法院职权证据调查制度在民事案件中的适用.doc

法院职权证据调查制度在民事案件中的适用 李晓丽 （东北财经大学，辽宁大连） 摘要：法院职权证据调查，是指法院根据案件的具体情况依据职权视审理必要而收集证据、调查案件事实的制度。民事诉讼以保护私权和解决民事争议为根本，应当采行辩论主义彰显当事人的诉讼主体地位，限制法院的职权发挥。但是，对于非讼案件、公益诉讼案件、家事案件、涉及可能损害国家利益、社会公共利益的案件以及当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的案件，应当采行职权探知主义的法理，由法院依据职权承担收集证据和发现案件真实的职责。此外，对于一般民事案件，在审理必要的情形下，应当采行修正辩论主义的法理，由法院依据职权发布调查收集证据的命令或者直接采取证据调查的措施以发现案件真实。 关键词：职权调查；家事案件；证据调查；收集证据 ：（） ： 作者简介：李晓丽（），女，辽宁本溪人，东北财经大学法学院讲师，兼职律师，中国政法大学民事诉讼法学专业博士，研究方向为民事诉讼法学和证据法学。 基金项目：本文系中央支持地方高校之东北财经大学校内项目“人民法院调查收集民事证据制度在大连的适用”的阶段性成果，项目编号：。 在民事诉讼中，法院职权在证据收集与调查过程中的权限范围，一直以来是理论界与实务界争议的焦点。民事诉讼法第条第款明确规定了法院职权证据调查的情形，即“人民法院认为审理案件需要的证据”，应当予以调查收集。依据该条款，法院的此项职权具有自由裁量权属性，即“审理案件需要”乃承办法官在事实认定过程中的主观性判断，因此便在司法实践中产生了法院职权运用缺位与失范的状态，法官无法准确地发现案件真实，依据证明责任作出民事裁判的情形频繁发生，违背了民事诉讼权利保障与纠纷解决的立法初衷。年月日起施行的最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释（以下简称民事诉讼法的解释）对此问题予以进一步明确，即“人民法院认为审理案件需要的证据包括：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。”根据此条款，法院职权证据调查的案件范围被限定在涉及可能损害国家利益、社会公共利益的案件，公益诉讼案件、家事案件以及当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的案件。此条款存在的问题有二：一是限缩了法院职权，对于待证事实所涉事项并非关乎以上事项的案件，法官只能在当事人提交的证据以及当事人提交的证据申请和法院收集到的证据基础之上获得心证。对于一般财产类的民事案件，如果当事人双方所举证据存在矛盾，或者证明待证事实所依据的证据严重不足时，法官只能因望尘莫及而无能为力，依据证明责任下裁判则在所难免。二是该条款第五项规定的是程序性事项，与民事诉讼程序的顺利展开和推进有关，根据民事诉讼法的基本原理，属法院诉讼指挥权范畴，应当将其纳入法院职权调查原则的规定之中，而非法院证据调查制度的内容所涵盖，因此放至同一条款下作一并规定实属不当。此外，我国民事诉讼法并未对家事案件作明确规定，家事案件由于其性质不同于一般民事案件，因此其法理基础也有所不同，理应在法院职权的配置上有所不同；对于非讼案件而言，由于其本质不同于诉讼案件，应采行非讼法理，因此在法院职权的设置上应多加倾斜，如若不加区分地统一于诉讼案件的法律规定之下，此立法无异于有违民事诉讼法之基本法理。 