国际私法讲义（内部教学资料）.doc

本文档系作者精心整理编辑，实用价值高。国 际 私 法 讲 义（内部教学资料 ）对外经济贸易大学法学院 国际私法的“难点”l 国际私法是一门解决法律冲突的法，而不是象其他部门法那样是一门直接规定实体权利义务的法l 国际私法在我国发展的历史不长，我国迄今没有国际私法的成文法典l 司法实践中由于各种原因应用范围有限 第一章 国际私法总论l 一、国际私法的定义l 二、国际私法的范围和体系l 三、国际私法的渊源l 四、国际私法和其他部门法的关系l 五、国际私法的主体一、国际私法的定义l （一）国际民商事法律关系l （二）国际民商事法律冲突l （三）国际民商事法律冲突的解决l （四）国际私法的定义（一）国际民商事关系l 国际民商事关系是一种国际关系，不同类别的国际关系由不同的部门法调整l 国际法主体之间（主要是国家之间）的关系构成国际公法关系由国际公法调整l 各国个人在平等交往的基础上形成的财产人身关系构成国际民商事关系由国际私法调整l 个人间以等价有偿为基础的横向经济关系和国家对个人的国际经济交易活动进行管理和管制的关系构成国际经济关系由国际商法和国际经济法调整（一）国际民商事关系l 国际性（跨国性；涉外性）主体；客体；内容（法律事实）涉外区别于国内民商事法律关系l 私法性（包括一般民法关系；婚姻家庭关系；各种商事关系）区别于国际公法关系（二）国际民商事法律冲突l 处于平等地位的不同国家之间的民商事法律之间的冲突l 产生原因：（1）各国民商事法律制度不同（2）正常民商事交往（3）在一定条件下承认外国民商事法律在内国的效力（三）国际民商事法律冲突的解决l 间接调整（冲突规范）l 直接调整（国际统一实体法）l 直接调整作用有限；间接调整方法仍然是解决国际民商事法律冲突的基本方法（四）国际私法的定义l 以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体间的国际民商事法律关系并解决国际民商事法律冲突的法律部门二、国际私法的范围和体系l （一）小国际私法：德国、日本冲突规范l （二）中国际私法：英美冲突规范；涉外民商事案件的管辖权规范；承认和执行外国法律判决和仲裁裁决的规范法国除上述规范外关于外国人的法律地位的规范l （三）大国际私法前苏联除上述规范外国际统一实体法l （四）一机两翼理论三、国际私法的渊源l （一）国内立法l （二）司法判例l （三）国际条约l （四）国际惯例四、国际私法和其他部门法的关系l （一）与国际公法的联系和区别（调整对象、主体、调整方法、法律渊源、争议解决方式）l （二）与国际经济法、国际商法的联系与区别（调整对象、调整方法）l （三）与国内民法的联系和区别（调整对象、法律渊源、调整方法）l （四）与区际私法的联系和区别（调整对象和法律渊源的不同；法律适用上的“对接”）五、国际私法的主体l （一） 基本主体：个人l （二） 特殊主体：国家和国际组织第二章 冲突规范概述l 一、冲突规范的概念与特征l 二、冲突规范的结构l 三、冲突规范的类型l 四、适用外国法的效力依据法律适用理论l 五、系属公式一、冲突规范的概念和特征l 是指明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范。又叫法律适用规范或法律选择规范。在过去，它曾经是国际私法的唯一的一种规范形式，因此，有些学者的著作和国家的立法甚至将冲突规范称为国际私法规范 对冲突规范的性质，英美法国家倾向于它是程序法，大陆法国家倾向于它是实体法。 其实，它是一种对涉外民商事法律关系起间接调整作用的特殊的法律适用规范。冲突规范的特征l （1）不同于一般的实体规范，并不直接规定当事人的权利和义务l （2）不同于以诉讼关系为调整对象的诉讼法规范，而是指导如何选择和适用法律l （3）是一种间接规范：具有更多的灵活性l （4）结构不用于一般法律规范：范围系属二、冲突规范的结构：范围系属（1）范围：是指冲突规范所要调整的民商事法律关系（法律事实）或所要解决的法律问题（2）系属：是指冲突规范中“范围”所应适用的法律。它指令法院在处理某一具体涉外民商事法律问题时应如何适用法律，或允许法院在冲突规范规定的范围选择应适用的法律。其语言结构常表现为“适用法律”或“依法律”相关的几个概念：连接点：冲突规范借以确定涉外民商事法律关系应适用什么法律的依据准据法：经冲突规范指定用来具体规定国际民商事法律关系当事人权利义务的特定的实体法律三、冲突规范的类型1. 单边冲突规范2. 双边冲突规范3. 重叠适用的冲突规范4. 选择适用的冲突规范(1)无条件的选择适用(2)有条件的选择适用目前，双边冲突规范和选择适用的冲突规范在各国国际私法立法中的比重明显增加。单边冲突规范l 直接规定适用某国法律的冲突规范。l 只规定了一个明确的连接点，适用简单明了。l 但也存在缺陷：缺乏灵活性l 各国立法越来越少使用，但仍有存在价值双边冲突规范l 这种冲突规范，其系属中并不直接规定适用哪一法域的法为准据法，而只规定一个可推定的系属，再根据此系属，结合实际情况来确定应适用的法律。l 是现代各国国际私法立法中最常用的一种规范。