合同法的概念.doc

我们生活当中，合同其实是广泛存在的，而且合同作为一项法律制度，是一种很古老的法律制度。在咱们民商法的领域，像很多一些新的制度，如公司制度，票据制度，信托制度，都是晚近开始发展起来的，但有些制度，像不动产制度，婚姻制度，家庭制度，包括合同制度，侵权行为制度，在民法当中是一种很古老的分支学科中国人讲合同这两个字都是非常的贴切，揭示了这个所谓的合同的本质，一个“合”，一个“同”，合强调什么呢？不是一个人，二人以上才能是合，所以它讲的是两个主体之间，两个当事人之间的事情。还有一个“同”，双方同意，双方协商一致，这就叫合同。1、 合同和契约。合同和契约这两个词在中国古代均有出现，但意义不同。现代意义的合同古称契约，而合同则是验证契约的一种标记。西周时期已有书面契约的记载，当时的书面契约主要有“傅别”和“质剂”两种。“傅别”是当时的借贷券书，是处理债权纠纷的原始凭据。其形式是在券书中间书写一个大的中字，再从中一分为二，双方当事人各执一半。债权人持左卷，债务人持右卷。所以，“傅别”的券书内容与中字均被分为两半。“质剂”是商品交易的买卖合同，也是处理买卖交易纠纷的法律依据。在形式上“质剂”是长短不同的两种合同券书，凡奴隶、牲畜之类的大宗交易谓之“大市”，使用“长券”即“质”；而器具、珍异之类的小宗交易则称为“小市”，使用“短券”即“剂”。它是在同一券书上书写内容相同的一式两份合同，再从中一分为二，双方当事人各执一份。所以，“质剂”虽被分为两半，但各自的合同内容却是完整的。 东汉发明纸张以后，人们逐渐使用纸张来记载契约内容，竹木简的契券被淘汰。但是，过去在竹木简上刻划记号的习惯却得到了保留。人们在书写一式两份的契约时，往往将两份契纸并拢骑缝划上几道记号或者写上“同”、“合同”、“合同大吉”等字样，以便将来核对是否属于原件。这种记号就称为“合同”，而这种契约就称为“合同契”。因此，在中国古代，“合同仅是契约形式之一种。严格地说，它是验证契约的一种标记，犹如今天的押缝标志，它本身并不是当事人之间的协议。”在解放以前合同多称契约，在我国台湾现在也称契约。1949年后，中国大陆发生了翻天覆地的变革，自此不仅文字由繁体字改为简体字，一些用语也发生了变化，“契约”一语逐渐由“合同”所代替。时至今日，在中国大陆从国家立法到日常用语都接受了“合同”这一概念。但在今天的法律术语中任有一些“契约”的遗迹存在，如违约、约定、缔约过失、契约自由，从身份到契约等。应当注意的是在近代，中国法学家认为合同与契约并非等同，国外也有学者将两者区别开来，认为合同是当事人内容相同、方向一致的协议，即约定共同完成某一行为，如成立社团、合伙；而契约则是当事人内容相同、方向相反的协议，即约定相互完成某一对应性的行为，此与现代人对合同的理解相同。随着历史的演进，我国解放后在一些规范性文件中出现了合同与契约交替使用的情形。直至70年代，合同一词在我国行到广泛的承认与使用，契约则被看做较为陈旧的词语只在学术研究和日常生活中偶尔使用，在现行立法中，实际上已经淘汰了契约的称谓。学者们在学术上也主张合同即契约，没必要严格区分，以免引起用语的混乱。所以，时至今日，合同与契约是作为同义语使用的。2、 一般认为，合同有广义、狭义、最狭义之分。广义的合同是指当事人之间设立的具有权利义务内容的协议。广义的合同包括民事合同、行政合同、劳动合同以及国际法上的国家合同。狭义的合同是指两个以上的当事人之间变动民事权利义务的双方民事法律行为。其中，以变动物权为目的的合同称物权合同，以变动身份关系为目的合同的称身份合同；以变动债权债务为目的的合同称债权合同。最狭义的合同专指债权合同，即当事人之间以设定、变更、或消灭债的关系为目的的双方民事法律行为。据此说明，我国合同法所称的合同是指民事合同，调整的是债权合同，不包括身份合同等其他民事合同，我们所称的合同，也只是债权合同的简称。在债的体系中，合同属于约定之债，称合同之债，是债发生的原因之一。因此，债法总论关于债的担保、债的变更、债的消灭等，对于合同之债同样适用。第二节 大陆法系的协议说长期以来，大陆法系主张“协议说”，认为合同是一种合意或协议，即两个或两个以上的民事主体意思表示一致。合同的成立即合意的达成。大陆法系合同的定义来自罗马法，依罗马法，合同为当事人间发生债权债务的合意即契约，契约被定义为“得到法律承认的债的协议”。大陆法系民法基本上承继了这一说法，将合同定义为是一种协议。