一、法院职权调查证据制度的法理基础 民事诉讼依据案件及事项性质的不同，分别依据不同的基本理论以配置各项制度中当事人的诉权与法院职权。依据案件是否包含有当事人之间的民事权益争议为标准，划分为非讼案件和诉讼案件，两者分别采行不同的法理基础。 （一）非讼案件的法理基础 非讼案件是指利害关系人在没有民事权益争议的情况下，请求人民法院确认某种事实是否存在，从而使一定法律关系发生变更或者消灭的案件。根据我国民事诉讼法的规定，具体包括：宣告公民失踪、死亡案件；认定公民为无民事行为能力或者限制民事行为能力案件；认定财产无主案件；确认调解协议案件；实现担保物权案件；失踪人的财产代管人申请变更代管人的案件；不服法院指定监护人而提起异议的案件。对于非讼案件而言，应当适用非讼法理，采行职权探知主义的原则，由法院承担收集证据和调查案件事实的职责，不能因当事人一方举证不足而判决其败诉。这是因为，“运用非讼程序所处理的案件，往往涉及了当事人以外的不特定人的利益，与公益秩序密切相关，因而立法中应当限制当事人在程序过程中的权利，而充分发挥法院代表国家依照职权进行干预把关的作用。为了搞清楚事实的真相，法院应当积极进行事实调查，不局限于申请人的陈述。” 此外，根据我国民事诉讼法的规定，与上述案件一并适用特别程序的案件，还包括选民资格案件，由于此类案件存在是否具有选民资格是争议的焦点，因此笔者认为当属诉讼案件，不适用非讼法理。另外，由于其所涉争议并非关于民事权益，而是关乎公民的基本政治权利，因此案件性质涉及国家基本的政治制度，也不适用一般民事诉讼案件的法理。对于选民资格案件的处理，需要法院发动职权积极地进行证据调查与核实，在性质上该职权体现了法院承担国家管理职责的方面，因此，应当采行职权探知主义的原则。 （二）诉讼案件的法理基础 对于诉讼案件而言，因其所涉权益的性质不同，又可以划分为公益诉讼和私益诉讼，两者分别采行不同的法理基础。 公益诉讼。公益诉讼的提起是基于对社会公共利益的保护而引发的案件。我国民事诉讼法第条规定：“污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”根据此条款，公益诉讼案件，具体包括环境污染案件、消费者权益保护案件以及其他出于保护社会公共利益的案件。理论上还包括：处分国有资产的案件、证券欺诈案件、撤销股东会决议的案件等。此类案件是随着社会经济发展，逐渐衍生出的新型民事案件，因其所涉权益与不特定主体的公共利益密切相关，因此对案件真实程度的要求较高，应当采行职权探知主义的原则，通过法院职权作用的发挥使得公益获得更加充分且必要的保护，避免在盲目追求经济发展和个体利益最大化的过程中，因当事人的私益而遭致公共利益的侵害。 私益诉讼。私益诉讼的提起是基于对民事主体私权利益的保护而引发的案件。民事诉讼案件，一般都是涉及私益诉讼的案件，不同的是，因为所涉私益的法律关系性质不同，又可划分为家事案件和财产类案件，两者分别采行不同的法理基础。 家事案件是指涉及配偶权、亲权等关乎民事主体身份利益的案件，又被称为身份关系案件或者人事诉讼案件，主要包括婚姻关系案件和其他家庭关系案件。其中，婚姻关系案件包括：确认婚姻关系无（有）效的案件、离婚案件；其他家庭关系案件，主要涉及父母子女之间权利义务关系的案件，具体包括确（否）认亲子关系的案件、解除亲子关系的案件、确（否）认收养关系的案件、解除收养关系的案件以及其他涉及抚养权争议的案件等。此外，还包括部分涉及法定继承权的继承案件。对于这类案件，采行职权探知主义原则较为妥当。