重叠适用的冲突规范l 这种冲突规范，其系属中有两个或两个以上的连接点，且同时适用于某一涉外民商事法律关系。l 如1902年海牙离婚及分居法律冲突与管辖权冲突公约相关规定选择适用的冲突规范l 这种冲突规范，其系属中有两个或两个以上的连接点，但只选择其中之一来调整有关涉外民商事法律关系。l 无条件的选择适用：可以任意或无条件地选择系属中的若干连接点中的一个来确定准据法。l 有条件的选择适用：只能依顺序或有条件地选择连接点中的一个来确定准据法。四、适用外国法的效力依据法律适用理论l “为什么”要适用外国法l 1.法则区别说l 2.国际礼让说l 3.法律关系本座说l 4.既得权说l 5. 本地法说l 6. 政府利益分析说l 7.最密切联系说l 8.国际正常交往说法则区别说l 产生时间和代表人物：13世纪 意大利 巴托鲁斯l 主要观点：从“法则”本身的性质来探讨域外适用问题（区分人的法则、物的法则和混合法则）l 评价：法律关系根本上都是人与人之间的关系，“人法”与“物法”之分不科学l 开创了国际私法理论的先河，是国际私法的萌芽。国际礼让说l 产生时间和代表人物：17世纪 荷兰 胡伯l 主要观点：“胡伯三原则” ： （1）一国的法律只在该国领域内有效，并拘束其全体臣民，在其他地方则无效；（2）所有在其领域内的人，不论是常住的还是临时的，都应视为该主权者的臣民；（3）但是，根据国际礼让，每一个国家的法律如在其本国业已生效，即可到处保持其效力，只要这样作不至于损害另一国家的主权者及其臣民的权力或权利。l （1）强调主权原则和法律的属地性；（2）一国适用外国法不是法律上的义务，而只是处于“礼让”的考虑l 评价：把国家主权思想引入法律适用领域，并在国家关系和国家利益的基础上探讨适用外国法的原因，是对国际私法理论的贡献。l 后来得到美国学者斯托里的接受，对英国学者戴西的“既得权说”也产生了影响法律关系本座说l 产生时间和代表人物：1849年，德国学者萨维尼在其现代罗马法体系第8卷中提出l 主要观点：国际私法的一些规则，可以从超越国家之上的国际法和自然法中推出，并可根据这些规则构成一个普遍适用的国际私法体系，用于限定各国的立法管辖权，并对各国具有普遍拘束力。由于存在着国家间的相互依赖，因而存在者相互交往的国家所组成的国际社会，各国的法律也形成了一种“法律共同体”。每种法律关系如同人有住所一样，都有自己的“本座”。 l 每一种涉外民事法律关系都与一定的法域相联系，这一联系的所在，就是该关系的“本座”。适用外国法，完全是由该法律关系本身的性质决定的。l 例如，人的身份和能力住所地；物物之所在地；债债的履行地；行为行为地；程序法院地l 评价：一改延续了几百年的法则区别说的传统，主张从法律关系本身的性质出发确定法律适用，对其后的国际私法立法和理论产生了最重要的影响。既得权说l 产生时间和代表人物：英国学者戴西（1896年，在其冲突法第一版中提出）和美国学者比尔l 戴西主要观点：法律具有严格的属地性，一国法官不能直接适用外国法，也不能直接执行外国法院的判决，因为法院的任务是绝对适用内国法律。但为保障涉外民事关系的稳定性，对于依外国法已取得的权利，应予以承认和保护。l 比尔主要观点：法官只有义务适用国内法，既不能直接承认和适用外国法，也不能直接执行外国的判决，更不能承认外国法在内国的效力，而只是将当事人根据外国法或外国判决所取得的权利，作为一项事实予以保护。l 美国1934年第一次冲突法重述：当法律产生一项权利时，这个权利本身就构成一项事实，除非它被自己的法律所改变，它应该在任何地方得到承认。l 评价：承认权利，却不承认权利赖以产生的外国法在那国的“域外效力”本地法说l 产生时间和代表人物：美国学者库克（1942年，在其冲突法的逻辑与法律基础中提出），是在否定既得权说的基础上发展起来的。l 主要观点：法院适用外国法，只是采用了与涉外因素所涉及的那个国家中的法律中相同或相似的规则作为自己的规则，这样就将外国法规则“合并”到“本地法”中，因而法院所承认和执行的权利并不是外国的权利，而只是根据自己的法律所创设的权利，即所谓的“本地权利”。政府利益分析说l 产生时间和代表人物：现代 美国学者柯里等l 主要观点：否定冲突规范存在的必要，主张“最好抛弃掉冲突规范”l 解决法律冲突的最好方法，就是对“政府利益”进行分析。直截了当地把不同国家的法律冲突作为不同国家的利益的冲突，在审理涉外案件时，如果只有一个国家有“合法利益”，就应适用这个国家的法律；如果两个国家有合法利益，而其中一国为法院地国时，则无论如何应适用法院地国法， 即使外国的利益大于法院地国家的利益。如果两个外国有合法利益，而法院地国为无利益的第三者，则可以适用法院地法，也可以适用法院依自由裁量认为应适用的法律。评价：尽可能地适用法院地法，否定冲突法存在的必要。最密切联系说l 产生时间和代表人物：现代 美国学者里斯等l 主要观点：一国适用某一外国法是因为该外国法与有关涉外案件或涉外民商事法律关系有最密切的联系。在法律适用时，哪一个法域与案件的事实和有关当事人有最密切的联系，就适用该法域的法律。