合同常识学习培训材料资料.doc

合同签订、履行中注意事项及风险防范合同，又称为契约、协议，是平等的当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。它作为一种民事法律行为，是当事人协商一致的产物，是两个以上的意思表示相一致的协议。简单地说，就是你情我愿,然后我们把大家都同意的事情固定下来，说明白，说清楚，那么我们达成一致的这个事项就是协议，在法律上就叫合同。合同是企业经营过程中最常见的商业行为，合同的法律风险管理须引起高度重视。签订合同要注意“事前防范”，履行合同要重视“过程管理”、“事中控制”，发生合同纠纷要及时“事后补救”。一份合同的整个过程包括选定签约对象、合同的签订、合同的履行以及合同履行完毕或解除合同等一系列过程，如何在这一系列的过程中预防、规避相关的法律风险，维护公司的合法权益，现在我们一起学习签订及履行合同过程中须注意的主要法律事项：一、重视合同文本的起草，争取使用我方格式合同文本一般来讲，合同文本由谁起草，谁就掌握主动。起草一方的主动性在于可以根据双方协商的内容，认真考虑写入合同中的每一条款，而对方则无思想准备。所以，我方在谈判中，应重视合同文本的起草，尽量争取起草合同文本。如果做不到这一点，也要与对方共同起草合同文本。如对方一开始就提出一份完整的合同文本，要求我方按照合同文本的内容讨论每项条款。这种做法往往会使我方在谈判中处于被动的地位，一方面由于思想准备不足，容易让对方塞进一些对我方不利的条款或遗漏一些对方必须承担义务的条款；另一方面，按对方事先拟好的合同文本进行谈判，极大地限制了我方谈判策略和技巧的发挥，很难对合同进行比较大的修改或补充，甚至有的只能在对方的合同上签字。格式合同文本是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的合同文本。格式合同文本其实是强势地位的体现，业务过程中最好使用我方事先拟订的格式合同文本，尽量不要用对方的格式合同文本。因为合同法第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”所以，如果使用我方拟订的格式合同，在业务过程中占有一定的优势，但要注意淡化格式文本的表现形式，合同条款要清楚准确。二、严格审查合同对方的签约资格、履约能力及商业信誉等情况，防止合同诈骗，防止合同无效及其他签约风险合同主体必须合法。订立合同前，须要求对方提供营业执照、资质证书、税务登记证等有关法律证照，须调查对方的经营资格、履约能力及商业信誉等情况，无经营资格、无履约能力或无良好商业信誉的单位或个人就不能与其订立经济合同；须审查对方法定代表人或委托代理人的身份证明资料，对方代理人须具有合法身份证明及明确的书面授权委托，防止无权代理或超越权限代理，以保证合同的合法性和有效性。签订合同尤其是签订需我方预付款项的合同，须严防合同诈骗。不要轻易相信对方的名片、广告、宣传资料、厂家介绍、产品介绍等资料，这些不能作为主体资格和履约能力的证明；不要只看对方母公司的信誉和资产情况，母公司对子公司是不负连带责任的；没有对方总公司书面委托授权，不能和对方的分公司或分支机构签订合同，分公司不是独立的法人单位，不能独立承担民事责任。与个人订立合同的，须核对其身份证及其他相关证件真实性，须由其本人亲自在合同上签名。如其本人因为某些情况不能亲自签字而委托别人代签的，需要审查对方代理人的身份证明资料，对方代理人须具有合法身份证明及明确的书面授权委托，防止无权代理或超越权限代理，以保证合同的合法性和有效性。这里需要特别注意的是签合同盖什么章才有效？根据合同法第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。我们公司与外面所签订的合同就当事人来说，无非是个人和单位。与个人订立合同一般由订立合同的个人签字；与单位订立合同一般是盖章，现实中，公司的公章种类很多，有合同专用章、财务专用章、行政章及各部门的公章等。一般而言，合同专用章、行政章都能作为合同章，至于财务专用章、各部门的公章的效力则要看具体情况，如果仅仅证明诸如企业之间对帐单的欠款金额这样的财务方面问题，那么财务章也是有效的。至于企业自行刻制的其它业务章，如物资进出库专用章、档案专用章、招标业务专用章、投标专用章等等，还有企业隶属各级职能部门、基层单位的公章等等，这主要是在企业内部使用的，或者是在企业集团内部、上下级对口业务部门之间使用的，一般来说，不能在企业的外部使用。这些内部章的加盖仅是该事实的确认。