毕业设计（论文）-论民事诉讼中代表人制度的完善.doc

AbstractRepresentative Litigation is a kind of group litigation，which is carried on by the parties representative when there are so many parties on one side who hold or share the same benefits in law, and they can not carry on the joinder by themselves. American Class Action , Germany Group Action and Japanese Action of Parties Selection are relatively on behalf of the worldwide group action system.In fact, our countrys representative action system was established by referencing several foreign group action systems and rooting our own circumstance.Through the comparison of the group action system research of different countries in the paper ,the author proposes some ideas of consummating Chinas representative action system.Key words: Group Action；Representative Action System；System ImprovementI论民事诉讼中代表人制度的完善论民事诉讼中代表人制度的完善我国自1978年实行改革开放，社会主义商品经济得以发展，市场在调节社会经济活动中的作用日益增大，相应地社会经济关系日趋复杂，各种纠纷数量不断攀升，性质纷繁复杂，其中群体纠纷越来越受到重视。群体纠纷涉及人数众多，领域各异，具有不可忽视的社会影响力。当单个的纠纷形成一定规模，也就是群体纠纷产生，个人的私利也转化为“公益”，这时需要一种更为适宜的诉讼方式使这种“公益”的实现更为简捷、方便、有效。纵观全世界，对于群体纠纷的解决，各国做法不一，如美国的集团诉讼、日本的选定代表人诉讼，我国的制度设置区别于各国，形成代表人诉讼制度。笔者希望通过对代表人诉讼制度的重要性与困境、与外国群体纠纷解决机制的对比、参与的各方主体的利益诉求等方面的分析，了解我国代表人诉讼制度现在的状况，并针对现状提出一些合理化建议，以促进我国民事诉讼中代表人制度的完善，使其在司法实践中发挥效用，成为我国今后解决群体纠纷的重要的行之有效的手段之一。一、完善我国民事诉讼中代表人制度的重要性我国代表人诉讼制度是在实践中为了解决当事人人数众多、分开审理困难而产生出来的。代表人诉讼制度从建立之初到现在已经有十余年的时间，它在实践中可运用的空蒯还是比较大的，它能有效减低诉讼成本，也适宜新型群体纠纷的需要，具有传统的“一对一”诉讼和共同诉讼所不能替代的优点。（一）有利于节约司法资源和诉讼费用群体诉讼的诉讼主体众多而诉讼空间有限，这就使得有限的空间一时间达到饱和，甚至超负荷运转。重复的劳动既繁重又没有实际意义，浪费了司法资源，增加了司法负担。同时这也对当事人不利，既浪费了时间，又要承担繁重的诉讼费用。代表人诉讼制度就可以避开这些弊端，我国的代表人诉讼许可有共同利益的多数人选任代表人进行诉讼，把若干个具有相同的或属于同一种类的纠纷集中于同一诉讼之中，从而大大提高审判效益。代表人诉讼通过诉的主体合并，优化了诉讼程序，减少了诉讼的经济耗费，是诉讼担当和诉讼代理的结合，成功地解决了主体众多与诉讼程序空间容量有限之间的矛盾，扩大了司法解决纠纷的功能。当事人由众多个体形成一个集团，个人私利也演变成公益，同一主体为同一利益进行诉讼，当然可以只交一份诉讼费用，这样也大大降低了当事人的诉讼费用，有利于实现诉讼的经济目的。