法理学十讲-经典

法理学（Jurisprudence),一切都是熟悉的 一切又都是初次相逢 一切都理解过了 一切又都在重新理解之中 苏力,法学教育目的,传授法律知识 形成法律思维 培养法律意识 造就法律人格,基本内容,第一讲 法理学重述,一、什么是法理学 二、法理的分类 三、法理学的意义 四、法理学的知识体系 五、法学方法 六、法理学研究问题的领域（学派）,2000年5月20日早上8时30分，一头野羚牛闯入陕西省洋县四郎乡田岭村村民文某家，将文某顶倒在地，文妻吉某被困屋中。当地有关部门闻讯营救。但根据野生动物保护法第十六条规定，禁止猎捕杀害国家重点保护野生动物。因科学研究、驯养、繁殖、展览或者其他特殊情况，需要捕捉、捕捞国家一级保护野生动物的，必须由国务院野生动物行政主管部门批准。野生羚牛恰是国家一级保护动物，因此当地有关部门不敢擅自捕杀，只能逐级请示；当日下午1时20分才从陕西省林业厅传来指示，可击毙羚牛；下午4时20分，羚牛终于被击毙，而此时文某已经死亡，其妻吉某亦因伤势过重抢救无效死亡。,案例之一,泸州黄某和蒋某1963年结婚。1994年黄某认识张女并同居。黄某劝告无效。1996年底黄和张租房公开同居，以“夫妻”名义生活，靠黄某工资（退休金）及奖金生活，并曾共同经营。 2001年2月，黄患晚期肝癌。在黄即将离世期间，张面对嘲讽以妻之身份守候黄某。黄某在4月18日立下遗嘱：“我决定，将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和所卖一套住房价款一半（4万元），以及手机一部遗留给我朋友张某一人所有。我去世后骨灰盒由张负责安葬。”4月20日该份遗嘱在区公证处得到公证。4月22日，黄某去世，张根据遗嘱向蒋索要财产和骨灰盒，遭蒋拒绝。张遂向纳溪区人民法院起诉，请求依据继承法规定，判令被告蒋某按遗嘱履行同时对遗产申请诉前保全。 2001年10月11日纳溪区人民法院公开宣判，认为：尽管继承法中有明确的法律条文，而且本案中的遗赠也是真实的，但黄将遗产赠送给“第三者”，这种民事行为违反了民法通则第七条规定，因此法院驳回原告张某的诉讼请求。张某不服上诉，二审法院迅速驳回。,案例之二,一、什么是法理学 法理学的西方源流。法哲学与法理学的关系 穗积陈重。 中国法理学的名称转化。 国家与法权理论国家与法的理论法律基础理论法理学 法理学是法学的一般理论、基础理论和方法论和意识形态。 “法理”就是“法的理论或法的道理”：包括 1.事实的道理 2.规范的道理 3.价值的道理,二、法理的分类： 一般的法理 较为一般的法理 具体的法理 法内之理（Theory of Law ） 法外之理（Theory about Law ） 法方法（Methods of Law ）,三、法理学的意义,善学者尽其理 荀子大略 一个民族要想站在世界的前列，就一刻也不能停止理论思维。 恩格斯,知识功能 经验功能：从外部研究法律对社会的影响 分析功能：从形式和逻辑上对法律进行研究 规范功能：从价值上探求正确与公正之法 教育功能： 知晓法律原理； 形成法律思维； 培植法律理念； 探求适法途径。,四、法理学的知识体系 法理学的知识体系是对五个基本问题的回答： 法是什么？_法的本体论 法应当是什么？_ 法的价值论 法是如何演化的？_ 法的发展论 法是如何运行的？_ 法的运行论 法与社会关系如何？_ 法的社会论,五、法理学研究问题的角度与方法,研究角度：外在的角度、中立的立场,我们,对象,距离,这是有意识的拉开距离,法学研究方法（法理学研究问题的方法,1.阶级分析方法 阶级分析方法是法理学研究中很有益的方法。 其内容是：在阶级社会，在立法中法律基本是保护有产阶级 利益的。在法律运用中资产利益是推动法律运作的重要来源。 法律运作有时是和强势阶层、集团的利益相连的。 阶级分析方法中的教条主义和虚无主义。,西德尼.谢尓顿（19172007）世界上最出名的小说家和编剧家，其作品被翻译成51种文字，在180多个国家和地区出版发行该项纪录曾于1997年被列入吉尼斯世界纪录；小说全球总销量逾3亿册。,2.价值分析方法 价值分析方法就是通过认知和评价社会现象的价值属 性，从而揭示、批判或确证一定社会价值或理想的方法。 正义和秩序是法律的基本价值。,3.实证分析方法 经验实证 逻辑实证,社会调查方法,历史考察方法,比较研究方法,逻辑分析方法,语义分析方法,历史考察法,历史,法律产生,法律发展,法律现状,历史背景,我们,我们可以历史考察法，更好地认识法的流变演化过程，深化理解“法和其他社会现象之间的关系。例如：新中国的“刑法”。,比较方法,一种法律,另一种法律,横向比较,一种法律,另一种法律,纵向比较,通过比较，可以更好地理解法的一般性和特殊性，理解法律本身和具体法律与社会的关系。,语义分析方法,“语言能力的高低决定了法律质量的优劣。 【德】魏德士法理学第72页。,在具体的语境和语义中，语言才是有意义的。在法律现象中，我们要准确地理解和使用法律语言。 例如：“非法”、“夜晚”、“被告所在地”、“武器”,语义分析又称语言分析，是通过分析语言的要素、结构、语源、语境，而澄清语言混乱，求得真知的一种实证研究方法。这种方法来源于语义分析哲学。