理由有二，一是这类案件关涉民事主体的身份利益，确认身份关系的事实，其真实程度要求较高，法院应当依据职权委托鉴定或实施调查，基于鉴定结论、法律推定的事实，或者职权调查所获悉的客观实际情况认定待证事实。二是这类案件“解决是国家实施广义的监护作用，具有行政作用的一面”。在这此意义层面下，法院职权应效仿行政权属性，实行积极主动并切实有效的介入，避免过于消极而怠于履行监护职责。因此，这类案件应当比照非讼案件，遵循非讼法理，采行职权探知主义原则。 财产类案件是指涉及民事主体物权、债权、知识产权等财产权益的案件，在民事诉讼案件中占据较大比重，又被称为一般民事诉讼案件。依据民事诉讼法的基本法理，对于此类案件，因其以保护私权和解决争议为其立法之根本，应当在诉讼法律关系中建立保障当事人诉讼主体地位的构造。因此，依据辩论主义的基本法理配置法院与当事人之间的诉讼权限较为适当，即当事人依据证明责任收集并提出证据，并对其所主张的事实予以证明，法院依据当事人主张的事实和提出的证据完成对案件事实的认定，如果法院得出的认定结论为案件事实真伪不明，则负有证明责任的一方当事人承担败诉风险。总之，为实现私权保护的公平正义采行辩论主义，当事人对案件事实和证据承担责任，法院职权受到当事人诉权的限制，保持消极、克制的状态，只能在当事人所提交的证据申请的范围内才有权实施证据调查，除此之外，禁止法院依据职权收集证据，调查案件事实。也就是说，基于辩论主义，不存在法院职权证据调查的情形。辩论主义乃大陆法系国家和地区民事诉讼法证据调查制度之立法根本，我国民事诉讼法也体现了此项原则。但是，在一般民事诉讼案件中，辩论主义的采行并不具有绝对性和唯一性，即仍然存在两种特殊情形，依据不同的法理基础，允许法院依职权实施证据调查。 第一种情形：案件中涉及有可能损害国家利益、社会公共利益的事项。所谓国家利益，是指以国家为主体的利益形态，兼具公益性和商业性。所谓社会公共利益，指的是一定范围内不确定多数人的共同利益，具有高度的抽象性、内容的不确定性、变动性以及受益对象的不确定性。此类案件不同于公益诉讼，是指出于私权保护而提起的私益诉讼，在案件处理的过程中，因私益与国家利益、公共利益相交织，而难免不触及对这两种利益的保护，因此，在这一类诉讼中，当事人出于各自私益的立场参加诉讼行使诉权，而被牵涉的国家利益和社会公共利益因无诉讼主体参与保护而有可能面临侵害。在这种情况下，针对案件中有可能损害国家利益、社会公共利益的事项，应当比照公益诉讼采行职权探知主义，由法院依据职权实施证据收集，调查案件事实，实现对国家利益、社会公共利益的有效保护。 第二种情形：案件存在法院依据职权实施证据调查的审理必要。具体是指，案件存在鉴定、勘验、证据保全、公文书真伪辨别的必要性，双方当事人举证相互矛盾，一方当事人的举证严重不足，以及案件有可能涉及双方当事人恶意串通损害第三人合法权益的情形。此类案件主要是依据审理经验总结得出的，随着辩论主义的不断发展、演变，其第三项原则“禁止法院职权调查”也变得不再那么绝对。依据修正辩论主义的观点，法院是事实认定的主体，理应对案件事实的发现负责，因此，为追求案件的真实发现，避免运用证明责任下裁判，应赋予法官事实的调查权，依据审理之必要情形而发动职权收集证据、调查案件事实，而此审理之必要乃法院之自由裁量权。 综上所述，法院职权证据调查的权力在民事案件中的适用，因案件类型不同而采行不同的法理基础。对于非讼案件、公益诉讼案件、家事案件以及有可能损害国家利益、社会公共利益的案件，应当采行职权探知主义，该职权具有责任属性，如若未尽职责之必要将会构成对该职责的违反，进而成为上诉审程序发回重审、依法改判或者是引发再审的理由。