国际私法保护弱者利益原则之思考.doc

国际私法保护弱者利益原则之思考 李琪 （郑州大学法学院，河南郑州450001） 摘要：在全球经济迅速发展的当前，各国间的民商事交往也日渐增多，与此同时在国家经济往来中的不平等问题也突显了出来。这种不平等主要存在于国际间民商事主体地位的不平等，比如劳动者和雇主之间的雇佣关系，国际货物销售之间的合同关系等。纵观以上问题，在这种情况下对于弱者及弱者利益保护问题的重要性就显得尤为重要。出于顺应时代潮流和对社会进步的需要，笔者认为在国际私法领域也应该对弱者利益保护这个问题重视起来。国际私法上的弱者利益保护原则只是作为国际私法的一般原则而存在，由各个国家对此付诸实践的。本文主要从讨论国际私法上的弱者利益保护原则出发，对所存在的对于弱者利益保护原则能否成为国际私法的基本原则进行探讨，根据国际私法基本原则中对其的体现，从而为中国对本国的弱者利益保护问题提出建议。 关键词：弱者：保护弱者原则：基本原则 ：D997：A：1673-2596（xx)08-0109-03 一、国际私法保护弱者原则法理基础及由来“弱者”通常是指在社会生活中处于弱势地位，社会资源占有量较少，权益容易受到侵害或者在受到侵害后难以凭自身能力来解决的一部分人。下面就是从不同的角度对弱者”的概念做出不同的理解。 所谓社会学上的弱者主要是指在社会上难以保障其自身全部利益，生活质量和水平较低的人群，也包括精神或心理上承受压力较大的人群。而与此相对应的就是强者，顾名思义强者就是在社会生活中能够用自己的或借助与他人的力量来保全自己的利益的人群。所以，由此可以看出在社会学上弱者与强者的最重要的区别应该是能否保障资源的利益 从经济学上来看，弱者可有两种类型即已经是贫困者和可能是贫困者，相同点都是因为自身或外界的原因而导致自身防范抵抗市场风险和客观环境的能力受到一定限制，从而在生活上存在极大的问题。这类人群包括：能力较低的妇女、儿童、老年人、受病毒侵害人群及因自身能力不足而接受社会救济的人群。 但在国际私法中对所谓的弱者”概念的解释是从法律角度出发的，国际私法保护弱者概念的理解就应该从法律角度出发，是指在有关外国当事人的民商事活动中处在一个没有有利地方的当事人。他们所处的这种情形主要是因为自身在各方面的不足或外界所造成的，所以，作为国际私法上的弱者应具以下特点：第一、多重身份性。随着经济的发展，社会的进步使一个人可同时拥有多个身份，弱者也就会可能会同时是妇女、儿童、雇工：第二、法律的规定性。根据法律的保护性规定而被认为国际私法上的弱者，比如消费者、雇工等：第三、身份条件的不断变化。作为国际私法上的弱者，其身份可能会因为实际情况的变化而不断发生变化：第四、权利主体的特定性。这就要求必须是符合国际私法关于弱者的定义并且享有维护自己合法权益的主体。 二、在国际私法基本原则中加入弱者利益保护原则 （一）国际私法基本原则的界定 所谓的法律原则主要是从大的方面对整个法律的制定加以指导的，法律规则则是从小的法律条文对整部法律进行具体规定的。作为最能够体现法律最根本最核心内容的基本原则，对整个法律活动的进行起到了指导和引领的作用。在本文中国际私法上保护弱者利益原则的基本特点就决定了该原则必定应成为国际私法的基本原则。 第一，国际私法的基本精神之一是弱者利益保护。该原则体现了立法者的价值取向，也是对国家所选择的行为模式的某种程度上的展现。第二，该原则应用领域多。弱者利益保护原则在国际私法的各个领域都可以适用，对国际民商事交往活动具有指导的意义，国际上也是作为一种惯例而存在。