经营高危险性体育项目的行政许可研究.doc

经营高危险性体育项目的行政许可研究 郭婷婷 (山东大学法学院，山东济南250000) 摘要：对于高危险性体育项目，因其项目自身的危险性以及经营者自身自律性的缺失，有必要建立健全的法律体系加以规范许可经营。将以营利为目的的申请主体纳入行政许可的范畴，制定经营场所和设备、从业人员资格、安全保障、卫生环境等的行业标准。在许可决定作出后，对许可活动进行必要的检查监督，保障参与者生命安全，推动体育市场经济的有序发展。 关键词：高危险性；体育项目；行政许可；行业标准 ：G80-05：A：1672-268X(xx)04-0028-03 xx年通过的中华人民共和国行政许可法中规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”对于体育项目，国家的许可分为不能设定许可和可以设定许可。可以设定许可的体育项目，因为其直接关系公共安全、人生健康和生命财产安全，需要国家利用强制力对开办体育活动、经营体育项目者给予普遍禁止的解除，即对经营者身份进行合法性确认。目前，我国学界对行政许可中如何规范高危险性体育项目的设定研究甚少，本文基于对可以设定许可的高危险性体育项目，对许可范围、程序、监督予以研究，并提出建议。 1高危险性体育项目的界定 xx年6月国家体育总局公布了拟列入第一批高危险性体育项目的目录：游泳（游泳、公开水域游泳）、滑冰（花样滑冰）、滑雪（高山滑雪、自由式滑雪、单板滑雪）、潜水（潜水）、登山（攀岩）。 除了国家体育总局公布的此8种运动项目外，在其他体育市场、经营管理类法规中也有涉及。内容主要包括高危险性体育项目的制定、申请条件、监管制度等方面，时间跨度为1996年至今。我国规制高危险性体育项目的地方性法规主要有两个：一是广东高危险性体育项目经营活动管理规定，包括：游泳、潜水、漂流、攀岩、蹦极、射击、射箭、卡丁车、轮滑、滑翔伞、动力滑翔伞、热气球等；二是吉林市高危体育经营活动管理条例，包括：游泳、卡丁车、蹦极、攀岩、轮滑、滑雪、滑冰、射箭、潜水、漂流、滑翔伞、热气球、动力滑翔伞、射击以及国家体育行政主管部门规定的其他高危体育项目。从以上这两个部门的规章可以看出，吉林市的规章增加了“滑雪、滑冰”，而这些项目在广州不具有举办的可能性，故在部门规章中没有涉及。 2高危险性体育项目设定行政许可的必要性 2.1项目自身的危险性 高危险性体育项目既是在高强度工作后放松的手段，也是对自身身体素质和心理素质的挑战。参加者凭借个人的兴趣和条件，在获得了一定的参与项目所需要的装备后进行挑战。但是，由于客观条件（天气等）的影响，或是参加者身体素质不适合参加此类高危体育运动，如登山需要参加者有良好的身体素质来应对气温急剧变化、身体失温的情况。项目自身具有的危险性，使得设立行政许可成为必要。 2.2经营者自律性和专业性的缺乏 经营高危险性体育项目的组织有自身的项目协会，如登山协会、滑雪协会等。但高危险性体育项目在国外发展较成熟，有成熟的行业组织加以规范，但这些项目传人我国之后，往往缺乏配套的行业自律制度。为了加强高危险性体育项目经营活动的管理，保障参加者的合法权益和人身安全，促进行业健康发展，对高危险性体育项目设定行政许可迫在眉睫。 2.3暂无相关立法支持 到目前为止，我国没有统一的高危性体育项目法律、法规和执法主体。中华人民共和国体育法早在1995年就颁布，由于成法时间早，缺乏对高危性体育项目的相关规范。经营高危体育项目许可的主要文件是全民健身条例、经营高危险性体育项目许可管理办法以及国家体育总局关于做好经营高危险性体育项目管理工作的通知。但相互之间的规定并不统一，存在下位法与上位法相抵触的现象。对于高危体育项目经营许可中的主体资质、申请程序等表述不一，难以加以直接的法律适用。而在行政许可法中明确规定，政府规章无法设定行政许可，这就使前文所述的经营管理类规章失去了裁量经营高危险性体育项目是否合法的执法依据，进而导致了体育市场管理的混乱，经营者的合法权益和参与者的生命安全难以得到有效的保障。 3经营高危险性体育项目的行政许可规定 3.1学界关于申请经营高危险性体育项目行政许可主体资质的争论 对于申请高危体育项目的行政主体，在经营高危险性体育项目许可办法（简称办法）和国家体育总局关于做好经营高危险性体育项目管理工作的通知（简称通知）中均有规定。办法第2条规定：“本办法所称经营高危险性体育项目，是指以营利为目的，从事按照全民健身条例规定公布的高危险性体育项目的经营活动。”通知规定：“经营高危险性体育项目，是指从事公告所列高危险性体育项目经营的所有类型的主体，既包括以营利为目的的企业、个体工商户，也包括有经营行为的事业单位、社会团体、民办非企业单位等。只要是经营高危险性体育项目活动的市场主体，不论是否以营利为目的，都应当依法向体育主管部门申请许可。”两法之间对于申请的主体资质的疑问在于：经营高危险性体育项目的主体是否需要以营利为目的。