,逻辑分析方法,归纳,演绎,抽象,分析,.,例如我们通过阅读法律文本发现的法律文本的结构，原则性规定和具体性规定的关系；我们观察司法实践会发现原则性规定和具体性规定的关系；进一步阅读会发现，这种关系也是有例外的。,这是个反反复复的过程,六、法理学研究的领域与流派,理想的法 正义的法 应然的法,实在的法 文本的法 规范的法,真实的法 社会的法 行动的法,价值,规范,事实,自然法学,分析法学,社会法学,三大法学流派,自然法学应然法理想与价值价值研究方法 分析法学实然法律令与技术逻辑语义方法 社会法学社会事实功能与实效社会实证分析,张文显：二十世纪西方法哲学研究， 张文显著，法律出版社2006年版。,自然法学(natural law) 法分二元：自然法和实在法，自然法代表着自然规律、真理和正义。自然法高于实在法。 基本内容是： 1.自然法独立于实在法之外； 2.实在法应当反映自然法； 3.自然法的效力高于实在法，虽然自然法没有体现在实在法之中，它依然有效。 4.恶法非法，违背了自然法的法律就不再是法律。,自然法学致命弱点在于：是否存在绝对的真理和正义。,苏格拉底、柏拉图、亚里士多德、 芝诺、西塞罗、奥古斯丁,格老秀斯、霍布斯、普芬道夫、 斯宾诺莎、洛克、孟德斯鸠、卢梭,新托马斯主义法学 马里旦、达班,世俗的新自然法学 富勒、德沃今、罗尔斯,古代自然法 思想传统,古典（近代）自然法,新自然法,这是自然法思想演变谱系,分析法学 (analytical positivist jurisprudence) “法律的存在是一回事，其优缺点是另外一回事”。 奥斯丁法理学的范围 分析法学派属于逻辑实证主义法学。重于对法律文本进行系统的逻辑解释。研究法律结构、法律原则、法律概念和法律规则 。致力于将法学作为一门科学来研究。把法律整合成内部统一的逻辑体系。,基本观点： 1.实在的法可以清楚地与应然的法区分开来； 2.强权或者命令是法律的本质； 3.法律是一个逻辑自洽的封闭体系； 4.在解释成文法的时候，对法律应该是什么的考虑是不需要的，法与道德无涉； 5.司法判决可以从事先确定的规则中逻辑地归纳出来，而无须求助于社会的目的、政策和道德； 6.服从恶法是一个绝对的责任，恶法亦法； 7.法律以确定性为目的。,分析法学致命弱点在于：法律是否可以从其他的社会现象中完全独立出来。,边沁、奥斯丁,凯尔森,哈特、拉兹,分析实证主义法学传统,纯粹分析法学,新分析法学,这是分析法学（实证主义知识演变谱系,社会学法学： (Sociological jurisprudence) (Sociology of law) 社会学法学属于经验实证主义。强调法律和社会之间的关系，视法律为一种社会现象。 好处是告诉人们了解社会法律的本质，不仅要看到法律文本，而且还要看到这个社会的法律实际上是怎样运行的， 这种思想是建立在这样的一个观点上，“法律可以改变社会，社会照样可以改变法律”。 （主要观点如下）,1.注重考虑法的作用而不是它的抽象内容； 2.法律是一种社会制度，是社会控制的一种手段； 3.强调法律所要促进的是社会目的，而不是制裁； 4.法律规则应被认为是达到社会公正结果的指针，而不是僵固的模式 社会学法学的哲学基础基本是实用主义，价值观是社会本位观。,孔德、斯宾塞、龚普洛维奇 塔尓德、沃尔德、耶林、庞德,社会连带法学 （狄骥）,社会学法学知识演变谱系,社会工程法学 （庞德）,利益法学 （耶林、赫克）,自由法学 （埃利希、坎特诺维茨）,现实主义法学 （霍姆斯、格雷）,这是社会法学的分支,秋菊的困惑和山杠爷的悲剧 苏力：法治及其本土资源第2327页。,第二讲,法的概念、特征与本质,一、法的概念,在与人类社会有关的问题中，没有几个像“什么是法律”这个问题一样，如此反反复复地被提出来并且由严肃的思想家们用形形色色的、奇特的甚至反论的方式予以回答。 哈特法律的概念 法学者们还在为法下定义。 康德纯粹理性批判,L.H.A.HART（19071992）,（KANT, IMMANNAL 1724-1804 ）,第一节 法的概念、特征、本质,教材定义（p75)： 法是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定社会物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）意志，以权利义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系、社会秩序和社会发展目标为目的的行为规范体系。” 这个定义告诉了我们什么？（讨论） 为什么要下定义： “作为一种文字上的启示：定义是利用一个独立的词来给出语言上的界说，它主要是标明界限或使一种事物和其他事物区分开来的标志。 哈特法律的概念第14页。 为什么给法下定义这么困难？哈特给出的理由：一是归类的例外性；二是边际情况的存在。 那么什么是“法”呢？这个问题很复杂?,社会规范,1法律规范 （法律总体意义上的法）,2道德规范,3宗教规范,4其他社会规范,1制定法 （立法机构制定和认可的规范总和）,2判例法,3习惯法,4国际法等其他法律渊源,1规范逻辑功能意义上的法 :法律规则 2非标准意义上的法律规范 3其他类型的法律规范,于是我们看到了在不同语境下法有不同的涵义。