从而保护本国的丧失比较优势的弱势行业。这些变化欧盟都应予以考虑，并尽早给予中国市场经济地位。这将是推动中国和欧盟国家全面深化合作的好事。欧盟和欧洲国家希望中国严格、认真地履行世界贸易组织的规定和成员的义务，与此同时却不给予中国市场经济地位，这种做法相互矛盾、不合情理。中国宪法第十五条规定，“国家实行社会主义市场经济。”而且规定，无论是国有企业，还是集体经济组织、外商投资企业，实行的都是独立自主经营、自负盈亏，并禁止任何组织和个人扰乱经济秩序。在这一根本大法下，我国其它法律予以了具体的法律保证。三、替代国策略不符合WTO规则大家都知道，一个产品的出口价格低于其正常价值才构成倾销，而倾销幅度越大则可以征收的反倾销税的税率就越高，反倾销税率越高，对进口方国内同类产品的保护就越充分，对出口国和出口企业的伤害就越深。欧盟、美国等国家之所以抱着“中国是非市场经济”这一手段不放，除了政治原因外，很重要的一点就是在对中国出口产品反倾销时，可以将替代国策略运用自如，随心所欲，在计算倾销幅度是人为操作，抬高正常价值，提高反倾销税率。我们认为，目前欧盟和美国的替代国的做法是与WTO规则不相符合的。（一）、替代国的做法在WTO框架下找不到法律依据 GATT1994附件一注释和补充规定关于第6条第1款第2项规定，“各方认识到，在进口产品来自贸易被完全或实质上完全垄断的国家，且所有国内价格均由国家确定的情况下，在确定第1款中的价格可比性时可能存在特殊困难，在此种情况下，进口缔约方可能认为有必要考虑与此类国家的国内价格进行严格比较不一定适当的可能性。”从这一规定可以看出，GATT1994承认在某些前提下，出口价格和正常价值进行严格比较是存在困难的，不一定合适。而这一前提就是“在进口产品来自贸易被完全或实质上完全垄断的国家，且所有国内价格均由国家确定的情况下，”。然而，如果这一前提不存在，按照GATT1994第六条的规定，出口价格和正常价值就必须进行严格比较，WTO反倾销协定就必须严格适用。法律保证下的中国的市场经济体制，以及中国经济变革和发展的事实表明，这一前提对中国不适用。反过来讲，如果这一前提存在，那么在遵守出口价格和正常价值严格比较的规则方面就会存在困难，而存在困难并不表明只能使用替代国做法，因为替代国的做法就是从根本上不承认中国产品的价格和成本，即使中国产品生产要素成本完全是市场决定的，也不予以使用。这就违悖了WTO规则。我们认为，如果产品的成本、价格是市场决定的，使用替代国做法就是不合法的。（二）、替代国的做法在中国入世议定书中找不到法律依据1、中国入世议定书第15条（确定补贴和倾销时的价格可比性）规定：GATT1994第6条、反倾销协定以及SCM协定应适用于涉及原产于中国的进口产品进入一WTO成员的程序，并应符合下列规定：（a）、在根据GATT1994第6条和反倾销协定确定价格可比性时，该WTO进口成员应依据下列规则，使用接受调查产业的中国价格和成本，或者使用不依据与中国国内价格或成本进行严格比较的方法：（i）如果受调查的生产者能够清楚地证明，市场经济条件在生产该同类产品的产业中在制造、生产和销售该产品方面占优势 中华人民共和国加入世界贸易组织议定书第15条在中国民主法制出版社出版的中国加入世界贸易组织法律文件中译为“生产该同类产品的产业在制造、生产和销售该产品方面具备市场经济条件”，我们认为应当修改为“市场经济条件在生产该同类产品的产业中在制造、生产和销售该产品方面占优势”。第15条（a）(i)款英文原文是： If the producers under investigation can clearly show that market economy conditions prevail in the industry producing the like product with regard to the manufacture, production and sale of that product, the importing WTO Member shall use Chinese prices or costs for the industry under investigation in determining price comparability;”，则该WTO进口成员在确定价格可比性时，应使用受调查产业的中国价格或成本；（ii）如果受调查的生产者不能清楚地证明市场经济条件在生产该同类产品的产业中在制造、生产和销售该产品方面占优势，则该WTO进口成员可使用不依据与中国国内价格或成本进行严格比较的方法；（d）、一旦中国根据该WTO进口成员的国内法证实其是一个市场经济体，则（a）项的规定即应终止，但截至加入之日，该WTO进口成员的国内法中须包含有关市场经济的标准。无论如何，（a）款（ii）项的规定应在加入之日后15年终止。此外，如中国根据该WTO进口成员的国内法证实在一特定产业或部门中市场经济条件占优势，则（a）项中的非市场经济条款不得再对该产业或部门适用。”从入世议定书的该条的规定看，WTO进口成员对中国出口产品进行反倾销调查，比较出口价格和正常价值，确定倾销幅度，必须适用GATT1994和WTO反倾销协定，在进行价格比较时，必须采取严格比较的方法。但是，由于根据入世议定书的规定，存在一个对市场经济的证明问题。该问题可以从入世议定书第15条（a）和（d）两款规定进行分析。