（二）有利于保护弱者，实现法的价值代表人诉讼所保护的权利具有“少额多量”的特点，即虽然从社会整体看，损失很严重，但单个主体受到的损害并不重。因此，它往往容易被权利人本身所忽略。在这种情况下，若由受害者个别起诉，往往因为其收益与投入的精力、财力之比太小，得不偿失，而造成权利人为保护这种权利诉诸法院的动力不足。个人无论从经济实力还是诉讼能力都远不及企业法人等主体，这样力量对比的差距很容易使得相对弱小的个体的利益得不到保护。我国的代表人诉讼制度，化零为整，将有共同利益诉求的当事人集中在一起，将个人私利上升为公益问题，形成一个拟制的“集团”，使得双方的力量均衡。代表人诉讼还是法律公平价值的体现，有利于实现法律面前人人平等。代表人诉讼在解决群体性纠纷方面，避免了由于当事人重复起诉，法院重复审理而可能造成的裁判之间的差异，可以从制度上保证法院判决对于相同事实的认定和处理的同一性和确定性，有利于实现司法公正，是司法统一和公正性的必然要求。王忠山,伍红.表人诉讼方式的制度完善EB/OL./sifazhidu/061002/09241831.html.访问日期：2009年10月17日.（三）有利于促进程序与实体相协调由于群体诉讼的受害人与加害人之间的力量对比悬殊，无力与之抗衡，民法、经济法等法律法规都加强了对有关行业或者企业的规范，通过无过失责任以及赋予消费者法定权益来保障多数受害者的利益。为此，诉讼法允许特定地域的居民、特定的消费者群体进行群体诉讼，显然有利于保持实体法律制度与程序法律制度的协调，有利于实体法律制度的贯彻落实。二、当前我国民事诉讼中代表人制度的困境目前我国的群体性纠纷呈现不断上升趋势，但在司法实践中几乎没有启动代表人诉讼程序，究竟是什么原因呢？或者说是什么因素制约着代表人诉讼程序的有效启动和运行。笔者认为，虽然民事诉讼法为社会提供了群体诉讼的模式，但是由于立法规定的过于粗疏，适用条件苛刻，不宜技术层面的操作，使得这一制度在司法实践中很少被援用。（一）法院的利益诉求难以满足法院作为制度经济学意义上的“经济人”，并不是绝对中立无私的。“在司法活动的结构以及具体诉讼程序中，既有自己的政治功利，亦有自己的经济功利，还有其社会声誉等方面的独立性功利。”高静,杨会新.代表人诉讼制度的反思与重构J.载国家检察官学报，2004(12，6).首先，我国法院在纠纷解决中最大的利益诉求在于与上级的判断保持一致，而不是谋求群体纠纷的正当化解决。法院内部的各种工作指标和激励机制被扭曲，对办案数量的片面强调远远重于案件对社会的意义，法官尽可能多办案并减少错案数量即可获得一个不错的评价，审理代表人诉讼反倒是一件费力不讨好的工作；对法院方面来讲，其最大的利益诉求是在正确履行其内部审判职责的前提下尽可能形成一个高结案率，以彰显其业绩。目前，我国法院在处理代表人诉讼案件时，普遍的做法是分别立案、合并开庭审理、分别判决，并将这类纠纷称之为“系列案件”。 经过这一环节，代表人诉讼变形为共同诉讼或者干脆被简化为单独诉讼。法院在立案阶段对待群体诉讼与对待一般的案件别无二致，这就极有可能出现莫诺卡佩莱蒂所描述的那种情况，“在许多情况下，采纳一种立法的和严格统一的解决方案就像使用木匠的斧子来做精细的手术。”意莫诺卡佩莱蒂.比较法视野中的司法程序M.清华大学出版社，2005.413.其次，我国法院的特殊地位和司法能力决定了这样的现实：其只能在现实的社会条件和体制下执行社会和法律赋予它的职能，即解决纠纷，并且必须兼顾纠纷解决的法律效果和社会效果。2005年4月1日发布的最高人民法院关于增强司法能力、提高司法水平的若干意见明确指出：通过群体纠纷的解决建构群体性纠纷的预防、预警及突发事件应对机制；构筑多元化的争端解决机制；完善符合法治目标的社会治理模式，理顺群体性纠纷的诉讼渠道。要落实和完善四个机制：一是贯穿法院工作各个环节的社会稳定预警机制；二是排查和调处机制；三是应急处置机制；四是责任追究机制。 而对于群体纠纷的解决社会效果尤甚。社会的安定团结是党和政府政策的大方向和出发点，创建和谐社会也成为社会的主旋律。群体纠纷由于其涉及的人数众多，牵扯面广，很容易造成巨大的社会影响，如果处理不当更是会有碍社会的和谐发展。这就使得法院在审判过程中首先考虑的是案件的社会影响力，而降低了法律效果的地位。