,法律规则,条件假设,行为模式,法律效果,得为,禁为,必为,权利（权力）,义务（职责）,肯定,否定,保护、奖励,不予保护、制裁,规范逻辑的法,法的外延（法的形式渊源）,国家立法机关制定的成文法 国家通过一定方式所认可的习惯法（不成文法） 法院或法官在司法实践中所创制的规范、规则； 其他执行国家职能的法，如教会法。 （当代中国法的形式） 教材9499页。 立法法第2条,如何看待 最高人民法院的司法解释、判例公告、批复、审判会议纪要和指示。,法的分类（p102105) 国内法与国际法 成文法与不成文法 根本法与普通法 一般法与特别法 实体法与程序法 公法与私法,广义法狭义法 国家法民间法 应然法实在法 文本法行动法 硬法软法,关于法的纵深思考,二、法的特征（教材7679),国家创制性 特殊规范性 普遍适用性 国家强制性,如何理解法的强制性？,三、法的本质（essence，nature ）,“是其所是”、“谓其所然”即本质。 马克思：事物的本质是其内在的、深层的、必然的规定性，是此物区别于彼物的质的规定性。 本质与表象是一对哲学范畴。,（一）历史上关于法本质的学说 命令说：霍布斯、边沁、奥斯丁 规则说：哈特 判决预测说：霍姆斯、格雷、弗兰克 神意说：阿奎那 理性说：西塞罗、格老秀斯、洛克、康德 社会控制说：庞德 社会利益说：赫克、耶林,（二）中国学者关于法本质的观点 本体论哲学意义上的本质观和解释学意义上的本质观 中国学者法本质的观点： 1.一元本质说：阶级性 2.二重本质说：阶级性、社会性 3.三重本质说：阶级性、社会性、物质制约性 4.多元本质说：解释学意义上的本质说 5.无本质说：,法是统治阶级的意志,法的内容由统治阶级物质生活条件所决定,教科书的观点：7982,法是上升为国家意志的统治阶级的共同意志,法律的意志性与规律性。 法律的利益性和正义性 法律的社会性与阶级性,第三讲 法的作用与价值,第一节 法的作用 第二节 法的价值,第一节 法的作用,一、法的作用的概念 法的作用泛指法对人的行为及社会关系和 社会生活所产生的影响 。 预期作用与实际作用； 积极作用与消极作用； 规范作用与社会作用。对个体，对整体，,二、法的规范作用 1.指引作用： 个别性指引，规范性指引 确定的指引，不确定的指引 2.评价作用： 3.预测作用 告示作用 4.强制作用 5.教育作用 警示作用 示范作用,三、法的社会作用 法的社会作用主要表现在：两个职能三个领域 两个职能： 阶级统治的职能 （政治职能） 执行社会公共事务的职能（社会领域） 三个领域： 经济领域 政治领域 思想文化领域,四、法作用的局限性 1.法以社会为基础，法不可能超出社会发展需要“创造”社会。 2.法必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约 3.法律调整社会关系的范围与深度是有限的。 4.法律受到自身条件的制约： （1）存在立法空白好立法漏洞 （2）法律的滞后性：法的稳定性与社会变化性的矛盾； （3）法律的僵化性：法的抽象性与待决案件的具体性之间的矛盾。 （4）法律的模糊性：语言表达力上的局限 ,正确认识法的作用： 要反对“法律万能论”和“法律虚无论”。 “但社会不是以法律为基础的，那是法学家的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。 马克思,第二节 法的价值,法律只有在价值的立场框架中才可能被理解 【德】拉德布鲁赫,法律是善良与公正之术 【古罗马】塞尔苏斯,一、价值与法律价值 价值：价值是客体能够满足主体需要的积极意义。事物的价值，既决定于事物本身的性能，又决定于主体的需要。 法律价值：法律价值就是法律这种客体对主体所具有的积极意义，是法对主体需要的满足程度。 法律价值包含三个方面的内容： 能够保护或者促进哪些价值目的价值。 法本身具有哪些价值形式价值。 在不同类价值或同类价值冲突时，法根据什么标准来进行评价评价标准。,某市为加强道路交通管理，规范日益混乱的交通秩序，决定出台一项新举措，由交通管理部门向市民发布通告，凡自行摄录下机动车辆违章行驶、停放的照片、录像资料，送经交通管理部门确认后，被采用并在当地电视台播出的，一律奖励人民币200元300元。此举使许多市民踊跃参与，积极举报违章车辆，当地的交通秩序一时间明显好转，市民满意。但与此同时，也发生了一些意想不到之事：有违章驾车者去往不愿被别人知道的地方，电视台将车辆及背景播出后，引起家庭关系、同事关系紧张，甚至影响了当事人此后的正常生活的；有乘车人以肖像权、名誉权受到侵害，把电视台、交管部门告上法庭的；有违章司机被单位开除，认为是交管部门超范围行使权力引起的；有抢拍者被违章车辆故意撞伤后，向交管部门索赔的；甚至有利用偷拍照片向驾车人索要高额“保密费”的，等等。报刊将上述新闻披露后，某市治理交通秩序的举措引起了社会不同看法和较大争议。,2003年国家司法考试试卷四,法律价值冲突及解决原则 法律价值冲突的原因：社会价值主体的多元性与社会发展的复杂性。 法律冲突解决的原则： （1）价值位阶原则：自由正义秩序 （2）个案平衡原则：同位阶法价值之间 （3）比例原则：即使某种价值的实现必须以其他价值的损害为代价，也应当使被损害的价值减低到最小程度。