l 评价：给法律选择带来灵活性和生命力，是现代国际私法中有重要影响的一种法律适用理论。国际正常交往说l 中国学者大多持这一观点l 一国在处理涉外民商事案件时承认并适用另一国的法律，是国际社会发展到一定历史时期出现的现象。从根本上讲，承认根据外国法产生的权利或适用外国法，是一国主权范围的事，因此，它只应由各国自行决定。但在国际民商事法律关系中，只要外国法不与内国的公共秩序相抵触，各国为了维护自己的权利以及本国人民能够同外国进行正常的民商事交往的需要，应适用外国法。五、系属公式l 是指把一些解决法律冲突的规则公式化，使它适合于解决同类性质法律关系的冲突问题。系属公式一般是通过双边冲突规范发展而来。但系属公式本身不是冲突规范。它只有与“范围”结合起来，才构成完整的冲突规范。l 属人法身份、能力、婚姻家庭、继承l 物之所在地法物权l 行为地法（合同缔结地法；合同履行地法；婚姻举行地法；侵权行为地法）l 当事人合意选择的法（意思自治）合同l 法院地法程序法l 旗国法运输工具l 最密切联系地法合同、侵权第三章 适用冲突规范的一般制度l 一、识别l 二、反致l 三、先决问题l 四、法律规避l 五、外国法的查明l 六、公共秩序保留一、识别l （一）识别的概念l （二）识别冲突的产生l （三）识别冲突的解决l 案例：1971年塞耶斯诉国际海上钻探公司案（一）识别的概念l 是指在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关事实进行“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，从而确定应适用哪一冲突规范的过程。l 识别问题是国际私法中的一个基本问题，它是在运用冲突规范时首先碰到的问题。（二）识别冲突的产生l 识别冲突是指由于法院地国与有关外国的法律对冲突规范的“范围”中同一法律概念赋予不同的内涵，或者对同一法律事实做出不同的分类，因而采用不同国家的法律观念识别就会导致适用不同的冲突规范和不同的准据法的结果。l 从法院地国的角度来说，识别冲突就是依内国法识别和依外国法识别之间的冲突。l 产生识别冲突的原因（1）不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范。（2）不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中。（3）同一冲突规范在不同国家对具有不同的含义。（4）各国有自己独特的法律概念l 常常需要解决的识别问题有： 合同欺诈是违约还是侵权；时效问题和举证责任问题是程序法还是实体法问题；配偶一方对已死配偶的财产请求权是夫妻财产关系的法律问题还是继承法上的问题；违背婚约是合同的不履行还是侵权行为；妻子的扶养请求权应是夫妻财产关系还是夫妻人身关系的法律问题；无人继承的动产财产所在地国家是以最后法定继承人的资格继承还是依物权法上的先占原则取得动产所有权（三）识别冲突的解决l 1. 法院地法说l 2. 准据法说l 3. 分析法学与比较法说l 4.二级识别说 各国法院一般依“法院地法”对案件 有关的事实或问题进行识别。l 法院地法说 主张以法院地国家的实体法作为识别标准。理由： （1 ）冲突规范是国内法，其使用的名词概念只能依其所属国家的法律，即法院地国法进行解释；（2 ）法官熟悉自己国家的法律概念，依法院地法识别简单明确。l 准据法说 主张解决争议问题的准据法，就是对争议问题的性质进行识别的依据。 评价：识别是确定冲突规范的前提，因而是选择准据法的前提，换句话说，“识别决定准据法的选择”，但如果主张“准据法决定识别”，将导致逻辑上的恶性循环。l 分析法学与比较法说 主张按照分析法学的原则和在比较法研究基础上形成的一般性的普遍适用的法律原则进行识别 评价：很理想化。到目前为止，根据比较法研究，各国普遍适用的一般法律原则并不多，而且，要真正消除各国法律认识上的分歧，并不现实。更何况这种做法对法官提出了很高的要求。在实践中很少适用。l 二级识别说：英国学者戚希尔等提出 主张识别冲突问题可以通过一级识别和二级识别来解决。一级识别的任务是“把问题归入到适当的法律范畴”或按照法律分类对事实加以分类；二级识别是“决定准据法的适用范围”；一级识别发生在准据法选出之前，依法院地法识别；二级识别发生在准据法选出之后，依准据法进行识别。 评价：所谓“二级识别”实际上是对外国法的解释和运用，而不是“识别”问题。二、反致l （一）反致的概念l （二）反致产生的条件l （三）各国关于反致问题实践l （四）中国关于反致的法律规定（一）反致的概念l 反致有广义和狭义之分l 狭义的反致指“直接反致”l 广义的反致除“直接反致”外，还包括“转致”、“间接反致”和 “双重反致”l 直接反致，是指对于某一涉外民商事案件，法院按照自己国家的冲突规范本应适用外国法，而该外国法中的冲突规范却指定应适用法院地法，法院最终适用了法院地国的实体法。这种反致在法文中也叫“一级反致”。l 1878年法国法院“福尔果案”l 转致 是指对于某一涉外民商事案件，甲国法院按照自己的冲突规范本应适用乙国法，而乙国的冲突规范指定适用丙国法，甲国法院因此适用丙国实体法。