而针对存在鉴定、勘验、证据保全的必要性，当事人举证相互矛盾，一方当事人举证严重不足，以及双方当事人有可能恶意串通损害第三人合法权益的案件，应当采行修正的辩论主义。该职权表现为自由裁量权属性，不宜赋予其责任规范，法院若未行使，并不构成错案根据。 二、法院职权证据调查的具体适用 根据上文所述，不同案件类型采行不同的法理基础，因此法院职权的具体适用也表现出不同的要求。 （一）职权探知主义法理下法院职权证据调查的具体适用 采行职权探知主义法理的案件，包括非讼案件、公益诉讼、家事案件以及涉及有可能损害国家利益、社会公共利益的私益案件。对于此类案件，实行职权探知主义，由法院承担探寻案件事实的责任，并非意在放弃证明责任制度。实质上，首先应当依据民事实体法和程序法规定的证明责任的分配原则，由当事人实施收集和提交证据的行为。在非讼案件中，申请人应当按照民事诉讼法及其解释的具体规定提交相关材料；在公益诉讼中，作为原告的法律规定的机关和有关组织应当收集并提交证明侵权责任成立要件的证据；在家事案件中，应当由原告围绕法律关系的形成权进行举证；在涉及有可能损害国家利益、社会公共利益的私益案件中，原告应当针对侵犯其私益的侵权责任成立要件实施举证。对于法院而言，有权要求当事人在其承担证明责任的范围内补充、完善其举证，同时也有权责令当事人收集并提交对心证有必要的证据。其次，由法官实施审核证据、调查案件事实的行为。在这一过程中，法院职权的发挥不受当事人诉权的限制，其有权超越当事人已经提交的证据和申请法院调查收集的证据范围，实施证据调查，即使是双方当事人都未主张的事实，法院也能予以认定，为探寻事实真相，可以依职权采取一切有益的调查措施，如通过询问听取有可能对其说明事实真相的任何人的意见，以及听取利益有可能受到裁判决定影响的人的意见；通过委托鉴定，获得有关事项的确认；通过向有关机关调查，核实公文书的真伪等。对于宣告公民失踪、死亡的案件和认定财产无主的案件，法院应当依据职权发布寻人或者财产认领的公告，进而获得推定的事实认定结论。公告期间，与被确认事实有关的任何信息，法院都有权采取措施调查核实，询问线索的提供者或者有关情况的知悉者，对于相关文书应当依职权核实其真伪。对于被宣告失踪、宣告死亡的公民重新出现，以及原财产所有人或者继承人出现的情况，法院应当依职权对被申请人的身份进行核实，进而判决是否作出新判决，撤销原判决。在宣告公民失踪、死亡的案件中，如果涉及到失踪人的财产代管人申请变更代管的情况，应当依照非讼程序进行审理，法院应依职权调查对代管人申请变更的理由以及其他代管人的身份信息，具体措施表现为询问以及对相关公文的真伪进行调查核实。 对于认定公民为无民事行为能力或者限制民事行为能力的案件，法院应当依据职权实施证据调查。具体表现为，对被申请人进行询问，必要的情况下依据职权委托进行司法医疗鉴定，并结合鉴定意见依法作出裁判。如果法官或者申请人对鉴定意见的内容有异议，法院有权通过询问鉴定人的方式予以审查核实，必要的情况下有权委托重新鉴定。对于申请人请求撤销认定公民为无民事行为能力或者限制民事行为能力的案件，法院依然有权通过询问实施证据调查，必要时有权委托司法鉴定，基于鉴定意见进而判断是否作出新判决，撤销原判决。在认定公民为无民事行为能力或者限制民事行为能力的案件中，如果涉及法院指定的监护人不服指定而提起异议的案件，应当依照非讼程序进行审理，法院应依职权调查指定监护人提起异议的理由以及其他监护人的资格，具体措施表现为询问以及对相关公文的真伪进行调查核实。 