,二、法的价值判断与事实判断 法的价值判断是主体衡量法律是否满足主体的需要以及在多大程序上满足主体需要的一种判断；事实判断，是指法律现象客观情况的认识。 价值判断和事实判断的区别： （1）取向不同： 价值判断具有主观性取向，事实判断具有客观性取向。 （2）方法不同: 价值判断是 “应然”判断；事实判断是“实然”判断。 关于价值判断和事实判断注意掌握以下规律： （1）价值判断表达的是 “好”或者“坏”。 （2）立法者在立法时存在者价值判断。 （3）司法者作出的实体性法律结论也是一种价值判断。 （4）在司法实践中对于案件事实认定属于事实判断，但是用来确定案件事实的证据证明力的有无及证明力的大小需要司法者进行价值判断。,二、法的基本价值,（一）秩序 秩序是指自然界和人类社会发展和变化的规律性现象。秩序构成了物质世界和人类社会存在的基础。,秩序是法律调整的出发点，是对自由、正义和其他价 值的保障。,秩序永远是法律调整的首要任务，现代社会，法律在预防和制止社会的无序状态方面具有独特的功能。,法律秩序的特征：实在性、强制性、普遍性和自治性,（二）正义,一切政治理想都希望使人们变得全面而幸福，这也许是最危险的。将人间变成天堂的愿望常常使人间变成地域。 波普尔,没有正义的国家是一个巨大的强盗集团 奥古斯丁,.正义与法律的关系,如果法律不能体现正义的要求，符合社会主流的道德观和价值观，那么就不具备合法性，难以获得社会的自愿服从，而沦为仅仅依靠暴力才得以维持的强制秩序。,第一，正义是法的价值目标; 第二，正义是基本标准,是衡量法律优劣的尺度； 第三，正义推动了法律进化。,第一，通过立法确立正义； 第二，通过法律实施实现正义： 促进保障恢复补偿。,1.分配正义与平均正义 分配正义是指各得其所。平均正义指对任何人都同样对待。 2.个人正义和制度正义 个人正义指个人接受利益时所应尽的责任。制度正义是指社会制度安排的合理性。 3.形式正义和具体正义 形式正义是对每个人都同样对待. 具体正义是指根据每个人特性对待. 4.实体正义和程序正义 实体正义是指每个人得其应得；程序正义是实现实体正义的必要方法和过程，是保证实现制度正义和形式正义的措施。,.正义的分类,政治自由并不是愿意做什么就做什么。在一个国家里，也就是说，在一个有法律的社会里，自由仅仅是：一个人能够做他应该作的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情。自由是做法律所许可的一切事情的权利：如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再自由了，因为其他人也会有同样的权利。 孟德斯鸠论法的精神（上册）,（三）自由,自由问题是人同自然界、社会的关系问题，自由意味着主体的充分自我实现。,自由可以分为“消极自由”和“积极”自由,法律上的自由，是指任何人和机构都不能强迫权利主体去做法律不强制他去做的事情；另一方面，也意味着权利主体只能在法律界定的范围内去做他想做的事。,哪里没有法律，哪里就没有自由。 洛克政府论,在民主的社会里，法的目的之一就是要保护和扩大人们的自由，摆脱不合理的奴役和压迫。,法律对自由的保护，主要通过立法和执法两个途径。在立法上，一是确立自由原则，二是规定法律上的自由权。,人身自由：生命、健康、名誉、人格、人身、居住、迁徙、信仰、思想； 政治自由：言论、出版、集会、结社、游行示威、通信； 经济自由：私有财产所有、处分、贸易、劳动、消费、投资。,法律限制自由的根据,“伤害原则”：又称“密尔原则” “父爱主义原则”又称为“亲缘主义原则” “冒犯原则” “法律道德主义”原则,法律限制自由的因素： 1.法律基于社会生活条件的制约而限制自由； 2.法律为了社会及他人的利益而限制自由； 3.法律为了行为人自身利益而限制自由； 4.法律为了各项自由的协调而限制自由；,（四）平等,“平等乃是一个具有多种不 同含义的多型概念。它所指的对象可以是政治参与权利、收入分配制度，也可以是不得势的群体的社会地位与法律地位。其范围涉及法律待遇的平等，机会的平等以及人类基本需要的平等。”,平等可以划分为： 绝对平等与相对平等；结果平等与机会平等 程序平等与实体平等；表面平等与实际平等,平等相对立的是特权和歧视。平等的核心含义是相同情况相同对待，“人与人的对等对待的社会关系”。,平等不等同于平均。平均不符合正义的要求 平等不排斥合理的差别，法律也并不排斥区别对待,如何理解“法律面前人人平等”,法与平等的关系：,平等是法的价值目标和制约因素， 法是实现平等的必要条件和可行手段。 法律将平等权利化 法律为平等提供标准 法律保护被确认的平等,注意： 法律上的平等仍然是一种可能的平等、形式上的平等，而且也是一种有限的平等。现实的平等尤其是完全的平等的实现，仅靠法律的规定和实施，是远远不够的。,第四讲 法的要素,法的要素是指法律的基本元素。法的要素包括法律概念、法律原则和法律规则。法律概念是法的基础性要素，法律规则是法的主体性要素；法律原则是法的品格性要素。借助于法律概念、法律规则和法律原则，法律得以发挥其规范作用。,概念乃是解决法律问题所必不可少的工具，没有 限定严格的专门的概念，我们便不能清楚地和理 性地思考法律问题 【美】博登海默 一个规则和一个原则之间的差别在于，一个规则 对于一个特定事件做出一个固定的反映；而一 个原则则在我们决定如何对一个特定事件作出 反映时，指导我们对特定因素的思考。 