对于申请的主体来说，办法所做的规定涉及的主体范围要小于通知的规定，即对于一些不以营利为目的的主体，经营高危险性体育项目时不需经过行政许可。有学者认为办法所做的对于经营主体需要“以营利为目的”的限制过于狭隘，认为营利不是经营活动安全性、可靠性的标准，而更倾向于通知所做的规定。笔者认为，以营利为目的的主体作为申请行政许可的对象，理由如下。 首先，从行政许可的立法目的来看。行政许可法第二条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”行政许可法本质上是对全面禁止的一种解禁行为，在未对特殊行为加以权利开放时，默认为不具有此项申请的权利。而具体到申请经营高危体育项目时，考量申请人的申请目的成为审查的一个实质要素是有必要的。行政许可法中具有效率与便民的原则，缩小申请主体的范围，不审查非营利目的主体的资质，将学校、公益组织等一些具有经营高危险性体育项目资质的主体给予法规上的放行，可以贯通行政许可法的立法目的。 其次，从对高危险体育项目设立行政许可的原因看，有必要设立行政许可。一些行业社团管理松散，经营者由于技术和经济上的原因不能为参与者提供有效的保护，从而危及参与者的人身安全。从这个角度再来讨论是否“以营利为目的”为规范申请主体的必要，结果很明显。非营利的主体为学校以及公益组织，有各自严格的规章制度，以全民健身或者是方便学校教职工的生活，如学校为促进师生锻炼而建立的不对外开放的游泳馆。此类项目一般只需要经过正常的审批，而无须以高危险性运动项目为内容申请行政许可。高危险性运动项目，通常具有参加成本昂贵、设备复杂、要求有专门的教练人员伴随的特点，而经营高危险性运动项目的主体，常常又被市场经济规律所制约，采取缩减成本的方式实现营利的最大化。如：对社会公众开放的游泳馆，泳池旁没有专业的教练员值班而导致出现游泳人员溺水，而在学校不对外开放的游泳池很少出现这种现象。因游泳池的受众有限，开放时间也仅为游泳课上课的时间段，不存在因教练员失职而导致的危险情况的发生。 综上所述，办法中关于申请对象的限制，仅局限于“以营利为目的的主体”，体现了行政许可法的效率与便民原则，对于不需要规制的非营利主体放宽经营限制，不等于与放宽经营标准和行业准则，在后置的监督机制中予以同等的监督、管理，方可体现行政许可法的立法意图，达到经济效益与社会效益并重。 3.2高危险性体育场所开放条件与技术要求 3.2.1经营场所和设备标准 高危险性体育项目种类多集中在户外运动，对自然条件和人工设备的要求较高，即使是依靠自然条件，也需要进行人工改造加以利用。体育场所开放条件与技术要求中对体育设施建造、设备配备、设备维护等作出了详细的专门规定。如：对游泳池的规定涉及水面面积、水深、防滑水道、排水沟、安全防护网、更衣室、疏散通道、消毒池、通风设施、广播、公共标识等。不仅对游泳区域作出了规定，对配套的设施及防护装置也作出了标准化的规定。由全国体育标准化技术委员会设施设备分技术委员会主编的体育设施设备标准汇编一书，总结了我国体育设施设备标准制修订工作的基本经验，全面呈现了体育设施设备标准体系内容，收录体育设施设备方面国家标准17项、行业标准10项，成为指导体育设施设备设计、建造、验收领域的规范性参考书。对高危险性体育项目的行政许可所规范的经营场所及设备，应该具有此类更为宽泛的外延，将可能会造成危险的设备、设施纳入许可范围，避免安全隐患。 3.2.2从业人员必备条件 对于某些特殊的体育项目来说，从业人员即教练的作用要远大于设施设备给参加者带来的影响，如潜水、滑翔伞等。由于这些项目难度技术高，需要长期的专业训练来获得技术，通常都需要进行从业人员资格认证，只有经过正规学习和培训的专业人员才具备指导的资格，才能够最大限度地保障参与运动者的生命安全。从业人员的规范和监管，不仅在于对主体资格的审查，更在于对从业人员前期的培训与后续的监督过程中。对高危险性体育项目进行经营行政许可时，不单审查是否具有主体资质，是否证照齐全，更要审查客体的专业能力。 3.2.3安全保障措施及卫生环境管理要求 建立对高危险性体育项目的行政许可制度，最为关键的目的就是保障参与者的生命安全。在设施完备、人员到位的条件下，由于意外事件发生而导致的事故屡见不鲜，建立健全安全保障制度是进行资格审查的重要环节。必需定期进行救援演练，建立完善的应急救援预案，增强应对、处置突发事件的能力，最大限度地减少可能发生的事故及灾害的损失。特别是对卫生环境在监督中应予以重视，排除传播疾病的可能，避免交叉感染及二次传播，经营者应负有对参与者是否携带易传染疾病进行原始排查的责任。对场所的定期消毒、卫生检查也应纳入项目管理规章制度中，成为行政许可的标准和依据。 4健全行政许可后的监督和管理机制 行政许可的审查，无论是从形式上审查是否证照齐全，还是从实质上审查是否申请主体具有组织经营高危险性体育项目的资质，从实践来看，行政许可的作用只是前置的初审作用，对于获得经营许可者以后的经营是否同申请时制定的标准相符合，不具有预测的可