中小企业招聘的法律风险及规避策略.doc

中小企业招聘的法律风险及规避策略 崔玲霞中国社会科学院人口与劳动经济研究所 摘要：随着劳动法及劳动合同法的出台，劳动者法律意识的增强，将招聘工作规范化、规避法律风险是中小企业招聘管理的趋势。通过研究，综述了中小企业招聘在歧视性条件、劳动合同管理等方面的法律风险，其原因主要是相关法律法规不健全、政府的监督管理不强、企业及劳动者的法律意识不强；中小企业招聘规避法律风险的主要策略是树立正确的招聘价值观、增强管理者的法律意识、依法签订劳动合同。 关键词：中小企业招聘弱势群体法律风险 中小企业作为一个国家经济的“底座”，是国民经济的基础，它在推动国民经济增长、辅助大企业发展、增加就业、活跃市场、推动创新等方面具有不可替代的地位和作用。人才作为企业的核心资源，在企业参与市场竞争过程中所起到举足轻重的作业，解决就业实现社会稳定成为中小企业的使命。中小企业的招聘工作还存在许多问题，因招聘引起的劳资纠纷枚不胜举，根据劳动统计年鉴，xx年相关部门受理的劳动争议案件达到693465件，涉及劳动者人数为1214328人。 劳动法第12条规定“劳动者就业，不得因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受到歧视”。用人单位在招聘时如果带有歧视性条件，劳动者可以用人单位侵犯其平等就业权为由提起诉讼。劳动合同法第八条规定，用人单位聘用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。在新的条件下，企业应积极解读新法，加强招聘管理，依法招聘，降低法律风险，避免劳动纠纷。因此研究中小企业在招聘过程中可能存在的法律风险及规避策略刻不容缓。 一、招聘过程中可能存在的法律风险的现象 目前，企业在招聘的过程中，歧视性招聘条件最容易出现在招聘广告中。不同的招聘岗位对人员的要求存在差别，用人单位可以根据具体的工作岗位设定相应的招聘条件，条件的设定应与招聘岗位密切相关。实务中，中小企业往往忽视这一问题，不论是否为岗位所必须，在招聘广告中随意限定应聘人员的条件，都有可能会产生各种各样的就业歧视。常见的就业歧视主要以性别歧视、户籍歧视、年龄歧视、学历及经验歧视等等表现形式。 由于目前很多中小企业中从事人力资源管理工作的人员不是科班出生，不了解劳动合同法及违反劳动合同法会带来的一些法律风险，认为如果不签订劳动合同就可以不向员工提供各项待遇和保护，不会受到法律的约束，并且还可以为企业节省用工成本。这样不仅不能使用人单位达到实现预期的目的，反而会因此陷入对自己很不利的境地。在劳动合同法的框架制约下，用人单位不与劳动者签订合同将会面临以下的法律风险： 劳动合同法实施条例第六条规定，用人单位自用工之人起超过一个月不满一年未与劳动者订立劳动合同的，除了向劳动者支付两倍工资以外，还有义务补订书面劳动合同，依据劳动合同法第十四条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补签书面劳动合同。 若形成事实劳动关系，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有相关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款；用人单位提出终止劳动关系的，应当按劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。 劳动争议在举证责任分配上以“谁主张，谁举证”为原则，辅以举证责任倒置规则，用人单位负有举证责任时不能举证，将承担不利后果。 二、招聘的法律风险 随着国民的教育水平的逐渐提高，公民的法律意识、维权意识也随之增强，吴圣奎、高瑛玮（xx）指出，无论是道德的角度，还是法律的角度，企业发布招聘广告时都要本着诚实信用的原则，不得有欺骗性。如果企业在招聘中存在歧视性招聘条件的限制，将面临了很大的法律风险。企业因歧视性的录用条件拒录劳动者而产生纠纷被告上法庭的现象也普遍存在，大部分要负法律责任，包括民事责任、行政责任和刑事责任。 除了宪法和劳动法就业歧视有明确规定外，对反就业歧视规定更为具体明确的是xx年1月1日起施行的就业促进法，该法第三章“公平就业”专门规定了用人单位招聘劳动者时不得进行就业歧视。该法第26条对反就业歧视进行了总括性的规定：“用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。”第27-31条分别对性别歧视、民族歧视、残疾歧视、疾病歧视、身份歧视进行了规定。劳动法第68条规定：用人单位应当建立职业培训制度，按照国家规定提取和使用职业培训经费，根据实际，有计划地对劳动者进行职业培训。从事技术工种的劳动者，上岗前必须经过培训。 在劳动合同法的框架制约下，用人单位不与劳动者签订合同将会面临以下的法律风险：制定符合要求的劳动合同文本不仅可以劳资双方的权利义务关系得到充分确定，规范劳动合同履行中的全部要素，还有利于建立和谐的劳动关系。肖胜芳（xx）指出，不少用人单位虽然签订了劳动合同，但所选文本要么是从网上下载的，要么是采纳劳动行政部门所推荐的文本，完全没有考虑用人单位自身管理的特殊需要，没有结合包括工资结构、工时制度等在内的本单位具体情况，使得劳动合同成为仅仅证明劳动关系的一个证据。有得用人单位更甚的是随意增加损害劳动者利益的条款，如：合约期间不得结婚或不得考研等。所以劳动合同的条款不结合企业自身特点、不合乎法律规定将会引来一些法律风险。比如：未约定通讯方式、送达、紧急情况联系人、劳动合同期限的约定的随意性、随意增加不合法的劳动合同条款等。 三、中小企业招聘法律风险的规避策略 首先，通过制定就业促进法实施细则，明确劳动行政部门对招聘广告的审查权，由劳动行政部门在招聘广告发布前进行实质性审查；再通过扩大广告法的适用范围，将招聘类广告纳入到需要通过先行审查程序的广告之中。其次，企业要提高法律意识，要求人力资源部的每名员工都要学习与工作有关的法律法规，端正工作态度，在招聘过程中做好每一步的招聘工作。再次，政府应该完善不健全的法律体系，建立专门的促进平等就业机构。最后，劳动者在应聘过程中也要机灵活动，遇到被歧视的状况，学会运用法律手段来维护自身的合法权益不被侵害，不给企业歧视性招聘留有滋生的空间。 在新法的背景下，人力资源管理部门应当转变思路，顺应形势，制定劳动合同、订立规范管理制度，防范事实劳动关系。首先，用人单位应当要有主动签订劳动合同的意识。事实劳动关系带给用人单位的法律风险和违法成本远高于签订劳动合同所产生的用工成本。其次，用人单位应及时与劳动者签订书面劳动合同，并做好劳动合同续签管理。再次，用人单位签订劳动合同要注意内容和程序要合法，避免因合同无效而产生事实劳动关系。 参考文献 吴圣奎,高瑛玮.