【美】徳沃金,一、关于法的要素的学说,国外学说 命令说 规则说 律令技术理想模式说 规则原则政策说 我国通说 法律概念、法律规则、法律原则,二、法律概念,定义： 是具有法律价值的权威性范畴。 分类： 涉人概念、涉事概念和涉物概念 确定性概念与不确定性概念 主体概念、关系概念、客体概念 、事实概念,三、法律规则,（一）概念： 法律规则是明确具体地规定法律上的权利、义 务、责任的准则、标准，或者赋予某种事实状态 以法律意义的指示、规定。 （二）法律规则与法律条文的关系。 （三）法律规则的结构 两要素说与三要素说,法律规范与法律规则的关系,假定条件,法律后果,行为模式,行为主体条件,法律规则适用条件,可为,必为,禁为,肯定性后果,否定性后果,四、法律原则,（一）概念： 法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。 （二）法律原则与法律规则的区别,（三）分类 公理性原则：罪刑法定原则 政策性原则：国家推行计划生育政策 基本法律原则：法律面前人人平等 具体法律原则：物权的种类和内容，由法律规定。 实体性原则：民事活动应当尊重社会公德 程序性原则：人民法院依照法律规定独立行使审判权,（四）作用 1在法律制定过程中指导立法方向，保障 法律的协调统一。 2在法律实施过程中，指导法律解释和法 律推理，填补法律漏洞，限制自由裁量权。 3促进公众对法律的理解。,案例：利格斯诉帕尔玛案件 1882年纽约的帕尔默用毒药杀死了自己的祖父，他祖父在遗 嘱中给他留下了一大笔遗产，帕尔默担心这位新近再婚的老 人会变更遗嘱而使他一无所获，所以杀死了他。帕尔默遭到 指控并被法庭判处监禁，但让法官头疼的是，帕尔默是否仍 然享有继承其祖父遗产的合法权利？帕尔默祖父的女儿贡那 丽尔和利格斯，向遗产管理人提出了继承遗产的要求。她们 争辩说，既然帕尔默杀死了被继承人，那么法律就不应当继 续赋予帕尔默以继承遗产的任何权利。但纽约州的法律并未 明确规定如果继承人杀死被继承人将当然丧失继承权，相 反，帕尔默祖父生前所立遗嘱完全符合法律规定的有效条 件。帕尔默的律师争辩说，既然其祖父的遗嘱没有违反纽约 遗嘱法所明确规定的条款，那么这份遗嘱在法律上就是有效 的，既然帕尔默被一份有效遗嘱指定为继承人，那么他就应 当享有继承遗产的合法权利。如果法院剥夺帕尔默的继承 权，那么法院就是在更改遗嘱，就是用自己的道德信仰来取 代法律。,（五）法律原则适用的条件 第一，穷尽法律规则，方可适用法律原则。 第二，除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法 律规则而直接适用法律原则。 第三，法律原则必须被具体化并在充分说理的基 础上方可被适用。,第五讲 权利与义务,“时间是什么？没人问我时，我很清楚，一旦问起时，我反茫然。”。 奥古斯丁,“问一位法学家什么是权利，就象问一位逻辑学家什么是真理一样同样使他为难”。 康德,案例一： 山东省青州市农民刘某今年70岁，生意他与早亡的老伴共生育五个子女（四子一女），儿女非常孝顺，关系也很好。但正是因为孝顺，却引起一起纠纷。 原来，老人的四个儿子认为老人由他们赡养，万一老人有闪失不好交代。但女儿认为她自己是女性，心细照顾周到，老父由她来照顾更好，因此主张父亲每年应到她家住上一段时间，让自己来照顾。但遭到哥哥们的强烈反对。于是女儿来到法院，要求法院保护她的赡养权，判决她的哥哥同意父亲每年到她的家里住上两个月。 问题：赡养是权利还是义务？,一、权利的来源,权利来源于神？ 权利来源于自然？ 权利来源于法律？,权利既存于规则中，也存于历史和传统中。 Dworkin：Taking Rights Seriously,法律权利,天赋权利,道德权利,习惯权利,请思考法律权利和其他几种权利的关系,这是权利的五种样态,现实权利,法定权利, 天赋权利（自然权利）： 权利来自于人类的正当需要,人性的首要法则乃是要维护自身生存，人性的首要关怀乃是对于其自身应有的关怀。 【法】卢梭,独立宣言,人权与公民权利宣言,世界人权宣言,自然权利特点： （1）受自然规律支配 （2）与生俱来 （3）人人平等 （4）在自然竞争中实现 （5）是道德权利及法律权利的基础, 道德权利,由道德规范调整的，满足共同体成员正当需要的自由，称为道德权利。,道德权利的特点： （1）来源于自然权利 （2）由道德规范确定 （3）以道德义务为存在条件 （4）道德权利标准的多样性 （5）是法律权利的基础,习惯权利：在群体内积淀下来，转化为群体内的一种习惯和传统。,习惯权利,比如清明节扫墓的权利，春节燃放鞭炮的权利。,法律权利,法律权利是通过法律明确规定或通过立法纲领、法律原则加以公布的权利。,法律权利的特点： （1）以法律确认和保障 （2）以实现利益为目的 （3）以法律义务为存在条件 （4）以国家强制力为保证,法律权利,公民权,经济权,社会权,文化权,政治权,生命权、财产权、平等权、宗教信仰权、 人身自由权、居住自由权、迁徙自由权、 隐私权、通信秘密和通信自由权、 婚姻自由权,选举和被选举权、担任国家公职权、 言论自由权、出版自由权、结社自由 权、信息自由权、集会游行示威权,经济自由权、经济平等权、 劳动权、社会保障权,生存权、休息权、受教育权、环境权、 妇女老人儿童特顾权、请愿权,科学研究自由权、文化艺术创作 自由权、参加文化生活权。