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违法信息行政公告的界定 禹竹蕊 （四川警察学院，四川泸州646000） 摘要：行政是一个动态的过程，行政管理部门为履行管理职责会实施一系列、前后衔接的行政行为。这些行为虽然以行政法律行为为主，但也包含了诸如行政指导、信息公开等行政事实行为。从行政实施和行政目的达成的角度看，违法信息行政公告日渐发挥着不可小觑的作用，理应成为行政法学关注的重点。对其概念和行为性质、行为类型的分析，有助于对违法信息行政公告的全面把握，也有助于真正实现其法治化，促进依法行政，保障公众的合法权益。 关键词：信息公开；违法信息行政公告；概念；性质；类型 ：D922.1：（5）0111006 ：xx-11-20 基金项目：本文系xx年度教育部人文社会科学研究青年基金项目权利保障视野下的违法信息行政公告研究的阶段性成果，项目编号：14YJCxx8 作者简介：禹竹蕊（1975-），女，四川泸州人，法学博士，四川警察学院教授，研究方向：行政法理论与实践。 信息时代，信息不但成为了最炙手可热的无形资源，而且改变了政府提供公共服务的方式和内容，政府信息公开俨然成为了一种国际潮流。相对于传统的行政处罚、行政强制等刚性执法手段，违法信息行政公告成本低廉、程序简单、影响广泛、效果突出，备受各国行政机关青睐，被作为一种信息规制手段日益广泛地运用到行政管理中。随着信息公开的深入发展，各地在探索社会管理创新的过程中，普遍运用这一柔性的规制手段，在食品安全、产品质量、环境保护、土地管理、金融监管、商标管理、广告管理等行政执法领域，违法信息行政公告正以傲人的姿态迅速崛起。 一、违法信息行政公告的概念分析 （一）违法信息行政公告的定义 1.信息与违法信息 从信息和信息科学的角度看，所谓信息，是表征客观事实的、可通讯的信号和符号系统，具有可存储性、可传输性、可加工性、时效性和共享性等基本特征。1公共政策学将信息视为政府介入程度居中的一项工具，而信息发布是一种温和的工具，是通过向私人和公司传递信息，引导他们按照政府的意愿改变他们的行为。2从法律意义上讲，信息“是指固定于一定的载体之上的，对事物包括人自身的现象和本质的认识和表达”，3是信息法律关系的客体，是主体权利义务指向的对象。同时，法律上的信息固定于载体上，具有特定价值，可以满足人类生产生活需要，也可以被人类所控制和支配。 违法信息是关于行为人违反法律规定的一切客观事实的表征，是有关行为人的违法行为、违法情节、违法原因、违法动机、违法后果等客观资料的集合体。违法信息属于政府信息，对于执法者而言具有特定的价值。执法者在职权范围内有目的地对违法信息加以收集、制作，以一定形式记录、保存和运用，可以达致预期的管理效果。 2.公告与行政公告 关于某一主体对外发布信息，现行法律规范的不同条文所采用的表述并不一致，实践中常见的有“公开”、“公告”、“公布”、“通告”、“通报”、“披露”、“发布”等不同表述。不同的主体都可对外发布信息，但严格意义上讲，政府及其职能部门对外宣布重要事项才能称为公告。根据权威辞典的解释，名词意义上的公告，是指政府或机关团体就重要事项对公众发出的通告；而动词意义上的公告，则是指政府或机关团体公开宣告重要事项。4而且，从我国目前的法律规范文本上看，公告一词已经有着比较稳定的内涵，即指“有权机关主动发布信息的行为”，这一点也在学界形成了共识。5 从行为学意义上看，行政公告是一种行为，特指行政管理部门通过报刊、网络、电视等媒体，将行政管理中的有关事项向社会公众予以公布的行为。本文研究的对象是行为学意义上的行政公告，仅限于行政管理部门主动向公众发布违法信息的行为，而不包括依申请发布违法信息的行为。从法律用语出发，兼采规范和实践的共性，针对研究的主题，本文选取具有涵盖性的“行政公告”一词进行表述。 3.违法信息行政公告 信息社会，政府将自己收集和制作的信息对外公开，就是要公开问题、解决问题和预防问题。违法信息行政公告，是行政管理部门依法履行法定职责，借助一定的媒介，尤其是通过当下快速便捷的网络媒体，通过公告的形式，将行政相对人违法的事实和行为公之于众，在向社会公众提供信息服务的同时实现特定的行政管理目标。从信息公开的角度看，这是一种典型的主动依职权公开信息的行为。