化装侦查：以荷兰为视角的分析.doc

化装侦查：以荷兰为视角的分析 王彬 内容摘要：荷兰的化装侦查独具特色，以其立法与司法实践为视角，文章阐述了荷兰化装侦查立法的指导思想与实践，并对其化装侦查的基本样态，即公职人员的化装侦查和普通公民的化装侦查，及其各种具体化装侦查手段的实施标准和要求进行了分析，探讨了荷兰化装侦查证据的使用与违法化装侦查的制裁问题，并对荷兰化装侦查的立法与司法实践进行了评析。 关键词：化装侦查；荷兰视角；厘清与分析 在欧洲，荷兰是较早将化装侦查立法的国家之一。2000年颁布的特殊侦查权法令，专门对化装侦查制度进行了规范，该法令对荷兰现行的刑事诉讼法典进行了相应的修改与补充，其规范内容详细、立法技术周到、立法篇幅宏大，对世界各国化装侦查立法具有重要的借鉴意义。 一、荷兰化装侦查立法的指导思想与实践 （一）荷兰化装侦查立法的指导思想 荷兰化装侦查立法的指导思想在其刑事诉讼法典和特殊侦查权法令中都有所体现，概括起来主要有三个方面： 一是“合法性原则”（也称“法制原则”）。该原则要求对于那些严重影响侦查公正性、有效外来监控或者侵犯公民权利的侦查手段，应当具备制定法基础。荷兰刑事诉讼法典第1条就表达了法制原则的要求，即“刑事诉讼只能依法进行”，该原则也成为统率整个刑事诉讼进程的一项基本原则。针对荷兰刑事诉讼法典对特别侦查权力方面规制的疏漏，特别侦查权法令对刑事诉讼法典相应条文进行了修改与补充，使得大部分特殊侦查手段获得了成文法基础，体现了对法制原则的坚守。 二是公开、透明原则。增强化装侦查的透明与公开，为外来监督创造更多的空间。2000年的特殊侦查权法令本着这一指导思想，增加了检察官的监督与批准权、告知义务、化装侦查人员出庭作证、化装侦查严格归入卷宗等规定，试图打破原有的化装侦查情况为警方一家所垄断、隐蔽的情形。当然，考虑到特殊侦查手段与方法进行保密的执法利益，以及为线人保守身份秘密的执法需求，在化装侦查的透明与公开方面，特殊侦查权法令也作出了一定程度的限制。 三是限制性原则。将化装侦查的作用限于为案件审判进行准备工作，即搜集犯罪证据以未来在法庭上指控被告人为目标，实施化装侦查活动，不能为了收集犯罪情报与信息，或者为了瓦解犯罪组织而使用特殊侦查权力。确立这一立法指导思想之原因在于：在化装侦查的目的是获取情报或者瓦解犯罪组织，而不是追诉犯罪时，化装侦查就具有更多被滥用的风险，因为案件最终并不走向法庭，因此侦查机关完全可以在自己的领域中独自掌控化装侦查手段的使用，在高度秘密的状态下，后续司法机关难以监督，侦查对象也难以提出有效的抗辩与制衡，特殊侦查权滥用的可能性必然会相应增大。 （二）荷兰化装侦查立法的实践 2000年，荷兰公布了特殊侦查权法令，对化装侦查进行了明确规制。根据立法者的解释，化装侦查涉及的是隐瞒侦查人员的人身，打入到犯罪嫌疑人的犯罪环境中进行的积极活动。在这一语境之下，特殊侦查权法令从三个层面对化装侦查进行了划分。 根据实施主体不同，化装侦查被划分为公职人员（主要是警察）实施的化装侦查与普通公民实施的化装侦查，后者也被称为“公民协助侦查”。划分的原因在于：立法者认为普通公民与警察参与化装侦查存在明显的不同在侦查作用、风险性以及相应的规范内容等方面都应当区别对待。 根据化装侦查采取的时间不同，化装侦查被划分为前瞻型化装侦查与回应型化装侦查。前瞻型化装侦查主要是针对有组织犯罪等严重犯罪，可以在其犯罪之前或者怀疑其犯罪之前就采用化装侦查手段；而回应型化装侦查是指在犯罪发生后，在具有一定事实基础怀疑某项犯罪已经发生的情况下采用的化装侦查手段。前瞻性化装侦查与回应型化装侦查的划分法，在荷兰的化装侦查制度中，不仅具有理论上的分析价值，而且已经切实地转化为法律规制的依据，具有制度化的效力。 二、荷兰化装侦查的基本样态及其实施 （一）公职人员为主体的化装侦查公职人员为主体的化装侦查，其主体主要是负责侦查的警察，但根据荷兰刑事诉讼法典之规定，其他享有侦查权的公务人员符合规定条件，也可以作为化装侦查的适用主体。