,周伟： 宪法基本权利:原理.规范.应用 法律出版社2006年版,案例二: 叶灿辉是东莞人，1990年曾因盗窃被判刑15年，由于在服刑期间表现良好而先后共减刑3年半，并在1999年4月获得提前假释。2000年8月23日下午，叶灿辉乘坐中巴时，目睹歹徒在车上抢劫，挺身而出上前阻止并与歹徒展开搏斗，不幸被歹徒连刺7刀，伤势严重经抢救无效死亡。 围绕能否授予叶灿辉“见义勇为积极分子”英雄称号展开争论，原因是能否授予被剥夺政治权利人以荣誉称号。 广东省见义勇为人员奖励和保障规定 同学们，你们的意见如何？为什么？,应有权利,现实权利,影响应有权利向现实权利转化的因素,政治体制（专制或民主） 经济环境（富庶与贫穷） 文化传统（自由与保守） 法律制度（健全与粗陋）,这需要条件！,天赋权利,人赋权利,物赋权利,我们的权利到底是哪里来的？,二、权利的本质,自由说：权利即自由 义务即束缚 利益说：权利即利益 义务即负担 主张说：权利即主张 义务即接受 法力说：权利即力量 义务即服从 另有：资格说、选择自由说、尺度说、可能性说、权能说、意志自由说。,法律权利、法律义务是什么？,法律权利是指社会主体享有的、法律确认和保障的、以某种正当利益为追求的、行为自由 。 法律义务是指社会主体根据法律的规定、必须作为或者不作为。,三、权利与权力的区别,韦伯的定义： “权力意味着在一种社会关系里哪怕是遇到反对也能贯彻自己意志的任何机会，不管这种机会是建立在什么基础之上。” 权力的特点： （1）支配性 （2）不平等性 （3）强制性,狭义的权力是指国家权力： 公共性、普遍性和暴力性,国家权力可能是正当的也可能不是正当的，而权利是 是规范性的概念，始终具有正当性。,权力,国家权力,国际权力,社会权力,参见姜明安主编行政法与行政诉讼法绪论第4页,立法权,司法权,行政权,权力的分类,执政党权力与国家 权力之间的关系,权利与权力的区别,从权力的来源看，权力来源于权利。 从权力的目的看，权力应服务权利。 从权力的功能看，权力能够维护有利于权利发展的社会秩序。,“一切政治结合的目的都在于保护人的 天赋的和不可侵犯的权利；这些权利是： 自由、财产、安全以及反抗压迫。”,权利与权力的关系：,书记状告上访农民 2002年7月17日，河南兰考县县委书记朱恒宽做以“诽谤罪”为由起诉 （刑事自诉）一位上访农民何保安。在刑事诉状中，朱恒宽称， 2002年7月15日，被告人何保安率领本村村民数十人来到省委门口，打 出幅，诬蔑自诉人放纵杀人，并要求有关部门以渎职、玩忽职守为名“惩 处”自诉人，这种诽谤自诉人的行为持续两天，其行为在省委、郑州乃至 兰考“造成极其恶劣的影响”，“贬低了自诉人形象，污辱了自诉人人格， 侵犯了自诉人名誉权”。朱恒宽说，在省里早就有结论的情况下，何家仍 然纠缠上访，除给他造成直接的身心伤害不说，他的提拔使用也被搁 置，党的十六大代表候选人资格也因此被取消。他在咨询县公安局长、 县检察院检察长后，认为构成“诽谤”，决定采取刑事自诉方式。朱恒宽 写好诉状后，于7月17日递交至兰考县人民法院，县法院立即立案，并召 开审委会，决定逮捕何保安。 问题：该案件中被告行为是否构成对原告的诽谤，原告是否有权主张民事权利受到侵犯而请求民事救济，为什么？,公民权利与国家权力的关系问题： 第一，在公民权利与国家权力发生冲突时，以何者为本位？ 第二，公民权利与国家权力的关系能否协调？能不能被协调，还是它的冲突是必然的、永久的、绝对的。 第三，如果能够协调，那么协调二者的中介或手段是什么？ 第四，什么样的制度是协调二者关系的最佳制度？,请同学们思考？,关于权利冲突的讨论,2004年1月英国准备立法：捐精后代有知父权：今后凡是精子捐赠者的孩子有权知道自己的亲生父亲是谁。对捐精者的保密过去一直由法律认可或成为惯例，英国此做法是一个颠覆，这里涉及隐私权和知情权的较量，同时要考虑到科技进步。 该立法认为，孩子知道父亲的权利大于捐精者的隐私权，这就赋予捐精者后代知父权（可以了解其生父的一切外部情况）。该消息披露后引起了较大的反响，英国媒体说，反对声大过赞成声。医生认为，这将使精子短缺的现象更加恶化，专家警告结束匿名制将剥夺数百名不孕夫妇拥有孩子的唯一机会。 隐私权和知父权这两项合法权利来说应如何权衡，这很值得研究。,2004年2月10日法国国民大会通过一个法案即所谓的“头巾法案”。该立法以494赞成压倒多数通过。该法案严禁在公共场所佩戴明显宗教标志的饰物，公立学校学生违反此法可能被开除。这是宗教信仰自由权和平等权的冲突问题，实际上主要的问题是宗教标志饰物所包含的政治含义，更大的问题是政教分离问题。法国很早就有法令禁止公立学校布道。 法国人崇尚自由和平等，将平等、自由放在根本位置的，他们认为，如果允许佩带宗教标识的饰物，会对其他人的平等权造成侵害。这个法案通过前后都引起了强烈的反响。,一、是否存在权利冲突 二、权利冲突实质是什么 二、权利冲突产生的原因是什么 三、权利冲突如何解决,参阅：刘作翔：权利冲突的理论问题,四、权利和义务的关系,1.