第三，该原则具有相对稳定性。虽然国际政治经济大环境在不断的变化、发展，国家之间的交往不断增多，但是弱者利益保护原则作为国际私法上的一个原则在一定的阶段内仍然呈现出稳定的现象。这是经过长期的实践和理论积累而沉淀下来的，是法的基本精神的体现和宗旨的要求，也是作为一项国际私法基本原则的应具有特点。 （二）国际私法领域基本原则中增加保护弱者利益的必然性 1保护弱者利益原则是对人权的体现 弱势群体是社会中一直存在的部分，其利益也是应该得到保护和满足的，所以从国际统治者的角度出发对弱者利益进行保护也就是对尊重人权的表现。纵观历代各个国家的历史，所有的法律的制定都是因为社会的发展，为了满足人类的需要而制定的。所以作为一种制度安排或是社会的意识形态、社会不断进步的需要，国际私法同国际法一样都是以尊重个体对作为人所需要的基本权利为前提的，都是立足于保护人权的。而所谓的人权，就是作为一个人所应该享有的基本的权利，为了满足了作为人的基本权利将弱者利益保护原则作为基本原则是正确且符合当前的情况的。在现代社会中，国家在制定法律时也是秉持这公平、公正、自由、秩序、人权的前提，这就是法律的价值的体现，以人为本也体现了人才是处理问题的根本出发点和归宿。以人为本在生活和法律中都占有及其重要的地位，在国际私法领域也是如此。 2追求实质正义是保护弱者利益的目的之所在 何为实质正义？柏拉图、凯尔森等学者认为：“正义是一种主体的价值判断，是各个人都做到自己该做的事情”。而在我们的理解中，正义是人类社会普遍认为的崇高的价值，是彰显符合事实规律、道理或某种公认标准的行为。实质正义则意味着正义的最终状态的实现，在指实际生活中所有事情的处理都做要到黑白分明、有理有据。不仅要追求形式正义，更要追求实质正义，任何一项基本原则的制定都有其特定的价值取向，保护弱者原则也体现了国际私法对实质正义的价值追求，也正是其追求实质正义的目的所在。 3国际私法根本宗旨是对弱者利益保护的体现 法的规范作用主要是指指引、评价、教育、预测等所起到的作用。从社会作用上看，主要包括两个方面：一是表现在对于国家中所存在的各种阶级以及其之间的内外部的各种的关系的引导和教育作用。二是对社会生活中人们的状态进行调整和管理的作用。在社会生活中法的作用主要为对人的约束力，对于有些社会现象只能通过对人们意志的约束才能解决问题才能维护社会秩序。故此，国际私法作为一个法律部门其根本目标是调整平等主体之间的民商事关系，如何才能做到公平合理地处理含有涉外因素的民商事法律关系是国际私法一直以来所追求的目标。 4保护弱者利益原则是追随国际私法发展大背景的需要 在世界各个国家之间的交往日渐密切，经济发展迅速的大背景下，人们对于物质的需求已经低于对于精神的追求。作为各个国家都存在的弱者利益保护问题，就自然而然地越来越引起大家的关注，人们现在也开始更多的关注到人权、弱势群体和人文关怀等方面，因此从这点出发保护弱者利益原则就顺应了国际大潮流而更应该成为一项基本原则而存在。 三、保护弱者利益保护原则应作为基本原则而存在的原因 （一）立法指导作用 即将弱者利益原则作为国际私法的基本原则并以此为标准对整部法律的制定进行指导和调整，从而对具体制度及规则作出详细的规划，围绕基本原则对整部法律进行制定，从而使整部法律协调一致。这就对整部法律的大方向进行了一个把控，在有些问题无法从法律中得到解决时，可以从基本原则出发对问题进行解决。 （二）规范的作用 国际私法的规范作用一是对个体行为进行指引，指出应不应该做或可以不可以做。通过法律规定对人们的行为进行指引，从而使人们在做一件事时知道是不是应该做。