如果档案专用章盖在合同上，就不产生签订合同的法律效力。还有一点要注意的是，依据合同法第三十二条的规定，签字或盖章是选择关系，意味着要么签字，要么盖章，要么签字盖章同时具备，这三种情况对于合同成立的意义是相同的。在实际签定合同时应当更重视签名，印章之所以具有证明功能，是因为使用印章能够代替并可以反复代替签名，且有时具有省力的效果。但由于印章极易被伪造，并且印章的名义所有者(即印文所表示其姓名或名称的印章拥有者)与实际控制者极易分离，所以，印章的证明力在本质上低于签名的证明力。我们在交易活动中因为签名与签名人之间联系的确定性要远远大于印章与印章名义人之间的联系，对方当事人只要当面签名，就可以在相当程度上保证其签名的效力与证明力。随着社会的进步，网络的发展，电子签名也具有法律效力。中华人民共和国电子签名法第三条规定：“民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书，当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。”三、合同条款要全面完整、意思表达清楚明确、用词严谨细致，不得模糊不清合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：当事人的名称或者姓名和住所；标的；数量；质量；价款或者报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方式等。除特殊情况下有些合同条款模糊些对我方有利外，一般情况下合同条款要全面完整、清楚明确，合同文字要用词准确，表达清楚，避免产生歧义。如果含糊不清，约定不全面，在执行过程中，往往争议很大，扯皮不断，甚至遗祸无穷。合同约定要全面细致，要考虑到各种可能出现的不利情形，作好事前防范。对合同中的一些关键词句，一定要谨慎推敲。如“定金”和“订金”、“预付款”差别很大。“定金罚则”：如支付“定金”的一方违约则“定金”不能收回，接受“定金”的一方违约则应双倍返还，属于一种法律上的担保方式，目的在于促使债务人履行债务，保障债权人的债权得以实现。“订金”是一种“预付款”，不能双倍返还，如支付“订金”的一方违约，则“订金”一般是抵扣违约金或赔偿金后返还，接受“订金”的一方违约则应全额返还并承担违约金或赔偿金。另“定金”金额不能超过合同标的额的20%，而“订金”没有限额规定。所以，在买卖合同中，要根据自身的需求及是否会严格履行合同的约定，选择合适的词句，避免不必要的损失。四、合同要明确规定对方应承担的义务，特别就某些对我方非常重要的合同事项应明确规定如对方违约应承担的违约责任签订合同一定要明确规定对方应承担的义务，要高度重视如对方不能履行合同义务应承担的违约责任，增加对合同的掌控能力。有些合同只规定双方交易的主要条款，却忽略了对方应尽的责任和义务，特别是对方违约应承担的责任。有些合同条款写得十分含糊笼统，即使是规定了双方各自的责任、义务，但如果合同违约条款不明确，也不利于甚至无法追究违约者的责任。在合同中最好明确对方违约后承担违约金的计算方式。违约金也是保证协议履行的一种形式。是指一方当事人不按标的履行或者不适当地履行协议时，按双方约定向对方支付的金额。这是经济合同的主要担保形式。违约一方不履行协议时，不论是否给对方造成损失，都应按合同约定支付违约金。合同中应争取增加我方有权解除合同的条款。对于我方某些不能容忍的违约行为，可在合同中事先加以约定，如对方出现约定的违约情形时，我方有权解除合同、终止双方的合作关系，有权追究对方的违约责任并要求其赔偿我方因此产生的所有直接和间接损失。这样可以使我方处在非常主动的位置，不但可以提前终止合同，而且可以要求对方承担违约责任、赔偿损失。五、应争取对我方有利的争议解决方式仲裁和诉讼是合同争议的两种主要解决方式，一份合同只能两者选其一。我方如就同一项目或业务需与相同合同当事人签订一系列合同，那所有的合同所选择的争议解决方式应保持一致，不能有的选择诉讼，有的选择仲裁。如选择仲裁方式，一定要明确仲裁机构全称，否则无效，如合同约定“因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，应当协商解决，协商不成，由仲裁委员会进行仲裁。”像这样的约定就属于无效约定。仲裁的特点是“一锤定音”，仲裁裁决是一裁终局的，效率相对高些，但仲裁委员会收取的仲裁费用比较高，办理案件的时间较长，县一级人民政府所在地不设立仲裁机构的，且仲裁机构不能及时采取财产保全等措施，如出现对我方不公平的不利的仲裁裁决，想要再改变则比较困难。 