在法文中又称为“二级反致”。l 1887年英国法院“特鲁福特案”l 间接反致 是指对于某一涉外民商事案件，甲国法院依自己的冲突规范应适用乙国法，依乙国的冲突规范又应适用丙国法，而依丙国的冲突规范却应适用甲国法，甲国法院由此适用甲国的实体法作为准据法。l 双重反致 又称“外国法院说”，是英国冲突法中的一项独特制度。它是指英国法官在处理特定范围的涉外民商事案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一外国法，英国法官应“设身处地”地将自己视为在该外国审判，再依该外国对反致的态度，决定最后所应适用的法律。其目的是为了保证法律选择结果的一致性。l 1947年英国法院“威灵顿公爵遗产案”（二）反致产生的条件l 1. 主观条件：审理涉外民商事案件的法院认为，其冲突规范指向的某个外国法，既包括该外国实体法，也包括该外国冲突法。l 2. 法律条件：相关国家的冲突规范不一致，彼此存在冲突。l 3. 客观条件：相关国家的冲突规范之间存在致送关系。（三）各国关于反致的实践l 各国立法和司法实践中对反致的态度不一。有的持反对态度（根本不采用反致），有的持肯定态度。即使持肯定态度的国家的实践也有所区别。有的既接受反致，也接受转致；有的只接受反致，不接受转致；有的只在有限的民商事关系中采取反致。（四）我国关于反致的法律规定l 民法通则对“反致”没有明文规定l 1987年最高院关于适用涉外经济合同法若干问题的解答规定：当事人协议选择的或者人民法院依照最密切联系原则确定的处理合同争议所适用的法律，是指现行的实体法，而不包括冲突法和程序法。l 1988年最高院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见第178条第2款：人民法院在审理涉外民商事案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。l 1999年合同法和1999年12月最高院关于适用合同法若干问题的解释（一）也没有关于反致的规定l 对上述规定理解上的争议l 观点一：我国不承认反致l 观点二：在涉外民商事领域，甚至在涉外合同领域，我国对反致的态度仍然处于不明确的状态l 遗留问题（1）在新合同法颁布后，司法实践中对涉外合同争议涉及反致问题时怎么办？（2）在其他涉外民商事领域发生争议涉及反致问题时怎么办？（3）外国法院运用反致或转致适用法院地法或第三国法进行判决后，该判决在我国能否得到承认和执行？三、先决问题l （一）先决问题的概念l （二） 先决问题的构成要件l （三） 先决问题的准据法（一）先决问题的概念l 先决问题，又称附带问题，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可以把该争讼问题称为“本问题”或“主要问题”，而把需要首先解决的问题称为“先决问题”或“附带问题”。l 实际上，由于先决问题须具体三个条件，需要独立解决先决问题的情况很少见。（二） 先决问题的构成要件l 1.主要问题依法院地国的冲突规范必须以外国法作为准据法l 2.需要先行解决的问题具有独立性，可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼，并且有自己的冲突规范可供援用。l 3.在确定先决问题的准据法时，法院地国的冲突规范和实体规范与主要问题准据法所属国的冲突规范和实体规范均不相同，从而会导致不同的判决结果。（三） 先决问题的准据法l 主要有两种观点：l 依主要问题所属国冲突规则来选择先决问题的准据法（实践中，英美法系国家多采用）l 依法院地国的冲突规则选择先决问题的准据法（1979年美洲国家国际私法特别会议关于国际私法一般规则的公约第8条）现行趋势l 根据具体案情进行解决。l 看某一先决问题同法院地法还是同主要问题的准据法关系更为密切，以此来决定先决问题所适用的准据法。四、法律规避l （一）概念l （二）法律规避的构成l （三）法律规避的效力l （四）中国相关规定（一）概念l 又称为欺诈规避或欺诈设立连接点，是指涉外民商事法律关系的当事人利用某一冲突规范，故意制造某种连接点，以避开本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为。l 1878年鲍富莱蒙婚姻案（二）法律规避的构成l （1）从行为主体上，是当事人自己所为的行为l （2）从主观上，是当事人有目的、有意识所为，有逃避某种法律的动机l （3）从规避的对象上，被规避的法律必须是经冲突规范指引本应适用的强制性或禁止性法律l （4）从行为方式上，当事人通过人为地制造或改变一个或几个连接点达到规避法律的目的l （5）从客观效果上，规避行为已经完成，可能会适用对规避行为人有利的法律（三）法律规避的效力（1）仅仅否定规避内国法的行为无效 绝大多数国家立法明确规定当事人规避内国法律的行为无效，而对规避外国法律的行为的效力不作规定（2）相对无效说 规避法院地法的行为无效，规避外国法律的行为有效 1922年法国法院“佛莱案”（3）绝对无效说 所有的法律规避行为，无论是规避内国法还是外国法，均为无效。