法国法学家波蒂埃在他1761年合同之债（续）中将合同定义为“由双方当事人互相承诺或由双方之一的一方当事人自行允诺给予对方某物品或允诺做或不做某事的一种契约”。法国民法典第1101条所规定的合同定义为“合同为一种合意，依法合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务”。德国民法典第305条规定：“以法律行为发生债的关系或改变债的关系的内容者，除法律另有规定外，必须有当事人双方之间的契约。”从罗马法对“契约”的定义来看，其除指协议外，还强调作为债关系的原因的行为或关系（尽管这种客观关系在现代法中不那么重要了）。所以，罗马法上的契约由两个要件构成：第一个要件是原因或客观事实，它是债的根据；另一个要件是当事人之间的协议。而以波蒂埃和法国民法典为代表的法国法系对契约的定义则强调合同义务必须在当事人自由订立合同时产生，也即是合同义务不是由法律直接强加给当事人的，而是在受约束的当事人之间的协议中产生的，或者说是法律上视为签订“协议”的行为产生的。然而，法国法系对合同定义的缺陷也是明显的。海因克茨认为，波蒂埃对合同的定义首先没有说明为什么在对方既没有给予也没有允诺给予任何东西作为回报的情况下，为什么某人就必须允诺付款、转让土地、提供咨询或提供代理呢？也就是单务合同为什么具有可执行性的问题。其次，波蒂埃的定义没有区分合同和协议的关系。只是协议对双方都具有“拘束力”时，才允许请求履行合同或请求对不履行合同所造成的损害予以赔偿。德国民法典则从法律行为的角度规定了契约的概念，揭示了契约是发生、变更债的关系的法律行为。从以上大陆法系对合同的经典定义我们可以得出结论，大陆法系的合同包含下列要素：其一，合同为双方的合意；其二，合同为发生债的原因。但是，关键的要素，正如德国法学家萨维尼所指出的：“契约之本质在于意思之合致。”下面是进一步的分析。一、德国法在当代罗马法体系一书的第三卷中，萨维尼（Savigny）以最概括的方式讨论了私法领域中能够引起权利和义务变化的事件，并由此得出合意（agreement）和契约（contract）的概念。萨氏在法律事实的名称下，由未经分类的一堆能够在私法领域引起权利义务变化的事件著手。萨维尼继续从法律事实这一类概念中区分出次一级的概念“自愿行为”，又由“自愿行为”中区分出带有更多限定的一类自愿行为，它表明一种引起特定法律后果的意愿。这类行为萨维尼称之为“意思表示”。继续这种特定化的工作，表达一方意志的行为与表达两方或多方意志的行为应予区别开来，后一类被赋予契约的概念。萨维尼将契约定义为，两个以上之人在共同意思之表达上达成一致，这些人的相互的权利和义务由此而确定2。然而这与本来意义上的契约（contract）相比涉及的范围广泛得多。符合这种描述的每一个交易（transaction）都包含一个合意，但许多符合这种描述的交易，其所包括的则远远不止一个合意：例如，财产的移转，又如，包括以信托及赠与方式在生者之间（inter vivos）进行处分。为了达到“契约”的观念，进一步的特定化是不可或缺的。按照萨维尼的处理方法，契约是产生或拟产生债的合意，而债则是罗马法意义上的对人性的权利和义务的法锁（债权契约）。如同萨氏自己解释的那样，使用更抽象的契约观念，在学习各种契约时，并不能使人理解任何更多的东西。它还表明这样的事实：那些非为契约或不仅仅是契约的其他交易具有的共同特征是同意（consent），这是一个根本的要素。 二、法国法法国民法典第条规定“契约，为一人或数人对另一人或另数人承担给付某物、做或不做某事义务的合意”，特点有二：（）合同是债发生的依据之一；（）合同是民法上的法律行为。法国民法上虽然没有法律行为的概念，但这并不妨碍人们以此为基础，从学理上来梳理法国法的相关内容。由于法国民法典中有关债的分类不尽完善，加之法国的理论较少野心，因此学说往往蹈袭德国的概念，特别是法律行为的概念，来整理债法的有关内容。如同意思自治理论一样，法律行为也以意志为基础，但比契约具有更高程度的概括性。按照这一理论，个人法律地位上的每种变化，或是通过法律行为而产生，或是通过法律事实而产生。这种分析因此不限于债法领域。法律行为是意图产生（且确实产生）法律效力的自愿行为，可以是单方的如遗嘱、非婚生子女的认领；也可以是双方的。双方法律行为就是协定（convention）（一个有法律效力之合意），而且大多数协议是契约（contract）。法律效力也可以由法律事实产生。作为法律事实，可能是纯粹的外部事件，也可能是自愿的行为。就后者而言，它与法律行为的相同之处似乎在于二者都是自愿的行为，都产生法律后果。