二是对他人的行为进行一定的评价，弱者利益保护原则具有判断、衡量他人行为是否合法或有效的评价作用，对什么是弱者及其具体行为进行有效评价。三是弱者利益保护原则作为基本原则会对人们行为的约束力增强，对于违反该原则的行为可以进行一定的制裁，维护社会的秩序和稳定。例如，在涉外民商事案件中，双方当事人在对选择适用何国法律时发生争议，且该法律的选择对案件的判决结果具有影响，则这时在考虑法律适用问题上时可以考虑该案件是否有涉及到有关弱者利益保护问题，如果涉及该方面则就可以依照该原则对争议进行处理。 （三）弥补立法不足的作用 法律会因为社会的不断发展而出现一些与社会发展不相适应的情况，而法律又具有一定的稳定性，所以不是能够轻易变动的。立法者在制定法律时也不可能面面俱到，因此对于立法者在制定法律时没有预料到的情形，可以通过弱者利益保护原则的基本原则来进行指导。在具体处理案件时会遇到无法可循的情况，这时就需要在基本原则大前提的指导下，在基本原则的指导下对案件进行分析和解决。法律是随着社会的进步而发展的，所以有时法律可能会具有滞后性，会出现有些问题无法可寻的情况，这时就要运用基本原则来解决此类的问题，这也是法律的公平正义之所在。 四、中国国际私法要坚持保护弱者利益的原则 （一）中国涉外民商事关系中对保护弱者实践的理论支持 xx年颁布的中华人民共和国涉外民事关系法律适用法对有关弱者问题也作出了规定。例如法条的第二十五条规定父母子女人身、财产关系时，在双方都无共同经常居所地时适用一方当事人按照规定应该选择的法律中有利于保护弱者权益的法律。而第十二八、二十九、三十条中有关收养关系的解除问题、扶养问题以及监护问题，对于产生争议时应如何选择适用法律问题都作出了明确规定，这其中都有对在争议中处于弱势地位的当事方的利益进行保护的规定。在关于消费合同中方面，对有关消费者争议的处理适用消费者经常居所地或有消费者来选择适用，这也体现了保护弱者利益的一个初衷。以及第四十六条的网络侵权问题适用被侵权人经常居所地。这些法条就是对弱者利益保护的条款的具体体现，也就从侧面说明了我国对于弱者利益保护原则是有具体法律条文对其加以确定和规范的。 当然，我国的法律制定虽然考虑到了弱者保护的问题，但是仍然存在一些问题。比如一是对法律条文的大框架上总的规定与具体的条文存在一定冲突，有时会出现前后矛盾的情况。二是对于弱者利益保护原则的规定远远不如外国的体系健全，可能只是流于表面的情况比较多。三是对于这个问题的普及也未达到一定的水平，人们对于这个问题并不是那么了解，对于自己的权利并没有一个客观的认识 （二）对有关中国加强弱者利益保护的思考 1要注意保护弱者利益原则的普遍推广性 保护弱者利益原则作为基本原则的主要意义就是将其融入进整个法律的制定过程之中，在具体的法律条文中将其体现出来并运用于实践当中，以这种方法使得现实中的案例与基本原则得以融合。保护弱者利益原则从出发点来看是为了平衡弱者与强者之间的不平衡问题，让社会看到弱者的困难境地。但是并不能就此而将所有的重担都放在社会的肩上，也要让弱者自己看到自己的不足和存在的问题，将他们的权利告诉他们，让他们能够运用好法律武器来保护自己的合法权益，而不是在原地停滞不前，一直作为一个弱者而存在。但是任何事情都是过犹不及的，因此要考虑到一个度的问题，避免因为过度而造成一些不好的结果，使得原本的好的价值导向也荡然无存。作为一个很难从根本上进行解决的问题，并且弱者是与强者意义相对的词语，而且现在对弱者的理解也仍然存在着一定的分歧和异议。所以想要将这个原则