如阿根廷民法（四）我国相关规定l 我国立法未作明确规定l 最高院1988年关于贯彻执行民法通则若干问题的意见第194条规定：当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。l 对规避外国法律的行为是否有效，没有规定五、外国法的查明l （一）概念l （二）外国法是法律还是事实？如何查明？l （三）外国法无法查明时的解决办法l （四）外国法错误适用的救济（一）概念l 也称为外国法的证明或外国法内容的确定，是指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何查明该外国法关于这一特定问题的规定的过程。（二）外国法是法律还是事实？如何查明l （1）英美法系：主张依本国冲突规范而适用的外国法相对于内国而言，不是法律而只是单纯的事实。所以关于外国法中有无相关规定及其内容如何，须由当事人举证证明，法官无依职权查明的义务。l （2）意大利、法国等：冲突规范所指引的外国法是法律，依“法官知法”的原则，法官应负责查明外国法的内容。l （3）德国、瑞士、日本等：外国法既不是单纯的事实，也不是绝对的法律，证明外国法也必须采取有别于确定事实和确定法律的程序。具体做法是：原则上由法官负责查明，当事人应负协助义务。l 中国： 我国不区分法律问题和事实问题，都必须查明。区别外国法是法律还是事实对我国无意义。 对于如何查明：1987年关于适用涉外经济合同法若干问题的解答规定：在应适用的法律为外国法律时，人民法院如果不能确定其内容的，可以通过下列途径查明（1）由当事人提供；（2）由我国驻该国使领馆提供；（3）由该国驻华使领馆提供；（4）由中外法律专家提供。1988年关于贯彻执行民法通则若干问题的意见第193条增加规定：由与中国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供。 在司法实践中的趋势：将其作为“特殊的事实”，由当事人依照特定的程序提供并被法院采信。（三）外国法无法查明时的解决办法（1）直接适用内国法（大多数国家）（2）类推适用内国法（英国）（3）驳回当事人的诉讼请求或抗辩（4）适用同本应适用的外国法相近或类似的法律（5）适用一般法理 表现为立法上的规定的只有（1）适用内国法和（3）驳回诉讼请求两种案例：1956年沃尔顿诉阿拉伯美国石油公司案l 我国： 1988年 关于贯彻执行 民法通则 若干问题的意见规定：外国法无法查明的，适用中华人民共和国法律。（四）外国法错误适用的救济l 外国法的错误适用分为两种（1）“适用冲突规范的错误”：是指依冲突规范本应适用某一外国的法律，却适用了另一外国或内国的法律，或者本应适用内国法，却适用了外国法而发生的错误。从本质上讲，它直接违反了内国冲突规范，具有错误适用内国法的性质，各国一般允许当事人上诉以纠正这种错误。l （2）“适用外国法的错误”：是指虽依冲突规范适用了某一外国法，但对该外国法的内容做了错误解释或者本应适用该外国法的此法，却适用了该外国法的彼法，并据此作了错误的判决。对这种错误，由于各国看法不同，所以态度不同。有的国家允许上诉，有的国家不允许上诉。l 我国：我国实行两审终审制，无论什么错误，当事人不服都可以依法上诉。六、公共秩序保留l （一）概念l （二）“公共秩序”的界定l （三）立法（一）概念l 在英美法中称为“公共政策”，在法国法中称为“公共秩序”，在德国法中称为“保留条款”或“排除条款”。它是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除外国法适用的一种制度。l 它早在13、14世纪意大利“法则区别说”已有萌芽，1804年法国民法典首次以法律形式将公共秩序保留规定，现在它已成为国际私法上一项重要制度。（二）“公共秩序”的界定l 案例1：1968年美国法院“马奇里克诉科罗内特保险公司案”l 案例2：1904年英国法院“考夫曼诉基尔逊案”l 案例3：1938年美国法院“霍尔泽诉德国国有铁路公司案”l 实际内容的不确定性和含糊性是“公共政策的基本特点之一”l 外国法的适用是否违反了内国的公共秩序，只能由内国的立法机关/法院去决定。因此，公共秩序的实际含义将随国家制度的不同、外交政策的不同而产生深刻差异。但这并不是说，一国对公共秩序的解释不受任何限制，公共秩序应该只是对国家和社会整体来说明显具有根据性影响的那些事项（三）立法l （1）间接限制的立法方式l （2）直接限制的立法方式：在国际私法立法中明文规定，外国法的适用不得违背内国公共秩序，如有违背，即不得适用。（绝大多数国家采用）l 中国：1986年民法通则第150条：依照本章规定适用外国法律或国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。作为拒绝承认和执行外国法院判决和仲裁裁决的理由l 公共政策（或公共秩序）不仅是用以拒绝外国法的一个理由，也是用以拒绝承认和执行外国法院判决和外国仲裁裁决的一个理由。