对于确认调解协议的案件和实现担保物权的案件，当事人首先应当依法向法院提交材料，法院应当依据职权进行审核，具体的措施表现为通知当事人或者利害关系人到场实施询问，根据审理的需要，还可以依据职权采取直接调查措施，向调解组织或者房产部门、土地部门了解并核实有关情况。 对于环境污染案件，依据侵权责任法的规定，由作为原告的环保机构或者法律授权的环保组织，就环境污染行为与损害后果提出证据予以证明，由被告（排污者）就排污行为与损害结果之间没有因果关系提出证据予以证明。在这一过程中，法官的职权表现在依据原告的举证，推定因果关系盖然性的存在，进而判断原告是否完成其举证责任。因果关系盖然性的判断标准是，一般人以通常的知识经验观察即可知道二者之间是否有因果关系。具体表现为：法院通过询问、勘验等措施，确认环境污染行为和损害事实的存在，进而分清环境污染行为与损害事实的时间顺序，同时，还应当询问有关机构和组织，了解损害事实与环境污染行为之间是否存在其他可能性，当确定损害事实没有任何其他原因所致时，才可以推定因果关系。 对于消费者权益保护的案件，依据侵权责任法的规定，作为原告的消费者协会应当对产品质量存在缺陷、消费者的人身财产受到损害以及因果关系承担证明责任。法院职权的具体表现：通过询问消费者，确认缺陷产品确实存在以及该缺陷产品曾经被使用或者消费；通过责令被告提交产品质量文件、在质量检验机关获得质检报告、询问相关专家等方式确认产品缺陷的存在。对于因果关系，同环境污染案件相似，由法院依据职权采取推定的方式予以实现。 对于家事案件，首先应当由当事人向法院提出主张事实，例如，原被告之间不存在亲子关系；父亲或者母亲，哪一方更加适合作为孩子监护人的事实和证据；提出婚姻关系存在瑕疵的事实和证据。其次，法院需在当事人提出的事项范围内，依据职权对相应的证据进行审查、核实，进而判断构成该形成权的法律要件事实是否得以满足。例如，法院根据合法鉴定机构出具的亲子关系的司法鉴定意见书来判断作为被申请人的未成年人与被告是否具有父子（女）的亲子关系，进而判断被告是否应当履行扶养义务；法院在确认婚姻法律关系要件事实是否得以满足的情况下，如果当事人提出的事项无法使得法院获得心证时，法院还应当进一步发动职权，向婚姻登记机关调取相关的档案、文件或者通过询问相关人的方式了解实际情况。此外，对于涉及有可能损害国家利益、社会公共利益的私益案件，其中涉及有关国家利益、社会公共利益的保护事项，法院职权的具体表现类似于公益诉讼。下文将针对家事案件和涉及国家利益的案件进行举例说明。 例，大连市中级人民法院（）大民一终字第号孟某某与刘某某离婚纠纷上诉案中，上诉人（原审被告）孟某某，不服一审法院将婚生子孟某煜的抚养权判给被上诉人（原审原告）刘某某上诉至二审法院。一审法院认为，婚生子孟某煜现年周岁，考虑到年龄及有利于其健康成长，其与母亲共同生活为宜，抚养费的数额，根据双方的收入情况及本地区年人均消费性支出情况，以每月元为宜。一审宣判后，上诉人孟某某不服，向大连市中级人民法院提起上诉，上诉请求二审法院撤销一审判决第二项，改判婚生子孟某煜由上诉人抚养，被上诉人不承担抚养费。上诉理由为：婚生子孟某煜一直跟爷爷奶奶生活，由爷爷奶奶照顾送幼儿园，幼儿园也在居住的小区内；婚生子孟某煜的爷爷奶奶有能力并且也愿意抚养，且已经书面同意如上诉人抚养孩子的情况下，愿将孟某煜所住的楼房赠送给他；上诉人也承诺婚生子由男方抚养，男方不要求女方承担抚养费；现在孩子户口已经迁到农村，农村的生活、教育条件都不利于孩子的成长。