公职人员实施的化装侦查可分为卧底侦查、虚假购物或者提供服务和系统地收集信息。 1卧底侦查。卧底侦查涉及到化装侦查人员打入犯罪组织或者犯罪环境之中，或者与犯罪嫌疑人进行合作从事犯罪活动。在权衡卧底侦查利弊之后，荷兰立法对卧底侦查的适用作出了审慎的规定。 在适用条件上，荷兰刑事诉讼法典第126b条第1款规定，卧底侦查的适用条件为“如果有第67条第1款所指的犯罪嫌疑，考虑到其性质或者犯罪嫌疑人从事的其他犯罪活动将严重破坏法律秩序，如果是急不可待的情形，检察官可以命令第141条分则b所指的一位侦查人员，参加或者与可能的犯罪团伙合作。可能的犯罪团伙指根据合情合理的推理可能谋划或者从事了犯罪活动的团伙”。该条款包含的适用条件具体可以分解为三个方面： 一是重罪原则。卧底侦查的适用对象只能是法典第67条第1款所涉及的各种重罪，这些重罪均为可羁押罪名，主要是可能判处4年以上有期徒刑的犯罪与刑法典上列举的特殊罪名。同时，在衡量对法定的重罪是否适用卧底侦查时，即使符合可羁押的条件，还要考虑犯罪的性质是否将严重破坏社会秩序，或者犯罪嫌疑人可能从事其他犯罪活动进而严重破坏社会秩序。 二是例外原则。即只有在情况紧急的情形下才能适用。换言之，在通常情形下，犯罪侦查过程中不能使用卧底侦查的手段，即只有在具体案件的侦查中使用其他侵犯程度更轻的犯罪侦查手段不可能取得效果时，才能选择使用卧底侦查手段。 三是事实启动条件。即只有根据合情合理的推理，怀疑某犯罪团伙可能谋划或者从事了犯罪活动，才能启用卧底侦查。 在适用程序上，荷兰刑事诉讼法典等126b条规定，派遣卧底侦查人员必须由检察官发布许可命令，通常情况下命令必须以书面形式作出，在紧急情况下，检察官也可以口头发布命令，但须在3日内将命令起草为书面形式。同时，检察官有权下达命令终止、延长或者补充卧底侦查，但延长卧底侦查的命令只能以口头形式作出。书面命令所包含的内容在法典中也有明确的规定，一项卧底侦查的申请或者命令必须表明四个方面的要求：一是罪行和犯罪嫌疑人已知的姓名，或者尽可能详尽的犯罪嫌疑人的情况；二是对犯罪团伙的描述；三是执行命令的方式，包括在下达命令时所预料到的犯罪行为；四是命令的有效期限。在荷兰，将化装侦查的决定权交由检察官行使，可以看作是其化装侦查控制程序中的一项重要特色。 同时，荷兰刑事诉讼法典规定，检察官在发布批准命令时，应当就可以预见到的卧底人员可能实施的犯罪作出是否准许的决定，换言之，就是卧底人员只有在事先征得检察官的同意后，才可实施犯罪行为。 在适用程序上，2000年的特殊侦查权法令还明确增加了告知义务的有关规定。只要不损害侦查利益，检察官应当告知化装侦查的相对人已经对其适用了化装侦查的事实，特别是在案件没有被起诉到法院，而是被检察官作出不起诉的处理时，检察官必须告知相对方化装侦查的使用情况。 2虚假购物或者提供服务。司法实践中，化装侦查人员经常在隐瞒身份的情形下，引诱犯罪嫌疑人从事非法交易（毒品、武器、伪造货币、走私物品等），或者向其提供服务（非法性服务、洗钱服务等），在犯罪嫌疑人上钩实施交易时，当场将其抓获。这种犯罪引诱手法多用于打击街头多发的各种隐性犯罪以及有伤社会风化的犯罪，由于其时间短，接触犯罪嫌疑人的次数有限，因此，多被归入浅层化装侦查之范畴。对此，荷兰刑事诉讼法典第126i条进行了专门规定，2000年的特殊侦查权法令将其单列为一种特殊侦查权力。 从条文规范的内容来看，与卧底侦查的规定大致相同：如适用的对象同样是可羁押的重罪；审批机关为检察官；书面命令的内容与卧底侦查大致相同；引诱犯罪的界限适用卧底侦查的适用标准。在适用条件上，虚假购物或者提供服务无须遵循比例原则与补充性原则，其适用对象方面只需满足具有可羁押罪的犯罪嫌疑即可，比卧底侦查的适用条件更为简单。在虚假购物与提供服务的方式上，只允许购买物品与提供服务，不允许侦查人员以出卖物品或者接受服务为诱饵侦查犯罪。