所以我们公司在签订合同时一般都是选择诉讼作为争议解决方式。诉讼为“二审终审”，如选择诉讼作为争议解决方式，应争取对我方有利的诉讼管辖法院。按照民事诉讼法相关规定，合同双方可以在书面合同中协议选择原告住所地、被告住所地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地人民法院管辖。如双方在合同里没有特别约定管辖，因合同纠纷提起的诉讼，一般情况下依法由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。因此，最好能在合同争议解决的条款里直接约定“如协商不成，应由我方住所地有管辖权的人民法院裁决”，也可以在合同里明确规定“合同履行地”为“我方住所地”，这样一旦发生诉讼后，诉讼管辖将对我方比较有利。六、履行合同须高度重视“过程管理”，强调“事中控制”合同依法订立生效后，即具有法律效力，如无特殊情况，应当实际、全面地履行。合同的履行应专人负责管理，经办人员须对合同的全面履行具体负责，履行中发现问题应立即上报并积极想办法解决好。经办人员发生变更时，应当办理移交手续。合同履行中遇履约困难、对方违约或其他纠纷等情况，经办人员应及时向部门负责人及公司汇报。对方违约的，经办人员应采取适当措施防止损失的扩大，并及时向部门负责人及公司汇报，及时按照公司的要求向对方主张权利。在合同履行过程中，我方经办人不得擅自向对方出具任何书面资料或与对方签署补充协议，增强自我保护意识。遇不可抗力因素导致我方不能按合同约定履行的，经办人员须及时向部门负责人和公司汇报，须及时书面通知对方并根据实际情况积极与对方当事人协商延期履行或终止履行合同。如合同履行中因为我方原因导致合同变更或解除的，应及时与对方协商签署变更或解除合同的补充协议，以避免法律纠纷。对方收款单位与合同对方当事人名称不一致的，对方当事人应向公司出具委托收款书，我方才能付款；对方付款单位与合同对方当事人名称不一致的，我方应当督促付款单位出具代付款证明。七、须高度重视证据的收集和保管打官司其实就是打证据，诉讼过程中一般情况下是“谁主张谁举证”。因此合同签订及履行过程中须高度重视证据的收集和保管，应及时、全面、客观地收集证据。证据尽量收集原件、原物，并妥善保管。除特殊情形外，合同应采用书面形式。证据的收集包括合同对方主体证照、合同及附件、告客户书、对方开户银行及银行帐号资料、签证资料、合同当事人的往来函件、交货送货单据、发票的签收记录、检验验收资料、结算付款资料、变更及解除合同的协议及其他签订及履行合同的相关资料（包括文书、传真、电子邮件等）。尤其是能证明我方应享有某项权利、已经履行了某项义务的书面证据；或者是能证明对方负有某项义务、应承担某项责任的书面证据。通过传真方式签订合同的须注意传真件效果，如是传真专用纸应及时复印，传真原件及复印件须妥善保管。要及时把双方口头达成的协议事项书面固定下来，要及时收集对我方有利的证据材料；不得擅自向对方出具对我方不利的书面资料。录音、摄像是取得证据的一种重要形式。只要不是以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的，都可作为认定案件事实的依据。因此，合同签订及履行过程中，尤其是发生合同纠纷后协商谈判过程中须谨防对方通过谈话录音或电话录音来收集对我方不利证据，当然，我方也可以通过这种谈话录音或电话录音方式来收集对我方有利的证据，再与其他证据相互相印证，构成完整的证据链后就能形成重要的证据。八、业务过程中不要收受对方的礼金、回扣、手续费等。在现代经济往来过程中，各种名义的送礼、回扣、手续费等比较常见，刑法第一百六十三条“公司、企业人员受贿罪”规定：“公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚”。按相关司法解释该“数额较大”为“5,000-20,000元以上”，也就是说如果违反国家规定，收受各种名义的礼金、回扣、手续费私自归个人所有的，累计金额达到5,000元，即构成“公司、企业人员受贿罪”。案例一：甲公司与乙公司签订一份秘密从境外买卖免税香烟并运至国内销售的合同。甲公司依双方约定，按期将香烟运至境内，但乙公司提走货物后，以目前账上无钱为由，要求暂缓支付货款，甲公司同意。3个月后，乙公司仍未支付货款，甲公司多次索要无果，遂向当地人民法院起诉要求乙公司支付货款并支付违约金。问：（1）该合同是否具有法律效力？为什么？（2）应如何处理？分析：（1）该合同属于无效合同。