被上诉人刘某某不同意上诉人的上诉请求，同意原审判决。本案中，二审法院依据职权主动实施调查确认与孩子抚养关系有关的案件事项，查明“婚生子孟某煜现生活在农村，这与其原有生活、学习条件相比明显发生了改变，现有的各方面条件远低于原来的城市生活，且其母被上诉人又远离身边，只能由外祖父母照看，实际上已脱离抚养权人的监管，被上诉人没有尽到监护人的责任；加之被上诉人的工资水平不高，除交房租还要抚养孩子，经济方面缺乏抚养孩子的能力；孟某煜的外祖父母生活在农村，也不具备到城市来协助被上诉人照顾孩子的条件。而婚生子孟某煜由上诉人抚养，其生活、学习各方面条件要明显优于由被上诉人抚养，更有利其成长。”于是，在针对上诉人与被上诉人各自现有的条件下，遵守“有利于子女身心健康，保障子女合法权益出发”的原则，结合父母双方的抚养能力和抚养条件解决该抚养权纠纷，依法改判由上诉人承担婚生子孟某煜的抚养权。 例，辽宁省大连市中级人民法院（）大民二终字第号孙某某与瓦房店市国土资源局房屋拆迁补偿合同纠纷上诉案中，上诉人孙某某与被上诉人瓦房店市国土资源局因房屋拆迁补偿合同发生纠纷。本案中，被上诉人瓦房店市规划和国土资源局与上诉人孙某某，就上诉人孙某某被征地范围内房屋、地上附着物及青苗的补偿签订辽宁红沿河核电厂征地补偿协议书。其中第一条约定，补偿所涉房屋形式为捣制房，建筑面积平米，补偿标准元平米，应得补偿款为元。而上诉人瓦房店市规划和国土资源局于年月日给付上诉人孙某某房屋补偿款的，即元，尚欠房屋补偿款的，即元。本案涉及为公共利益的土地补偿制度，在诉讼中，法院依据职权查明协议签署房屋的形式有错误，经瓦房店市核电办、建设局、拆迁办、村镇办、监察局、会计师事务所等相关部门于年月日对户房屋进行重新确认，结果发现本案上诉人孙某被征地范围内房屋的形式是土平房而不是捣制房，而土平房的补偿标准为元平米，应得补偿款金额为元。因此，尽管协议规定为捣制房，因与实际不符而无效，应当按照法院职权调查确认的结果予以认定，确认瓦房店市规划和国土资源局在辽宁红沿河核电厂厂区村民补偿决算表中上诉人孙某某的拆迁补偿金额为元，已给付元，尚欠拆迁补偿款元。 （二）修正辩论主义法理下法院职权证据调查的具体适用 采行修正辩论主义法理的案件，是指法官主观判断具有其他审理必要的私益案件，依据审判经验的判断，包括有存在鉴定、勘验、证据保全、公文书真伪辨别必要性的案件，双方当事人举证相互矛盾的案件，一方当事人的举证严重不足的案件，以及可能涉及双方当事人恶意串通损害第三人合法权益的案件。此类案件中，虽说并不禁止法院职权调查证据，但是，该职权的发挥是建立在对辩论主义的修正和补充意义上的，如职权探知主义一般由法院承担发现案件真实的责任，则显得过于越界。因此，法院职权在此类案件的适用具体表现为：一方面，不能突破辩论主义的作用范围，即限定于间接证据和辅助证据之内，对当事人未主张的必要证据，法院无权实施职权证据调查；另一方面，还应当顾及到“武器平等”与“发现真实”之间的平衡，为避免职权滥用而侵犯当事人的诉权，在主要事实和必要证据的层面上，应当为职权行使设置程序性要件，即以法院的举证释明为前提。也就是说，如果当事人提出的证据无法使得法院获得内心确信，法院应当通过释明权的行使促使当事人提出新的事实和证据，只有在当事人用尽其证明手段而无果的情形下，才有法院发动职权实施证据调查的必要性，即确保法官只有在通过其它方法或者其它证据再也无法对该事项形成心证的情况下，才可发动该职权，否则将会构成权力的滥用。 笔者在调研中发现，对于此类案件，实践部门的法官在职权运用方面较为慎重，更多的表现出限缩