这种主动的信息公开，可以加强社会公众对行政决策的认识和理解，不但有助于提升管理效率，实现管理目标，还可以促进民主化进程，提升政府形象，促成法治政府、信息政府、服务政府的建立。在对这种主动公开信息的行为进行描述的时候，既要考虑到其提供信息服务的意涵，又要兼顾其规制管理的功能，两者缺一不可，共同构成了行为的双重内涵。基于此，本文采取了违法信息行政公告的表述，以求能更完整和准确地对行为内涵予以揭示。 （二）违法信息行政公告的内涵与特征 1.主体的职权性 有权发布违法信息的主体很多。例如，法院对外发布案件判决结果的公告，消费者协会依法披露商家损害消费者合法权益的信息等等。但违法信息行政公告的主体，只能是依法享有相应行政权的行政管理部门。他们在法定的职权范围内，将收集和制作的行政相对人违反行政法规范的信息广而告之，这是违法信息公告合法有效的前提。一旦超越了职权范围，行政管理部门收集行为人的违法信息并发布公告就丧失了应有的正当性。 2.对象的广泛性 不同于一般的具体行政行为，违法信息行政公告行为的对象是不确定的社会公众，而非特定的行政相对人或利害关系人。这一特性，使违法信息行政公告与对象特定的违法信息通告、通报行为相区别，也与对象特定的违法信息通知行为相界分，更与系统内部信息共享行为，如抄送、抄告等行为有了明显的界限。 3.行为的单方性 违法信息行政公告是一种是单向的信息发布行为。作为一种影响性工具和引导性工具，信息发布的目的就是将公众、社会和政府所面临的问题以及政府将要采取的措施和意图告知公众，通过影响公众的认识和判断，来引导公众的行为选择，最大限度地达致治理的目的。 4.内容的针对性 5.效力的间接性 违法信息行政公告不但可以起到公共警示的作用，还可以借助声誉机制和道德谴责以示惩戒，有效阻却潜在违法行为。但其能否发挥实效，显然既取决于公众对公告的态度和反应，也要看违法行为人自身对待声誉机制和道德谴责的态度。某种程度上讲，违法信息行政公告充其量只能算是一种“威慑”手段。透过图1-1，我们可以清楚地看到，违法信息行政公告行为直接面向社会公众作出，作出之后并不会直接产生任何法律效果，只有当公众接收这一信息，对违法行为人甚至其他利益相关人（如同行业、同地区其他企业）采取积极的道德谴责和行为抵制，才能使违法行为人以及其他利益相关人的名誉、与经济利益挂钩的交易机会等受到事实上的减损。正如美国联邦最高法院大法官史蒂芬布雷耶（StephenBreyer）所说：“只有公众能理解被披露的信息，或可以以信息为依据自由地选择，或者相信信息与选择之间具有实质的关联性时，披露只有（才有）可能起作用。”6 6.性质的双重性 违法信息行政公告作为一种柔性行政方式，是现代服务型政府必不可少的信息规制工具，但这一行为是在利用信息的传播提供信息服务的同时实现行政规制的。违法信息行政公告对于行为的直接对象，即社会公众而言，具有突出的服务功能，但对于行为的第三方（信息所属人）却具有明显的规则功能，这种行政行为兼具规制行政与服务行政的双重属性，是典型的“具有第三方效果”7的行政行为，不能简单地将其定格于秩序行政。 二、违法信息行政公告的行为性质 作为所有高权行政活动的上位概念，行政行为泛指行政管理部门为履行行政职责而实施的一切行政管理活动，分为行政法律行为和行政事实行为两大类。其中，行政法律行为是指行政主体运用行政权设定、变更或者消灭行政相对人权利义务的行政作用。行政事实行为则是指行政管理部门运用行政权实现行政目的，但并没有产生相应法律效果的行政作用。8随着时代发展，行政事实行为在行政法学的舞台上愈加不可替代。 一直以来，德国学界比较一致地认为行政机关公告违法信息只产生“事实上的结果”，是一种行政事实行为。9xx年，针对著名的“警告葡萄酒掺乙二醇案”，德国联邦宪法法院做出判决，也认为政府公开发布掺有乙二醇葡萄酒的名单是一种提供资讯的行为，是一种事实行为，没有直接产生法律后果，没有直接影响经营葡萄酒的酒厂的权利义务。10这一观点历来被其他国家学者所赞同。如韩国学者金东熙认为“违法事实的公布”本身“是不发生任何法的效果的事实行为”，“不会给相对人的权利、利益带来变动”11我国台湾地区的学者也认为行政机关无拘束力的提供资讯或通报的行为是一种事实行为。