但作为法律事实的自愿行为，其意图则并不在于此。由此，区别的实益是，既然法律行为的效力依赖于行为人的意图，那么原则上法律行为会因为意思上的瑕疵而被归于无效，而法律事实则并非如此；其次，法律行为一般要通过书面形式加以证明，而法律事实则可以任何方法来予以证明。双方法律行为中的协议或者具有产生债的效力，或者有其他的法律效力，如债的移转或债的消灭，而契约系债的发生原因之一，所有的契约都是协议，但并非所有的协议皆为契约。术语的区分是混淆不清的，因为没有第三个词来统合非为契约（或不产生债）的那些协议，而且法国民法典本身在两个术语的使用上也没有一以贯之，而且支配两类协议的一般原则殆属相同。我国民法上的合同采用了协议说，就是民法通则第条规定“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。”还有合同法第2条的规定。第三节 英美法系的允诺说一、英美法系的允诺说英美法系主张“允诺说”，认为合同是一种允诺，美国合同法重述第一条规定：“合同是一个允诺或一系列允诺”，是单方意思表示。合同法的宗旨在于保障允诺的实现，在一方违反允诺时，考虑如何对另一方提供补救。由于这一概念仅仅强调了一方对另一方做出的允诺，而没有强调双方当事人的合意，受到学者的批评，随着两大法系的相互影响，合同法在国际上也出现了融合趋势，英美法系也逐渐引入大陆法系的合同定义。如牛津法律大辞典给合同所下的定义为：“合同是二人或多人之间为在相互之间设定合同义务而达成的具有法律强制力的协议”。英美法系对合同最常用的定义为：合同是由法律保障其执行的一个允诺或一系列允诺。英国不列颠百科全书给合同所下的定义是：“合同是可以依法执行的诺言。这个诺言可以是作为，也可以是不作为。” 美国合同法重述（第二版）第1条规定：“合同是一个允诺或一系列允诺，违反该允诺将由法律给予救济，履行该允诺是法律在某些情况下所确认的义务。”英美法认为合同实质上是一种允诺。英美法系合同定义的缺陷也是显见的，即仅仅强调了一方对另一方作出的承诺，而没有强调双方当事人的合意，因此遭受了许多学者的批评。比如英国学者阿蒂亚指出：美国合同法重述对合同所下的定义“忽略了合同中达成协议的因素。在这定义中没有指明，典型的合同是双方的事情，一方所做的许诺或表示要做的事是对另一方所做的许诺或要做的事的报答”。将合同作为允诺，“忽视了在许诺成为合同之前，一般要有某种行为或许诺作为对另一方作出的许诺的报答”。二、两大法系的比较造成两大法系对合同定义上的区别的直接原因，笔者认为是：英美法是法官法，而大陆法是法学家法。由于与欧洲大陆在政治、社会和知识历史方面的巨大差别，英国出现了强有力的中央法院的法官和律师这样一个拥有特殊职业技能的阶级，这个阶级的存在，在历史上对英美法系的形成起了至关重要的作用。这些法官和律师对法律采取的是一种实用主义的态度。在案件审理过程中，法官通常关心的是如何给当事人提供救济。而在特定的案件中，违反合同的一般只是一方当事人，法官所直接观察到的是该方违反了自己许下的诺言，因此，英美法把合同定义成一种允诺也就不足为怪了。与英国不同，欧洲大陆的中世纪充斥着宗教权力和世俗权力、君主主权和地方势力的争夺，没有出现像英国一样的强力的中央法院。于是，中央法院权威先例的缺失就由一种罗马法影响下的、大学教育和发展的juscommune（当时欧洲大陆通行的一种普通法，不同于英国的普通法）所填补。直至法国大革命的爆发，法典成为了全国法律统一的工具和象征。而无论是在juscommune还是在法典编纂中，以大学法学教授为代表的法学家们均占有十分重要的地位。法学家的思维是理性的，十分强调理论体系的协调和逻辑的严密性。他们通过缜密的观察，认为合同是一种债的原因，是一种双方法律行为，进而得出合同是一种“合意”，应该说是十分精确的定义，是抽象思维的硕果。也许只从两大法系字面上对合同的定义，我们会得出这样一个结论：两大法系对合同的定义存在巨大差异。然而如果深入了解两大法系对合同的理解，我们会发现，其实差异并不像我们想象的那样大。让我们先来简单考察英美法系的对价制度。对价，又称为约因，是指“一方之行为，或容忍或所为之诺言，乃换取对方诺言之代价，此项诺言既有对价关系，自属有效”。换句话说，有价值的约因是契约当事人各方，为迫使对方实现其行为或履行其诺言而作出的许诺行为或牺牲；或是只为了购买或换取对方许诺而支付的代价。约因是英美契约法上契约生效不可或缺的通常要素之一。英美法上，约定的强