甚至不惜牺牲判决的确定力，如有当事人对判决不满意，多方上访造成一定的社会影响，法院会因此改判。法院对群体纠纷尤其是代表人诉讼这块“热山芋”只能推来推去，层层请示，使得最终的决策权越来越集中，更加不利于群体纠纷的解决和代表人诉讼制度的完善。王福华.代表人诉讼中的利益诉求J.载法学，2006(6)：3-10. 基于上述原因，由于制度环境、社会环境等多方面因素的综合作用，法院的利益诉求在现在状态下的代表人诉讼中无法得到实现，导致了法院对以代表人诉讼的方式解决群体纠纷的动力不足，使得代表人诉讼在法院这一环节中就严重走样。（二）当事人的利益诉求难以满足在我国的群体诉讼中，简单地规定“集团”的构成条件和代表人的要件是远远不够的，还必须有集团生成的客观环境。即使形成了所谓的集团，通常情况下也只是在人数上符合条件，但是“集团”内部成员之间没有交流和互动，很难形成像英美集团诉讼中的真正意义上的集团。而且很多集团是在诉讼中由法院归结在一起，而不是在诉讼开始前就已经有了一定的组织。我国群体诉讼的发动往往要依靠被害人一己之力，而且又受到当事人适格等种种条件限制，综合作用之下，很多公害案件难以形成群体诉讼，也就难以启动代表人诉讼程序。在我国一向是以诉讼外解决为群体诉讼解决的重要途径，其重视程度甚至超过了诉讼解决。我国信访、司法、民调、综治等部门对群体上访极为重视，投入了大量的人力物力来解决上访问题。秉承早发现早解决的原则，尽量控制和调和矛盾。在这种情况下，一方面使得群体诉讼早早夭折，不给其成长的机会；另一方面使得当事人更愿意选择这条途径决绝问题。当事人出于对群体诉讼的不熟悉和对诉讼的不信任，以及我国对上访大开方便之门和集中资源解决，使得当事人的利益诉求通过诉讼外的途径更容易得到满足，从而使得诉讼解决群体纠纷的功能萎缩。这就使得代表人诉讼在我国的成长既没有客观环境，也没有迫切的需求。另外，由于我国对代表人诉讼的判决效力具有间接扩张性，即没有参加登记的权利人在诉讼时效期间内提起诉讼，法院认定其请求成立的，裁定适用法院已作出的判决或裁定。这极易助长受害当事人“搭便车” “搭便车”问题是经济学用于描述公共商品遇到的一种困境的专业术语。当一个人不愿主动为公共商品付费（代表人诉讼中，当事人人数众多的一方胜诉后所获得的补偿就是一种公共商品，因为只要当事人在诉讼时效期间内提起诉讼都可获得补偿，一个人获得补偿是不会排除其他人获得同样的补偿的），总想让别人生产出来以后自己免费享用，这就叫“搭便车”。在这里是指，某些当事人不愿为参与诉讼集团而付出成本，而等到诉讼集团胜诉之后，在诉讼时效期间内再提起诉讼免费获得补偿。但是问题在于，如果所有人都采取这一行为方式（从经济学的角度讲，由于所有人都是理性的经济人，即力图使个人收益最大化，这一假设应是一个确定无疑的事实），那么，诉讼集团就根本无法形成，也就无法提起诉讼，结果是谁也无法免费搭别人的便车。参见刘磊.关于我国代表人诉讼制度的经济分析J.法商研究，1997，(1)：73.的心态。他们都不愿意费时费力地带头到法院起诉，也不愿意承担诉讼风险，而都想等他人胜诉后，坐享其成、分享利益。这种心态在一定程度上成为代表人诉讼制度很少被使用的因素之一。（三）律师的利益诉求难以满足律师在群体诉讼中是自尊为“正义的维护者”、“公共利益的代表”，还是自我矮化为“以赚钱为目的的法律技术师”，通过代理群体诉讼而得以营利、赚钱、谋生？这是律师在群体诉讼中难以两全的利益诉求。实现前一个诉求无疑会极大地提升法律制度对普遍正义和实质正义的维护能力；民众对律师的满意度会维持在一个比较高的水平，促进民众对法治的信仰；律师本身在执业中的自我满足感也会增强。问题是律师如果难以获得丰厚代理费用的话，这一诉求的实现就缺乏一个现实的基础。如果满足律师的后一个诉求，当然会给他们带来切实的收入，其负面效应则是，在逐利心态的驱动下律师也极有困难在群体诉讼中蜕化为一种纯粹的利益共同体。律师作为法律的代言人，有着维护法律的尊严和伸张法正义的责任，但是不可否认，经济利益仍然是律师代表当事人进行诉讼的最重要的动力。群体诉讼一般都是让律师也头疼的案件，原因当然是其人数众多和复杂程度高，而且律师费用与其他的单独案件并没有很大的区别，这就使得律师缺乏内在的动力。