l 第四章 涉外物权的法律适用l 概述l 一、不动产物权的法律适用l 二、动产物权的法律适用l 三、物之所在地法的适用范围l 四、物之所在地的确定l 五、物之所在地适用的例外l 六、中国有关涉外物权法律适用的规定 概述l 物权，罗马法上称之为对世权。它是指对物的直接支配权（占有、使用、收益和处分的权利），并排除他人干涉的民事权利。在历史上，随着私有财产的产生，才有财产所有权；随着财产关系的发展，又从财产所有权中派生出各种他物权。1804年法国民法典首先确定了物权的概念，1896年德国民法典最早设立物权编。此后，物权法律制度逐渐为各国立法所确立。中国现行民事立法没有使用“物权”一词，但关于物权的财产权的规定是存在的。根据中国现行民事立法的规定，中国物权分为两类：一是财产所有权，二是与财产所有权有关的财产权。l 国际私法上的物权制度以国内民法上的物权制度为基础，但又不同于国内民法上的物权，因为国际私法上的物权制度含有涉外因素，而且国际私法上的物权制度并不着重于直接规定物权关系的权利义务，而是着重于解决涉外物权关系的法律适用问题。一、不动产物权的法律适用l 不动产，即不可移动或移动会损害其经济价值的物。通常是指土地、房屋及其他建筑物。l 各国对于动产和不动产的划分并不一致。l 涉外不动产物权关系虽然涉及了很多问题，但法律适用规则却相对简单，即适用“物之所在地法”，进一步即是“不动产所在地法”。l 自14世纪“法则区别说”以来，物之所在地原则已经成为解决不动产物权法律冲突的一条普遍公认 的原则。l 原因：由于标的物是固定于一个国家内的土地及其定着物，适用物之所在地法简单易行。而且，各国对其境内的不动产一般都主张管辖权并适用其法律，有利害关系的国家因不动产处于别国管辖下，要想适用自己国家的法律也难于办到，只有同意以物之所在地法为准据法。二、动产物权的法律适用l （一）不动产动产区别说l （二）萨维尼的动产三分说l （三）不动产动产同一说（一）不动产动产区别说l 也称为“异则主义”。这种学说盛行于“法则区别说”时代，直到19世纪欧洲各国学者均主张这一原则。他们将动产和不动产区别开来，不动产适用物之所在地法，而动产附属于人，没有独立的法律适用原则，而是一律适用所有人的属人法（住所地法或国籍法）。其法律格言是：“动产随人”或“动产无场所”。（二）萨维尼的动产三分说l 萨维尼在1849年现代罗马法体系中将动产分为三类：（1）不能确定其所在地的动产（如旅行者的随身行李、运送中的商品），适用所有者住所地法。（2）能够确定其所在地的动产（如摆设的家具、图书、艺术品等），适用物之所在地法。（3）旅行者在国外暂时寄存的行李等。视情况可分为归入第（1）类或第（2）类。 另外，萨维尼还主张：动产物权的设定和转移适用物之所在地法，而动产的继承和夫妻财产问题适用属人法。l 该学说在“异则主义”和“同则主义”之间起到了过渡性的作用。（三）不动产动产同一说l 也称为“同则主义”，是指不分动产和不动产，物权关系一律适用物之所在地法。l 19世纪后，随着资本主义经济和国际民商事交往的进一步发展，动产规模增大，跨国间流动资本增加，资本的国际流动范围日益扩展。动产所有者住所地与动产所在地经常不一致，或一个所有者的动产可能遍及数国并涉及数国的经济活动，而动产所在国也不愿意用所有人的属人法来解决位于自己境内的动产物权问题。所以，关于动产和不动产的物权问题，理论界逐步由“异则主义”过渡到“同则主义”。而在立法和司法实践中，从19世纪末开始，各国逐渐抛弃了“动产随人”规则，转而主张不分动产和不动产，物权关系一律适用物之所在地法。目前，物之所在地法也成为解决有关动产物权法律冲突的基本规则。三、物之所在地法的适用范围由“物之所在地法”决定的事项：（1）动产和不动产的划分；（2）物权客体的范围；（3）物权的种类和内容；（4）物权的取得、转移、变更和消灭的方式及条件；（5）物权的保护方法等。四、物之所在地的确定l 确定不动产所在地比较容易，但确定动产所在地相对困难。在实践中，一般通过下列方法解决：（1）在冲突规范中对动产所在地加以时间上的限制。如美国动产物权争议适用“权利发生争议的受让人在受让财产时财产所在地法”；（2）在冲突规范中对一些特殊动产物权关系的法律适用作例外规定，即不采用物之所在地法，而是适用其他冲突规则。四、物之所在地的确定l 案例1：美国新泽西州法院“马文保险柜公司诉诺顿案”宾州法律：善意第三人权利优先新州法律：原所有人权利优先l 案例2：美国新泽西州法院“查尔斯公司诉克里姆克案”纽约州法律：抵押权人拥有的权利优先于委托人的权利五、物之所在地适用的例外l （一）运送中物品的物权关系的法律适用l （二）运输工具的物权关系的法律适用l （三）涉外遗产法定继承的法律适用（一）运送中物品物权关系的法律适用l 运送中的物品的物权关系不便适用物之所在地法，各国的做法有：（1）适用所有人本国法，如泰国（2）适用发送地法，如前捷克斯洛伐克（3）适用目的地法，比较合理，得到较多国家的接受。（一）运送中物品物权关系的法律适用l 运输中的物品以目的地法为准据法也不是绝对的。