权利和义务是否具有相关性 回答：有相关性：相互依存；双重属性。 回答：无相关性：有时权利存在义务并不存在；有时相 关并不必然。 2.权利和义务哪个是基本概念 权利本位： 义务本位：,权利本位：在法学应当以权利为起点、核心和主导。 权利本位存在于两种关系之中。 在权利与义务的关系中，权利本位意味着： 权利是目的，义务是手段；权利是第一性的因素，义务是第二性的因素。旨在弘扬人的自主精神，认可和扩充人们活动的自由空间。 在权利与权力的关系中，权利本位的精神意味着：权利是国家权利的来源，是国家权力配置运作的目的和界限。旨在将权利从权力中解放出来，彻底抛弃官本位，促进经济市场化、政治民主化、文化理性化和社会现代化 。,第六讲 法律权利.法律关系,一、法律行为的定义,法律行为:是主体实施的，能够发生法律上效 力，产生一定法律效果的行为。 非法律行为:即不受法律调整、不产生法律效 力、不发生法律效果的行为。 判断法律行为与非法律行为的标准是什么？,法律行为的特征： 法律行为具有社会性：自我指向与社会指向 法律行为具有法律性：调整、效力、效果 法律行为具有意志性：主观心理状态,1999年，曾某与贾某相识并登记结婚。双方均系再婚, 为慎重起见， 2000年6月双方签署了一份“忠诚协议书”。约 定双方互敬互爱，还特别强调了“违约责任”：若一方在婚期 内由于道德品质的问题，出现背叛另一方不道德的行为(婚 外情)，要赔偿对方名誉损失及精神损失费30万元。2001年8 月，贾某发现了曾某和一年轻女子的婚外恋情，导致双方婚 姻关系破裂。曾某向法院提出离婚诉讼,同时贾某以曾某违 反“夫妻忠诚协议”为由提起反诉，要求法院判令曾某支付违 约金30万元。,问题：签订“忠诚协议书”的行为是否是法律行为？,二、法律行为的结构,法律行为的结构,客观要件,主观要件,行动,手段,结果,意志,认知,需要,动机,目的,身体行动,语言行动,书面,口头,其他,案例： 林女士在家安装了一台电脑，并申请了宽带上网，一下 班夫妻俩就一起在QQ上聊天。后来林女士对聊天失去了兴 趣。但丈夫张先生从此迷上了网络聊天。一次偶然机会，林 女士发现丈夫竟然在网上有了“老婆”，还共同“抚养”了一个 孩子。 两人常为此争吵不停，无奈林女士向丈夫提出了离婚， 但丈夫不同意。林女士最终以丈夫涉嫌重婚罪将其告上法 庭，她诉称：其夫在网上结婚生子，这种“重婚”行为对自已 造成了极大的精神伤害，丈夫已经违反了夫妻之间的忠实义 务，要求丈夫赔偿精神损失费10万元。对此，其夫张先生却 坚持认为“网婚”只是在网上虚拟的活动而已，在现实生活 中从来没有做过对不起妻子的事情。 问题：法院是否支持林女士的精神损害赔偿请求？,三、法律行为的基本分类,单方行为与多方行为；自主行为与代理行为； 合法行为与违法行为；公法行为与私法行为； 积极行为与消极行为；主行为与从行为； 意思表示行为与非意思表示行为；要式行为与不要式行为；完全行为与不完全行为。,四、法律关系的特征,法律关系是以法律规范为前提的社会关系。 法律关系是主体之间的特定权利和义务关系、 法律关系是国家强制力作为保障的社会关系、,五、法律关系的分类,调整性法律关系与保护性法律关系 隶属型法律关系与平权型法律关系 绝对法律关系与相对法律关系 单向法律关系、双向法律关系与多向法律关系 第一性法律关系（主法律关系）与第二性（从法律关系）,六、法律关系的要素,法律关系的要素,法律关系主体：,法律关系客体,法律关系内容：,自然人、机构和组织、国家,物、人身、精神产品、行为结果,权利能力与行为能力,法律权利与法律义务,七、法律关系的产生、变更和消灭,法律关系的产生变更消灭的条件,法律规范,法律事实,法律事件,法律行为,法律事实构成,2005年11月13日，中石油吉林分公司双苯厂发生剧烈爆炸 ，导致100吨苯类污染物进入松花江水体，造成整个松花江 流域严重生态环境破坏。 2005年12月7日，北京大学法学院 三教授及三研究生向黑龙江省高级人民法院提起了国内第一 起以自然物（鲟鳇鱼、松花江、太阳岛）作为共同原告的环 境民事公益诉讼，要求法院判决被告赔偿100亿元人民币用 于设立松花江流域污染治理基金，以恢复松花江流域的生态 平衡，保障鲟鳇鱼的生存权利、松花江和太阳岛的环境清洁 的权利以及自然人原告旅游、欣赏美景和美好想象的权利。 同时，鉴于本案标的额巨大，且涉及环境公益诉讼，原告方 提出了减免诉讼费用的申请。,北大法学教授、研究生代表松花江 起诉中石油,2000年新西兰先驱报报道一则消息： 一名农场主，立过一分将部分遗产留给两只牧羊犬的遗嘱。遗产价值高达100万新西兰元。根据遗嘱，农场主的第三任妻子，只能获得20万新西兰元，农场主的两个亲生儿子根据遗嘱分文不得。农场主于1996年去世，死后，两个儿子非常不满，要求奥克兰市法院推翻遗嘱。历经四年，法院终于宣布遗嘱无效，剥夺两只牧羊犬的“继承权”，两个儿子可以获得部分遗产。法院宣称，牧羊犬是没有民事继承权利的。,第七讲 法律责任与法律程序,法律责任的概念 法律责任的分类 法律责任的归责 法律责任的竞合 法律责任的免除,一、法律责任的涵义,现代汉语中的“责任”：份内应做的事；特定的人对的特定的 事的积极义务；因没有做好份内之事或没有履行积极义务而 承担的不利后果。法律责任的功能有三：预防、救济、制裁。 