12但xx年以来德国发生了曝光“恶心餐馆名单”的事件，有学者的观点发生了转变，认为配上违法事实图片的曝光，更生动地间接劝说消费者不要前去消费，超越了行政机关信息公开的底线，其实质是“警告”的具体行政行为。13这一观点得到了一定程度的认可和支持，使得违法信息行政公告的行为性质愈加扑朔迷离。 （一）是否行政处罚 行政处罚，是行政主体依法给予违反行政法规范、尚未构成犯罪的行政相对人行政制裁的具体行政行为。行政处罚属于行政法律行为的范畴，其行为对象是特定的。而违法信息行政公告的对象是不特定的，行政管理部门是面向社会公众作出行政公告，从这一点上看，违法信息行政公告不应该是行政处罚。对此，也许有人会援引我国台湾地区的有关的规定进行反驳。实际上，关于这条规定中所提及的“公布姓名或名称、公布照片或其他相类似之处分”到底能不能被视为其他种类的行政处罚，台湾地区的学者和实务部门一直抱持审慎的态度。例如洪家殷教授就曾对“行政罚法”第1条和第2条所规定的行政处罚的种类进行检讨14，李震山教授也认为，作为一种行政制裁手段，行政处罚应该兼具确认功、干涉和预防三大功能，15要判断一个行为是否是行政处罚，应该综合考量，而不能仅以所谓的法条为参考。台湾地区“相关部门”在有关规定中所做的阐述16也充分说明如果行政机关将行为人的违法信息予以公开，不是为了制裁违法者，而是为了警示公众以确保公众的合法权益，这样的公告行为不属于行政处罚。 简言之，行为对象不特定的违法信息行政公告虽然和声誉机制、道德惩罚相勾连，带有一定的惩罚性，其实施有时会给第三方（信息所属人）造成一定的权益克减，对其名誉权、隐私权等造成实际影响，但是违法信息行政公告的行为目的并非制裁违法者，这不过是行为本身所具有的第三方效果，因此，本文认为违法信息行政公告是一种与行政处罚完全不同的行政行为。 （二）是否行政事实行为 三、违法信息行政公告的行为类型 对违法信息行政公告进行类型化，首先应确保分类与行为概念、内涵的一致性，其次应确保分类具有相对独特的社会功能，满足一定的社会需求。否则，所谓多角度的行为剖析就毫无意义。本文选取功能视角的进路，结合规范分析和实证分析，按照不同的行为功能，对违法信息行政公告进行科学的分类，旨在明确行政管理部门适用每一类违法信息行政公告的依据、条件、职能分工、程序、管控方式和力度，避免片面的、“一刀切”似的做法，真正确保违法信息行政公告的高效运行。 结合法律条文与实践可以看出，违法信息行政公告的行为功能主要包括通知、强制执行、公共警示和惩戒。据此，本文将违法信息行政公告分为通知型违法信息行政公告、执行型违法信息行政公告、公共警示型违法信息行政公告和惩戒型违法信息行政公告。当然实务工作中，行为的具体目的并不单一，行为可能同时兼具几种功能，分类时应该考量违法信息行政公告的主要目的和功能。 （一）通知型违法信息行政公告 美国的ErnestGellhorn教授明确指出“不利公开宣传”的基本功能之一就是通知，他认为政府进行“不利公开宣传”旨在将政府计划和政策通知公众和受规制的对象，以便他们在行为安排（作为直接行为人）或政治选择（作为选民）上都可以使用这些信息。19因违法行为人无法确定或人数众多，行政管理部门将相关违法信息公布于众，旨在通知违法行为人在规定期限内前往有关部门，接受后续处理，此种违法信息行政公告就是通知型违法信息行政公告，属于一种程序性的行为。海关行政处罚实施条例第62条、公路安全保护条例第72条和价格违法行为行政处罚规定第16条等所规定的违法信息行政公告，都属于通知型违法信息行政公告。从行政实施的过程来看，通知型违法信息行政公告通常隶属于行政法律行为，是诸如行政处罚等具体行政行为的一个必经的程序环节。 虽然现行法律和行政法规中关于通知型违法信息行政公告的规定并不多，但实践中这样的行为并不少见，最常见的就是各地交管部门定期公告交通违规车辆的信息，通知广大违章驾驶车辆的驾驶员到交管部门接受处理。 （二）执行型违法信息行政公告 某些违法信息行政公告具有间接强制执行的功能，这是国内外学者已经达成的共识。在日本，违法信息行政公告一般称为“违反义务行为的公布”或“公布违反事实”。学者南博方和盐野宏都认为这是一种行政上确保义务履行的制度20，城山英明等学者认为，“公告可以说没有强制力，但是对于被害者是一种间接强制”21韩国学者也将违法信息行政公告称为“违法事实的公布”，“是指对于违反、不履行行政法上的义务，行政厅向大众公布其事实，并根据由此的社会批评这一间接的、心理的强制，来确保履行义务的制度。”