（1）当运输中的物品长期滞留于某地，在此期间对有关物品的买卖、抵押等行为，适用物品实际所在地法；（2）当代表运输中的物品的证券，依交易所所在地法成交而发生物权转移时，应以证券交易所所在地为准据法。（二）运输工具的物权关系的法律适用l 船舶和飞机等运输工具的物权关系也不便适用物之所在地法。l 各国普遍主张以旗国法或登记地法作为准据法。l 可能对运输工具的抵押权、留置权、优先权等问题另行规定。（三）遗产法定继承的法律适用l 各国对涉外遗产法定继承的法律适用的做法大致分两类：（1）同一制。即对遗产不区分动产和不动产，在法定继承中适用同一冲突规范。采用同一制的国家大多主张适用被继承人的属人法（少数国家主张适用物之所在地法）。（2）区别制。即将遗产区别为动产和不动产，在法定继承中适用不同的冲突规范：动产遗产适用被继承人死亡时的住所地法，不动产遗产适用不动产所在地法。六、中国有关涉外物权法律适用的规定（一）不动产l 1986年民法通则规定：不动产的所有权，适用不动产所在地法律。l 1988年最高院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见规定：土地、附着于土地的建筑物及其他定着物，建筑物的固定附属设备为不动产。不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均适用不动产所在地法律。l 1995年担保法第92条：本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。动产是指不动产以外的物。（二）动产l 我国法律对动产物权的法律适用的一般原则及其例外尚无具体规定。我国亟需这方面的立法。l 1992年海商法规定：（1）船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法。（2）船舶抵押权，适用船旗国法。但船舶在光船租赁前或光船租赁期间设立船舶抵押权的，适用原船舶登记国法。（3）船舶优先权适用受理案件的法院所在地法律。l 1995年民用航空法对民用航空器的物权关系也作了类似规定。最新立法动态：中华人民共和国民法（草案）第九编 涉外民事关系的法律适用法第三章 物 权（第三十条至第四十九条），未来的中国涉外物权关系的冲突规范将更加全面和完善，需要进一步关注。案例：美国JP摩根大通银行与利比里亚海流航运公司船舶抵押权纠纷案 l原告：JP摩根大通银行（JPMorgan Chase Bank） 被告：海流航运公司（Seastream Shipping Inc.）l 被告被扣船舶：“航海者号” ，船旗国为巴哈马l 法院：广州海事法院本案所涉问题：案情简介；管辖权；识别；法律适用；外国法的查明和适用第五章 涉外合同之债的法律适用l 一、涉外合同的概念l 二、涉外合同准据法的历史发展l 三、确定合同准据法的几种主要理论l 四、合同的特殊方面以及特殊合同的法律适用l 五、中国关于涉外合同法律适用的规定 概述l 债是特定当事人之间请求特定行为的民事法律关系。根据这种关系，一方（债权人）享有请求他方（债务人）为一定行为或不为一定行为的权利，他方享有满足这种请求的义务。l 涉外之债，是指法律关系的要素中含有涉外因素的债。它是随着国际交往的发展而出现的。根据债的发生根据，涉外之债可分为合意之债（合同之债）和非合意之债（侵权行为之债、不当得利之债和无因管理之债）。l 合同是双方当事人为设定、变更或消灭某种权利义务关系的一种协议。一些国家把婚姻、收养等设定身份的关系也作为合同关系。在我国，合同只是与民事流转关系有关的合同，即以财产或经济利益关系为内容的各种协议，而不包括那些有关人身关系的合同。一、涉外合同的概念l 涉外合同是因合同关系中介入外国因素而发生的。但并不是所有介入外国因素的合同都要受国际私法的调整。比如，依英国1977年不公平合同条款法第26条，如果两个同国籍人在外国缔结了一个纯粹由双方在国内履行的合同，就不是涉外合同。1980年联合国国际货物销售合同公约第1条也规定，它只适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同，只要这些国家是缔约国，或依国际私法规则导致适用某一缔约国法律。我国原涉外经济合同法第2条：涉外经济合同仅指中国企业和其他经济组织同外国企业和其他经济组织和个人之间订立的经济合同（国际运输合同除外）。但合同法及其司法解释无规定。二、涉外合同准据法的历史发展l 对于涉外合同准据法的确定，历史上经历了三个主要阶段第一阶段l 以缔约地法为主的单纯依空间连接因素决定合同准据法的阶段。l 自13、14世纪法则区别说开始盛行，16世纪意思自治说提出后开始受到质疑，但其影响直到19世纪末20世纪初才结束。l 案例：1904年英国法院“考夫曼诉基尔逊案”第二阶段l 以意思自治为主，强调依当事人的意愿决定合同准据法的阶段。 l 产生背景：随着国际贸易的发展和合同法律关系的日益复杂，合同缔约地往往与合同并无紧密联系，或不易确定，导致法律适用的困难。此外，缔结地法原则过于僵硬，不能适应对日趋复杂的涉外合同关系进行调整的需要。因此，意义自治这种新的相对灵活的合同法律适用原则应运而生。 