法律责任：是由特定的事实引起的、对损害予以赔偿、补偿或 接受惩罚的特殊义务，即因违法第一性义务而应承担的第二性 义务。 英文：duty; obiligation; liability; responsibility,二、 法律责任的形式与分类,（一）法律责任的形式：惩罚、补偿、强制 （二）法律责任的分类： 1财产责任和非财产责任。 2有限责任和无限责任。 3过错责任和无过错责任。 4私法责任和公法责任。 5民事、行政、刑事、违宪、国家赔偿、诉讼法律责任。,民事法律责任 行政法律责任 刑事法律责任 诉讼法律责任 国家赔偿责任 违宪法律责任,公法法律责任,私法法律责任,法律责任,同学们，请写出以上法律责任的承担方式,三、 法律责任的构成,法律责任引起事由有三： 侵权行为； 违约行为；法律的明确规定。 法律责任构成： 责任主体 主观过错 违法违约行为 损害后果 因果联系,归责判断标准,责任主体 :指承担法律责任者； 主观过错:行为人实施违法行为或违约行为时的主 观心理状态。 违法行为或违约行为。 损害后果:包括实际损害、丧失所得利益以及预期 可得利益。 因果关系 :违法行为与损害结果之间的必然联系。,举例：对婚姻法第四十六条的理解,中华人民共和国婚姻法第四十六条： 有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权 请求损害赔偿： （一）重婚的； （二）有配偶者与他人同居的； （三）实施家庭暴力的； （四）虐待、遗弃家庭成员的。,案例： 公民李某有梦游症，在一次梦游中将同宿舍正在熟睡的何某 的胳膊踩伤。根据法医鉴定，已构成轻伤，何某诉至法院， 但法院裁定不予受理，对于法院的做法，下列说法正确的是： A.不正确，因为已经出现了危害结果，李某对此应当承担责任，法院应当受理。 B.不正确，李某与何某之间已形成具体的社会关系，法院应当受理。 C.正确，因为法律仅调整通过人的意识和意志的关系。 D.正确，因为这种事情应根据习惯来处理，因该交给二者的单位来管理。,四、法律责任的竞合,（一）概念： 一行为违反两个或两个以上的法律规范，只有一个 损害后果，但构成两个或者两个以上的法律责任。 （二）特点： （1）同一责任主体实施了一个行为； （2）同一行为符合数个法律责任的构成要件，因而导致了数个法律责任的产生； （3）数个法律责任之间相互冲突。,（三）适用： 1.私法和公法规定的法律责任，二者不存在选择 适用的问题，应当是法律责任的并存适用。 2.公法的法律责任的竞合，如交叉，则应并用；如 重合，则应当择一适用；如择一适用，对已经做出 处罚应当折抵。 3. 私法的法律责任竞合，主要是指违约责任和 侵权责任的竞合，应根据当事人的诉求择一适用。,五、 法律责任的归责原则与免责,1责任法定原则： 责任构成法定；责任形式法定；不溯既往。 2因果联系原则： 损害事实必由违法行为必然引起；违法行为以及损 害事实能够为行为人所认识和控制。 3责任相当原则: 与违法行为性质、损害后果、主观过错相应。 4责任主义原则: 禁止株连和变相株连。,法律责任的免除（免责）,特点： 前提是行为人应当承担法律责任；不负法律责任情况下不存在免责问题。 免责是基于法律规定，即出现由法律直接规定的情形或者法律允许当事人自行决定是否免责的情形。 免责包括部分免责和全部免责。 免责并不代表着国家法对于该违法行为容忍，而只是附条件的不再强制性追究。在私法领域，虽然出现免责情形,但法律仍然允许行为人主动地承担法律责任。,免责事由： 1时效免责； 2不诉免责； 3自首、立功免责； 4有效补救免责； 5协议免责； 6自助免责； 7人道主义免责；,法律程序,一、法律程序的涵义 二、法律程序的要素 三、法律程序的功能 四、正当法律程序 五、程序正义与实体正义,一、法律程序的涵义 程序的涵义 法律程序的涵义 实施法律行为、作出法律决定的步骤、 次序、方式和时限的总和。 广义与狭义： 法律程序是法律行为的时空表现形式。 法律程序的涵义大于诉讼程序。,二、法律程序的要素 关于法律程序的不同观点,1、法律程序的主体 决定程序结果的主体，接受结果的主体 2、法律程序的内容：程序权利和义务 实体权利义务和程序权利义务的关系 3、法律程序的形式：时间和空间 时间：时限与顺序；空间：场所与方式,1.法律程序的功能在于： 1.限制恣意保障人权 2.实现形式理性 3.具体指引行为 4.实现实体价值,三、法律程序的功能,2、三种法律程序价值观 结果好什么都好：程序工具主义价值观 意义在于过程之中：程序本位主义价值观 综合的价值观：,四、正当法律程序,正当程序与非正当程序的区别,五、程序正义 1、程序正义的涵义 2、罗尔斯的三种程序正义 3、程序正义与实质正义的关系 纯粹的形式正义： 赌博 完善的形式正义： 分饼 不完善的形式正义：诉讼,形式正义与是实质正义的关系,2001年9月27日，广东省四会市法院法官莫兆军开庭审理李兆兴状告张氏夫妇等4人借款1万元纠纷案。李兆兴持有张氏夫妇的借条，而张氏夫妇辩称借条是被李兆兴、冯志雄持刀威逼所写的。经审理，莫兆军作出判决，认为借条有效，被告应予还钱。 11月14日中午，张氏夫妇觉得冤枉，在四会市法院外喝农药自杀身亡。11月15日，公安机关传唤冯志雄、李兆兴