群体诉讼如果作为系列案件审理，当事人需要负担的诉讼费用高，而律师费也高，这在一定程度上满足了律师的利益追求，但是却不利于保护弱势群体，这是与我国代表人诉讼制度的立法宗旨相违背的。加之我国律师的地位十分尴尬，只起到辅助的作用，而且十分被动，对于律师的法律约束与保护都还不够完善。所以他们对于代表人诉讼的利益诉求并不明显。（四）代表人诉讼的适用范围过于狭窄我国法律对代表人诉讼制度的规定寥寥无几，粗枝大叶，造成实践中许多具体问题难以解决。而且我国代表人诉讼制度的理论研究远远多于实践，很多制度未被开发，或者已经开发但是与实践相违背，理论与实践，法律规定与实践，甚至法律规定之间自相矛盾。我国对于代表人诉讼的适用条件并没有严格规定，但是实践中代表人诉讼可以适用的范围却十分狭窄。我国的代表人诉讼制度坚持诉讼标的是同一利益关系，或属同一种类的共同利益关系。同一事实造成损害涉及的当事人众多时，有的当事人选择以合同关系起诉，有的当事人选择以侵权行为起诉，依我国现行的法律规定，因为诉讼标的并不同一，所以当事人不得提起代表人诉讼。在这种情况下，明显把代表人诉讼制度局限于很狭窄的范围。我国代表人诉讼中选出的代表人的权力范围也十分有限，仅相当于委托代理中的一般代理，要变更、放弃诉讼请求或者承认对方诉讼请求，都要经过全体当事人的同意。而产生代表人的要求之一就是必须是当事人这一群体里的一员，也就是说他既是当事人的代理人，又是当事人，如果代表人的权力只及于此，那么怎么能称得上是法律意义上的当事人呢？根据法律规定，法院认为没有参加登记的权利人的诉讼请求成立，即应裁定适用原已作出的判决或裁定。那么，如果诉讼请求成立，但是与原判决不成立时，是否可以适用原判决呢？我国的代表人诉讼对于这些问题都没有回答。笔者认为，我国代表人诉讼的粗线条和休眠状态主要原因是动力不足。从立法目的角度看，“当法律体系中的每一个规则清楚明确地涉及它所推动的目标，并且对这个目标的渴望的根据已经确定，那么，这个法律体系就更为合理和开化。”美斯蒂文J伯顿.法律的道路及其影响M.张之梅等译.北京大学出版社，2005.6.诉讼过程中各方利益诉求能否达到是决定代表人诉讼能否停止这种休眠状态的关键，也是检验代表人诉讼是否符合群体诉讼的目的性和规律性的重要标准。无论是当事人、律师或者法官都不可避免的要司考一个问题：我为什么要选择这种诉讼制度来解决纠纷？而选择标准当然就是自己的利益诉求能否在这种制度实施过程中得到实现。代表人诉讼能达到的终极目的和最佳状态就是使当事人、律师和法官在诉讼中实现到相互协调和自我约束。三、外国关于群体诉讼的相关立法以及与我国代表人诉讼的联系我国代表人诉讼制度是群体性诉讼制度的一个独特类型，它借鉴了美国、日本等国群体性诉讼的立法经验，同时又有自己的特点。它以传统的共同诉讼理论和任意的诉讼担当为基础，但共同诉讼的发生要件又比日、台缓和，使群体诉讼易于提起。判决的效力及于参加登记的所有当事人，法院可依职权与人数众多一方的当事人商定代表人。因此，各国群体诉讼的解决机制是相似但又很不相同的。由于现代各国处理现代型诉讼所面临的问题大同小异，所以各国民事诉讼相互影响相互借鉴的趋势在加强。（一）外国关于代表人诉讼的立法概况1.美国集团诉讼制度美国学者玛莉凯凯恩说：“集团诉讼是允许一人或几人代表他们自己或那些声称受到同样侵害或是以同样的方式被侵害的其他人起诉或被诉的制度”。集团诉讼源于英国12、13世纪的衡平法。在美国联邦法律中，联邦民事诉讼规则是集团诉讼最早、也是最重要的成文法渊源。1938年颁布的联邦民事诉讼规则第23条确立了集团诉讼制度。但真正使集团诉讼成为一种可行的、强有力的诉讼形式的是1966年对联邦集团诉讼规则的修改。集团诉讼在美国修改联邦民事诉讼法第23条后，才真正充满活力，从而实现了20世纪法律上的一个重大革新。2.日本选定当事人诉讼制度日本民事诉讼法中的选定当事人制度是一项以德国诉讼制度为基础、受英国法上的信托理论之影响而独创的、旨在解决人数众多的群体共同进行诉讼问题的当事人制度，其后被我国台湾地区“民事诉讼法”所借鉴。尽管日本在1970年和1980年代即已经讨论引入集团诉讼模式，但是目前并没有这方面的制度。从诉讼模式上来讲，选定当事人制度是共同诉讼制度的延伸。相对于突出体现群体诉讼特征的美国集团诉讼而言，它更多地具有共同诉讼的特点。