l 16 世纪法国学者杜摩兰首次提出意思自治理论。 l 1865 年意大利民法典首次在立法中对这一法律适用原则加以确定。 l 目前，意思自治原则得到各国理论和实践的普遍接受，成为合同法律适用的首要原则。 l 案例：1939 年英国法院“ 维他食品公司诉尤纳斯船运有限公司案” 第三阶段l 以特征性履行方法和合同自体法等为考察重点确定最密切联系地法作为合同准据法的阶段。l 当事人意思自治仍是首要的原则。但由于国际经济交往关系的高度发展，合同关系的内容、性质及种类更趋复杂，单一采取意思自治也不一定妥当。因此，各国普遍采取以当事人意思自治为主，以最密切联系原则为辅的方法，来确定合同准据法。l 案例：1954年英国法院“阿森蔡恩号案”三、确定合同准据法的几种主要理论l （一）客观标志说l （二）意思自治说l （三）最密切联系地说l （四）特征性履行说l （五）合同自体法说（一）客观标志说l 是指法院依“场所支配行为”的原则，以与合同有关的某种联系作为客观的标志，来确定合同的准据法。l 在实践中，法院选择法律的客观标志主要有 （1）行为地法。即合同的缔结地法和履行地法。（2）属人法。即当事人的国籍法或住所地法。（3）物之所在地法。即合同的标的物所在地法。（4）法院地法。l 评价：合同关系日趋复杂。客观标志比较呆板机械，缺乏针对性。因此，越来越少的国家采取这种方法。l 但在确定合同的特殊方面或特殊合同的法律适用时，这种方法仍然具有一定的指导意义。（二）意思自治说l 即合同当事人有权选择某一国的法律作为他们之间合同的准据法。l 它是“契约自由”原则在冲突法领域的扩展适用，有利于保证法律适用结果的可预见性。同时，“适用当事人选择的法律”便于法官确定争议案件的适用法律。因此，这一原则已得到世界各国的普遍接受，成为合同法律适用中的首要原则。（三）最密切联系地说l 主张合同应适用的法律，是合同的有关要素所集中位于的那一国家的法律。l 是当代冲突法解决法律适用问题时广泛采用的一种学说。尤其是在当事人没有合意选择法律时合同的法律适用方面。l 使法律选择更加灵活，同时也给予了法官较大的自由裁量权，各国采用不同的方法对此进行适当限制。（四）特征性履行说主张国际合同的当事人未选择合同的准据法时，根据合同的特殊性质确定合同法律适用。l 这一学说是一种较新的，用于确定“与合同有最密切联系的法律”的理论。很多有国际私法成文法的国家采用这一方法。1985年海牙国际私法会议国际货物销售合同法律适用公约第8条第13款也采用这一学说。l 虽然很多国家和国际公约采用这一理论，但对于“特殊履行”的确定标准仍存在争论。得到广泛支持和运用的一种主张是：所谓特征履行，指能反映合同特征的履行。以特征履行方法作为确定最密切联系的主要方法，就是以合同的特征履行方的属人法作为准据法。l 比如，货物买卖合同的买方与保险合同的被保险人的履行都是金钱给付。它们的履行在形式上是相似的，因此不能充分反映这两种合同的特征、另一方面，卖方的履行（交货）与保险人的履行（提供保险）在形式上大不相同，能够反映这两种合同的特征。（五）合同自体法说 合同自体法（the proper law of the contract）由英国学者提出。关于其内容看法不一。得到广泛支持的是（戴西和莫里斯）：合同自体法是当事人明示选择的法律，当事人没有明示选择时，根据合同的条款、性质和案件的整体情况推断当事人会意图适用什么法律。如果当事人意图不明确，不能通过具体情况推断的，适用与合同有最密切、最真实联系的法律。 是一种合同法律适用的整体方法，从某种意义上讲是合同法律适用的意思自治说和最密切联系说的结合。（五）合同自体法说与美国合同法律适用的不同：l 英国适用与整个合同关系具有最密切联系的国家的法律；l 美国适用与特定争议（而不是整个合同）有最重要联系的法律，且在法律选择过程中强调利益分析和保护当事人的正当期望。案例：1954年纽约州上诉法院“奥汀诉奥汀案”四、合同的特殊方面以及特殊合同的法律适用（一）合同的特殊方面 各国立法和国际条约一般认为，合同准据法可适用于合同的成立、效力、履行、解释、变更、中止、解除及诉讼时效等许多方面。但关于当事人的能力和合同的形式问题，各国学者和立法都承认具有特殊性，需要考虑当事人的属人法、行为地法等。不过总的趋势是尽可能对这些问题（尤其对合同的形式）也适用合同的准据法。（二）特殊合同的法律适用1.有关不动产的合同（适用不动产所在地法）2.消费合同和劳务合同3. 直接适用的法消费合同和劳务合同l 现代社会中，商品的供应者和消费者之间，雇主和雇员之间力量差距悬殊。所以在法律适用上，各国倾向于保护弱方当事人，即适用有利于消费者和受雇人的法律l 对于消费合同的法律适用，有两种做法：一是排除当事人意思自治，直接适用消费者惯常居所地法；二是允许当事人选择法律，但该选择不得剥夺消费者惯常居所地法的强制性规定给予的保护，而在当事人未作法律选择时，适用消费者惯常居所地法。l 对于劳务合同的法律适用，原则上适用劳务履行地法。直接适用的法l “直接适用的法”是现代国际私法新发展出的一个概念，也称为“特殊法律选择条款”或“必须适用的法”，在中国一般称之为“强制性