22我国也有学者认为违法信息行政公告可以作为“强迫行政相对人履行责令停止或改正违法行为义务的一种执行手段”。23 如果行政管理部门向社会公众公布违法信息，同时强调如果违法行为人在规定期限内再不履行其应该履行的行政法义务就将对其实施强制执行，那么，此类违法信息行政公告显然是希冀带给违法行为人一种心理压迫，间接规劝违法行为人服从行政法规范、履行行政法义务，这是典型的执行型违法信息行政公告。例如产品质量法第17条、行政强制法第44条和企业年度检验办法第19条的规定，就是执行型违法信息行政公告。实践中，各地行政机关针对违章建筑所发出的强制拆迁行政公告极其常见，虽然这种行政公告形式上看似乎是在通知当事人有关部门即将对其实施强制拆迁，但其行为目的和行为功能的侧重点在于迫使违法行为人在规定期限内自觉履行义务，因此不应划入通知型违法信息行政公告，而应属于执行型违法信息行政公告。当然，这种执行型违法信息行政公告通常需要和行政强制等具体行政行为一起实施，方能确保行政的实效。 （三）公共警示型违法信息行政公告 如果行政管理部门公开行为人的违法信息是为了警示公众趋利避害，旨在保护公众的生命健康、人身安全和财产安全，维护社会公共安全，那么此类行为属于公共警示型违法信息行政公告。食品安全法第17条、农产品质量安全法第21条、食品安全法实施条例第39条、乳品质量安全监督管理条例第51条的规定都属于公共警示型违法信息行政公告。实践中，各地质监部门、药监部门近年来都加大了对上架食品和药品的抽检力度，并及时曝光不合格食品、药品名单，警示广大消费者在购买时需慎重选择，远离危险，加强防范。 （四）惩戒型违法信息行政公告 惩戒型违法信息行政公告是最常见的一种违法信息行政公告，是指行政管理部门向社会公众公布违法行为人的违法信息，旨在借助声誉机制和道德谴责以示惩戒，避免其再次违法。执法部门采用这样的行为方式，是刻意想引发公众对违法行为人的道德谴责和行为抵制，通过惩罚本身带来的“不快乐”去威慑违法，促进法律规范的实施和贯彻。此外，惩戒型违法信息行政公告还具有一般社会预防功能，在教育和惩戒违法行为人的同时，可以有效阻却其他人的潜在违法行为。专利法第63条、科学技术进步法第70条、中外合资经营企业合营各方出资的若干规定第5条和娱乐场所管理条例第34条的规定都属于惩戒型违法信息行政公告。而实践中，惩戒型违法信息行政公告层出不穷，达到了很好的管理效果。前几年各地酒驾成风，造成了多起惨烈的车祸悲剧，作为配合“酒驾入刑”的措施，各地警方纷纷曝光酒驾者名单，很好地制止了此类行为的蔓延，净化了社会风气。 当然，惩戒型违法信息行政公告也有警示作用，但与公共警示型违法信息行政公告相比，此类行为教育、惩戒、预防的社会功能更为突出，且公共警示型违法信息公告主要适用于食品安全、药品安全、产品质量安全等涉及社会公共安全的领域，该类行为具有显著的防范风险的社会功能。当然，有时候这两种类型的违法信息行政公告会出现竞合，应该从行政过程论的角度，从时间和空间上进行整体把握。 四、结语 违法信息行政公告作为一把双刃剑，在对市场秩序进行有效规制的同时，也会影响到利害关系人的权益。不管公告的初衷是什么，我们均无法回避，违法信息行政公告往往带有特殊的“制裁性”，一旦超出其应有的界限、违反正当程序，就将损害利害关系人的合法权益，更会阻碍信息社会的健康发展。从行政过程的阶段性构造出发，从政府行政自制的角度去思考和定位违法信息公告的界限、方式和程序，规范行政执法，将负面效应减至最低，切实保障利害关系人的合法权益，将其真正打造为低成本、高效率、好成效的信息规制工具，这是促进社会管理创新和行政管理模式变革的现实需要，有利于提升社会治理水平，促进社会形成更为良好的秩序，产生更为理想的政治、经济和社会效益。 参考文献 1芮廷先.管理信息技术M.北京：北京大学出版社，xx.2-4. 2（加）迈克尔豪利特，M.拉米什，庞诗.公共政策研究：政策循环与政策子系统M.北京：三联书店，xx.144；158. 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