依据合同法第五十二条的规定：“有下列情形之一的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。甲公司与乙公司之间的买卖合同属于违反法律、行政法规强制性规定的合同，故为无效合同。（2）由于合同为无效合同，合同自始、确定没有法律拘束力，因此法院应驳回甲公司的诉讼请求。同时，甲公司和乙公司的交易损害了国家利益，法院可以采取民事制裁措施，没收双方用于交易的财产。案例二：某粮油公司（以下简称甲方）引进一套生产食用色拉油的设备，在还未开工时，2000年11月20日某工厂（以下简称乙方）因年终将给职工分发一些福利用品，找到甲方购买色拉油。因该公司要一个月以后才能正式生产，所以它与乙方签订的合同明确规定在一个月后生效；而乙方也向甲方提出在12月30日前必须交货。到了12月30日，乙方未收到甲方的色拉油，便去电话询问，要求甲方最迟在2001年1月1日必须交货，否则即解除合同。甲方答复到时保证送货。但1月3日，甲方才将乙方需要的色拉油送到乙方。乙方拒收，甲方认为乙方违约，向法院起诉，要求乙方收货并支付货款。问：（1）甲方的请求有无法律依据？（2）为什么？分析：（1）甲方的请求无法律依据。（2）此案涉及到附期限的合同，当事人之间的合同于合同签订后1个月生效。其法律依据是合同法第四十六条“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效”。合同约定的甲方交货期限是2000年12月30日，甲方未按时交货，构成迟延履行。并且在乙方确定的宽限期到来时仍未交货，乙方有权解除合同，拒收货物，同时还可以依据合同约定追究甲方的违约责任。案例三某矿泉水厂（以下简称甲方）为便于联系业务，扩大销路，聘请某机关后勤部门干部朱某当业务顾问并支付津贴。朱某未通过单位有关领导私自以单位的名义，与甲方签订了一份购销矿泉水合同，并采取欺骗手段偷盖了单位印章。合同签订后，朱某又拿着合同到机关下属单位要求按合同购买矿泉水。不久，某机关（简称乙方）领导得知此事，指令机关下属单位拒绝收货。为此，甲乙双方发生纠纷，甲方以乙方不履行合同为由起诉到人民法院，要求乙方履行合同义务并赔偿损失。问：（1）甲方的诉讼要求有无法律依据？（2）并说明理由。分析：（1）甲方的诉讼要求没有法律依据。（2）此案中的朱某虽然是乙方的干部，但他不是乙方的法定代表人或负责人，他若以乙方名义与他人签订合同，必须由乙方的法定代表人授予其代理权方可。但朱某在没有取得代理权的情况下，私下代表乙方与甲方签订合同，该行为是无权代理行为。对该代理行为，乙方事后又不予追认。因此，朱某以乙方名义与甲方签订的购销合同，对乙方不发生法律效力。甲方要求乙方履行合同的要求不能支持。甲方的损失，应由行为人朱某自行承担。乙方不承担任何法律责任。案例四某市玻璃制品厂（以下简称甲方）与某市天然气供应公司（以下简称乙方）签订了常年供气合同。合同规定，乙方每天向甲方供应生产用气4000立方，如减少或停供须提前五天通知甲方做好准备。甲方按月结清天然气款。双方约定，甲方向乙方交付定金5万元。合同签订后不久，随着用气单位的增多，天然气供应日趋紧张，有些用气单位向乙方许诺可以购买高价气。乙方为追求本单位的经济效益，要求甲方减少用气2000立方，甲方不同意。乙方在未提前通知的情况下，单方突然停止向甲方供气，致使甲方生产设备受损，造成损失约4万元。甲方派人前去乙方交涉，要求其保证供气，并双倍返还其已交付的定金。乙方不同意。甲方遂向某市人民法院起诉，要求乙方继续履行合同，双倍返还其已交付的定金，赔偿其他损失。问：（1）该合同是否为有效合同？（2）甲方的诉讼请求有无法律依据？并说明理由。分析：（1）甲方与乙方签订的天然气供应合同，双方意思表示真实，符合国家法律规定，是有效合同。（2）甲方的诉讼请求有法律依据。其法律依据是合同法第一百一十五条“当事人可以依照中华人民共和国担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。在甲方支付定金，合同有效成立的前提下，乙方单方擅自减少供气，当甲方不同意时，又在不通知的情况下停止供气，造成甲方的设备损害，这是乙方违约，甲方有权要求乙方双倍返还定金，并继续履行合同。案例五：甲公司与乙公司签订一个供货合同，约定由乙公司在一个月内向甲公司提供一级钢材100吨，价值130万元，双方约定如果乙公司不能按期供货的，每逾期一天须向甲公司支付货款价值0.1%的违约金。由于组织货源的原因，乙公司在两个月后才给甲公司交付了100吨钢材，甲公司验货时发现不是一级钢材，而是二级钢材，就以对方违约为由拒绝付款，要求乙公司支付一个月的违