第一，中国入世议定书第15条第（a）款规定，（i）如果受调查的生产者能够清楚地证明，市场经济条件在生产该同类产品的产业中在制造、生产和销售该产品方面占优势，则该WTO进口成员在确定价格可比性时，应使用受调查产业的中国价格或成本；（ii）如果受调查的生产者不能清楚地证明市场经济条件在生产该同类产品的产业中在制造、生产和销售该产品方面占优势，则该WTO进口成员可使用不依据与中国国内价格或成本进行严格比较的方法。这就存在以下几个问题。首先，必须明确中国入世议定书第15条第（a）款所规定的中国受调查的生产者的义务和权利，以及WTO进口成员的权利和义务。中国受调查生产者的义务是，清楚地证明市场经济条件在生产该同类产品的产业中在制造、生产和销售该产品方面占优势，而其权利则是，如果满足了这一证明的条件，那么，就有权利要求而且该WTO进口成员在确定价格可比性时，应使用受调查产业的中国价格或成本。WTO进口成员的权利是，要求中国受调查的生产者进行市场经济条件的证明，如果不能满足这一证明的义务，有权可以可使用不依据与中国国内价格或成本进行严格比较的方法。其义务则是，如果中国受调查的生产者满足了其证明的义务，那么该成员就有义务使用受调查产业的中国价格或成本。其次，中国受调查的生产者如何满足中国入世议定书规定的证明义务。中国入世议定书对此没有做出规定，对何谓市场经济也没有做出定义。我们认为，根据上述GATT1994的规定，如果不存中国该同类产品的贸易被国家完全或实质上完全垄断，而且中国同类产品的国内价格不是由国家确定，那么就满足了GATT1994所规定的对价格进行严格比较的标准。也就是说，中国受调查的生产者已经证明了市场经济条件在生产该同类产品的产业中在制造、生产和销售该产品方面占优势。必须指明，纯粹的市场经济在任何国家均不存在。第二，中国入世议定书第15条第（d）款规定，一旦中国根据该WTO进口成员的国内法证实其是一个市场经济体，则（a）项的规定即应终止，但截至加入之日，该WTO进口成员的国内法中须包含有关市场经济的标准。无论如何，（a）款（ii）项的规定应在加入之日后15年终止。此外，如中国根据该WTO进口成员的国内法证实在一特定产业或部门中市场经济条件占优势，则（a）项中的非市场经济条款不得再对该产业或部门适用。”这就存在以下几个问题。首先，一旦中国根据该WTO进口成员在截至中国入世之日就已经存在的包含有关市场经济的标准的国内法，证实其是一个市场经济体，则（a）项的规定即应终止，不受15年的约束。而且，如中国根据该WTO进口成员的国内法证实在一特定产业或部门中市场经济条件占优势，则（a）项中的非市场经济条款不得再对该产业或部门适用。”其次，无论是证实中国是一个市场经济体，还是证实中国某一特定产业或部门中市场经济条件占优势，均须依据该WTO进口成员的国内法的标准。再有，该WTO进口成员有关市场经济的判断的法律标准必须是与市场经济有关。如果该WTO进口成员有关市场经济的判断的法律标准与市场经济无关，或者部分无关，那么就违悖了中国入世的法律文件。从上述分析看，即使该WTO进口成员不承认中国或中国的特定成员市场经济不占优势地位，也无法得出该WTO进口成员就有权使用替代国做法，因为替代国的做法就是完全不需要进行价格的比较。与GATT1994和WTO反倾销协定不符。（三）、替代国做法实际操作中与GATT1994和WTO反倾销协定严重不符。欧盟反倾销条例（COUNCIL REGULATION (EC) No 905/98 of 27 April 1998）第2条第7款(a) 项规定，在进口产品是来自非市场经济国家的情况下，正常价值讲依据一个市场经济的第三国的价格和结构价值确定。对于第三国的的选择，规定应当适当考虑在做出选择时的任何可以信赖的资料，以不是不合理的方法选择一个合适的市场经济第三国。这就是欧盟所使用的替代国做法的法律依据。欧盟的法律同时规定，如果被调查的中国生产商能够其具有市场经济条件，就不依据替代国做法确定其正常价值。欧盟还规定了中国生产者申请市场经济地位的五个条件。即：（1）有足够证据表明企业有权根据市场供求情况决定价格、成本、投入等，不受国家的明显干预；主要原料的成本价格能够反映其市场价值；（2）企业有一套完全符合国际财会标准并能在所有情况下使用的基本财务记录；（3）企业的生产成本与金融状况，尤其是在资产折旧、购销、易货贸易、以资抵债等问题上，不受前非市场经济体制的重大扭曲；（4）确保破产法及财产法适当地适用于有关企业，以保证法律上的确定性及企业经营的稳定性；（5）汇率随市场汇率的变化而变化。目前,美国依据其1979年贸易法第1316节中关于非市场经济国家的判断标准以及1988年综合贸易与竞争法中的新规定来确定中国产品的正常价值包括：（1）货币同其它国家货币的兑换程度；（2）政府与工人在工资上自由谈判的程度;（3）外国政府举办合营企业和其它投资被允许的程度;（4）政府对生产资料所有或控制的程度;（5）政府对资源分配以及对企业在价格、产量决定权上的控制程度；（6）主管当局认为适当的其它因素。上述这些条件,有的关于价格、工资、投资等方面的内容,中国早已达到标准;有的如所有制、货币兑换等与一个国家是否为市场经济没有任何直接关系。1992年3月，美国商务部在对电风扇反补贴案件的初裁中，使用了“市场经济化产业”这一提法，将符合其具体标准的中国产业视为“市场经济化产业”，并在其国内实际成本的基础上确定正常价值。具体标准如下：（1）对于被调查的商品的定价和生产的数量必须实际上不存在政府的介入；（2）被调查的生产商品的行业，应以私有和集体所有制为特征；（3）被调查商品的重要投入，必须按市场决定的价格支付。不论是美国，还是欧盟，只要确定不给予市场经济地位，在确定正常价值时就必须使用替代国做法。而替代国做法的特点就是，根据中国