否则，侦查人员的犯罪引诱手法可能会遭到合法性质疑。 3系统地收集信息。该侦查手段是指化装侦查人员可以在隐瞒真实身份的情况下，通过经常前往犯罪嫌疑人停留、活动的场所（如酒吧、俱乐部等）等处活动，收集犯罪嫌疑人的有关犯罪情报、信息。该侦查手段的重要特征在于，侵犯了相对方的隐私权并误导了犯罪嫌疑人。因为在化装侦查人员积极涉入犯罪嫌疑人的生活环境之时，犯罪嫌疑人并不知道自己正在被侦查人员接近这一事实。使用该侦查手段仍然要获得检察官的批准，但与其他化装侦查手段相比，系统地收集信息相对而言具有被动性，权利干预的色彩较弱。因此，荷兰刑事诉讼法典对该侦查手段的使用设置了相对宽松的限制条件。例如，该侦查手段可以针对轻微犯罪适用，而不像前两种化装侦查手段那样，必须针对可羁押的重罪才能使用，也无须考虑比例原则与补充性原则的限制。 （二）普通公民协助与参与化装侦查 在荷兰，普通公民协助侦查与参与化装侦查也有三种方式，即系统地收集信息、公民卧底和公民虚假购物或者提供服务。 系统地收集信息的公民在荷兰被视为线人，但线人的功能并非仅仅是系统地收集信息，线人还可以是偶然目睹或者知悉犯罪情况的人或者为侦查提供相应犯罪线索的人，由于线人零星或者偶然提供犯罪信息的行为对公民隐私权的侵犯十分有限甚至没有损害，因此，荷兰刑事诉讼法典仅仅要求线人实施的系统地收集犯罪信息的活动需要遵循法律的明确规定。立法者认为，法典只需要关注线人实施的侵犯隐私权的信息获取行为，对于线人提供犯罪线索、偶然提供犯罪信息或者提供一般性犯罪侦查信息的行为，由于并未侵犯相对方的隐私权，因此，无须法律的明确授权。 公民卧底与虚假购物或者提供服务则体现了线人更为积极地对犯罪侦查的介入与参与。但这两种公民协助与参与的侦查，极易出现过度引诱犯罪或者卧底犯罪的风险，加之警方对于公民卧底的控制存在漏洞，公民卧底者本身又经常出没于犯罪环境之中，防止其假公济私、滥用“职权”的难度很大。因此，荷兰议会专门调查委员会甚至以无法进行有效监控为由，建议荷兰决策者停止使用公民卧底。但执法机关认为，公民卧底不能全部禁止，因为在许多案件中，充当卧底者的人员必须具备某些专长才能获得犯罪集团的信任，而这些专长往往是警察人员很难具有的，因此必须选用适当的普通公民充当卧底人员。最终立法者并未采纳议会专门调查委员会的意见，还是在法典中肯定了公民卧底的使用，但同时对使用公民充当卧底者提出了更为严格的要求。平民卧底的使用除了应具备卧底警探的各种使用条件外，还必须符合的条件是检察官认为不可能在该案中派遣卧底警探。也就是说，公民卧底只有在卧底警探不能完成相应的卧底任务的情形下，才能使用，公民卧底是卧底警探的补充性手段。此外，只有在检察官事先批准的情况下，公民卧底才能为了侦查犯罪而实施犯罪行为，其引诱犯罪的行为遵循与卧底警探相同的法定标准。 普通公民协助侦查与参与化装侦查，无论是其中的哪一种方式，授权实施侦查活动的依据都是警方与公民之间签订的协议。根据荷兰刑事诉讼法典的规定，侦查人员在使用公民协助或者参与化装侦查前，需要与其签订书面协议，在协议中应表明公民的权利与义务，执行协议的方式以及协议的有效期限。所有公民实施的化装侦查必须经过检察官的批准并发布书面命令，方可进行，这一点与警察化装侦查的批准程序相同。为了便于检察官对警察使用公民进行化装侦查的活动预先进行司法控制，荷兰刑事诉讼法典对三种具体的侦查手段，都要求警察事先向检察官提供据以作出书面命令的各种支持信息，以及进行相应活动的期限、侦查对象以及持续时间等情况。 三、荷兰化装侦查的证据使用与违法制裁 （一）化装侦查的证据使用 在荷兰，化装侦查的证据使用问题，主要是化装侦查手段使用情况归入卷宗的范围问题。这直接关系到辩方知悉证据的范围，也是法官、检察官知悉警方化装侦查手段使用情况和加强监控的主要依据。在2000年之前，根据荷兰刑事诉讼法典关于卷宗制作的要求，在犯罪侦查阶段尚未开始之前的行为无须记入卷宗；即使案件进行到刑事诉讼法典规范的侦查取证阶段，由于化装侦查手段仅仅用于产生证据取得的线索，本身并不产生证据，关于证据取得线索或者的先前行为也无须归入到卷宗。在司法实践中，荷兰通常的做法是不要求检察官公开相关证据信息的，除非辩方能够大致合理地证明相应的化装侦查获得的信息是非法取得的或者公开某些化装侦查的信息能够使得法官有理由相信有关证据是非法取得的。但在司法实践中，由于辩方根本无从知悉化装侦查的进行情况，因此很难成功地实现上述证明过程。 2000年之后，荷兰刑事诉讼法典明确要求，侦查机关对于特殊侦查手段的使用情况必须完整地记录在侦查报告中，侦查报告中必须详细记载使用了哪些特殊侦查手段，获取了哪些信息。但是，侦查报告是否归入卷宗以便法官与辩方在后续程序中加以审查，则由检察官权衡后作出决定。检察官有权将与案件事实无关的信息排除在卷宗之外，也有权以有碍侦查利益为由，将化装侦查报告排除在卷宗之外，但检察官必须将这一事实立即告知法院，并作出声明表示该案卷并非完整。同时，检察官还需要制作一份化装侦查手段使用情况的目录提交给法庭与辩方，以便辩方决定是否就有关的化装侦查的合法性提出质疑，或者由法官决定是否就有关化装侦查的合法性进行审查。如果主审法官认为有必要就化装侦查的合法性进行审查的，其有权将此事宜交由相应的预审法官处理，预审法官将通过一项特别的审理程序就是否应当将化装侦查使用情况归入卷宗作出决定。 在荷兰，化装侦查中的证据使用，还涉及到秘密证人制度。作为化装侦查证据使用形式的秘密证人制度，在荷兰司法实践中有三种主要表现形式： 一是部分保密。具体做法是卧底侦查人员、监控人员或者执行现场拘捕人员亲自出庭作证，但在作证时通过化装或者其他改变外表的方式实现外貌的改变，从而在隐瞒其真实身份的情形下作证，在这种情形下，被告人不能直接地与作证人发生目光交流，使得其很难判断出作证人的具体身份。 二是秘密证人的操作实践是完全保密的，即证人无须出庭作证，而仅仅由预审法官在控辩双方都不在场的情形下，在法官办公室或者私下场合秘密询问证人获取证言，之后直接在法庭上使用。辩方在事后可以针对证人的证言，通过电话或者书面的方式提问。 适用秘密证人制度的具体条件为证人可能受到威胁，且所要证明的案件为可羁押的重要案件，秘密证人的证言必须具有其他证据的辅助才能用作定案的根据，孤证不能定案。 在荷兰，秘密证人制度的使用程序十分严格，它包括决定程序与具体作证程序两大部分。从决定程序来看，是否适用秘密证人作证程序，决定主体是预审法官，由其在听取控辩双方的意见后作出附理由的书面决定，此决定可以上诉。从具体秘密作证程序来看，在决定某人符合秘密证人的条件之后，预审法官继续主持秘密作证程序，听取证人的证言，为控辩双方质询秘密证人创造条件。在这方面，预审法官有两种选择：一是在可能保守身份秘密的情形下，通过声音连线的方式（可以使用变音技术），使得控辩双方质询秘密证人的证言；二是如果这种方式不足以达到保守证人身份秘密的要求，预审法官也可以选择书面的方式满足控辩双方的质询权。经过控辩双方质询后，秘密证人的证言被固定，将来可以直接提交给法庭作为证据使用，审判法官无权质疑该秘密证言的真实性。但是，在荷兰的司法实践中，秘密证人制度的使用频率并不高。 （二）对违法化装侦查的制裁 在荷兰，刑事诉讼法典对何为违法的化装侦查，以及应当承担什么样的法律后果，并未明文规定，对违法化装侦查的制裁主要是由法院承担的。 法院制裁违法化装侦查的途径有二：一是证据排除；二是终止诉讼程序。 根据荷兰刑事诉讼法典所确立的法制原则，警察的侦查行为应当依法进行，法院有权也有义务要求警方在法庭审判中就具体侦查行为的合法性作出解释，并对该侦查行为的合法与非法作出裁决。对于非法侦查行为，法院可以通过终止诉讼程序或者证据排除的裁决给予制裁。其中，终止诉讼程序（即驳回案件）是最为严厉的制裁方式，意味着法院否决了检察机关对案件提起的控诉权利，但根据荷兰