（二）我国代表人诉讼与外国群体诉讼的联系有些学者认为，我国人数确定的代表人诉讼和人数不确定的代表人诉讼与日本选定当事人制度和美国的集团诉讼制度有对应关系。人数确定的代表人诉讼制度类似于日本的选定当事人制度，人数不确定的代表诉讼类似于美国的集团诉讼。笔者认为由于我国的群体诉讼制度起步晚，必然要借鉴外国已经成型的群体诉讼制度和经验，取其精华以用之。但是我国的代表人诉讼制度有事立足于我国的实际情况而设立的，所以又具有其独特的一面。美国的集团诉讼是从英美衡平法上发展而来的一种诉讼制度。美国将人数不确定但各个人所具有同一事实或法律关系的当事者拟制为一个群体。群体中的一人或数人提起诉讼视为代表整个群体所提起。判决效力扩及群体中的每个个体。这与我国人数不确定的代表人诉讼存在许多相同点。比如，允许以多数人全体的名义起诉，其判决具有扩张性。在我国和美国一般都不承认判决的扩张性，但是对群体纠纷都予以例外，在美国这种判决效力的扩张是积极的主动的当然的扩张，如果没有参加诉讼的集团成员没有申请判决效力将自己排除在外，则判决效力在其身上当然生效；而我国的判决效力的扩张是一种被动的消极的扩张，需要当事人自己申请才能得到判决效力的庇护。但是我国的代表人诉讼坚守诉讼标的同一或同种类的共同利益关系，必然导致其理论上不可能像美国提起集团诉讼那样宽松和便利。我国的代表人诉讼是共同诉讼延伸的结果，具有共同诉讼的共性特征。人数不确定的代表人诉讼要经过公告程序，而公告程序的目的之一也是为确定人数，试图通过人数确定化将其作为多数的普通共同诉讼人来推选代表人。对于代表人的约束和监督，我国和美国也存在差异。在我国选定的代表人，由全体当事人共同监督，而美国联邦民诉规则第23条规定：“诉讼代表人在与对方进行和解、变更诉讼请求、放弃诉讼请求时，应受到法院的监督。”这一规定明确了其对代表人的监督职责由法院履行。群体诉讼与我国代表人诉讼的比较研究（之一）EB/OL./lunwenku/falvlunwen/fashilunwen/200806/381577.html .访问日期2009年10月17日.我国代表人诉讼中确定当事人的方法更类似于日本的选定当事人，既通过推选或商定代表人，又通过登记制度，通知权利人在一定期间内向人民法院登记，使起诉时尚未确定的全体利害关系人在行使诉讼实施权的让与时予以确定。在对代表人或选定的当事人的权限的约束和监督上，我国和日本的做法相同，都是由全体当事人予以监督。我国代表人诉讼制度虽然是共同诉讼的延伸，但是其脱离了共同诉讼，并成为与共同诉讼、第三人诉讼并列的一种当事人制度。而日本的选定当事人制度只不过是承认了选定当事人“担当”多数人诉讼行为的合法性，从本质上看，它仍然具有共同诉讼的形式。在日本当事人一经选定即取得代表原告与被告进行诉讼活动的权能，其他当事人当然不参加诉讼，而在我国代表人诉讼中，属必要共同诉讼的，其他人有权参加诉讼。这表明我国的代表人诉讼既吸收了选定当事人制度中的诉讼代表制，又对其进行改革，使代表选出后，其他当事人并不是完全脱离或退出诉讼，甚至可以直接参加诉讼。群体诉讼与我国代表人诉讼的比较研究（之二）EB/OL./html/lunwen/falvlunwen/fashi/2006-3/18/2006063180315188852723972_3.htm .访问日期2009年10月17日.通过比较可见，美国采用宽松的代表制，日本借鉴法国的任意担当式的“选任”制。而我国则表现为诉讼担当与诉讼代理制的结合，其特点是代表人是多数人选任的，行使一切诉讼权利，但重大的事项应获得多数人的同意，也就是说，是不完全的诉讼担当。我国的代表人诉讼制度既是对美日等国群体诉讼制度的继承和借鉴，又是对群体纠纷解决机制的一种创新和尝试。四、我国民事诉讼中代表人制度的完善代表人诉讼的立法承认，标志着我国代表人诉讼制度在民诉法中建立，这是司法功能扩大的需要，也是与市场经济的要求和现代社会纷争群体化相适应的。由于这一制度刚刚确立，立法上的粗疏是难免的，但随着时间的推移，这一制度将在总结实践经验的基础上不断完善。因而笔者认为,针对我国目前代表人诉讼制度被闲置的现状，有必要借鉴英美法较为成熟和完备的集团诉讼制度，再结合我国司法实践经验，对我国的代表人诉讼制度进行不断完善，提高这一制度的实用性和适用性，更好地保护权利人的合法权益。完善后代表人诉讼制度应当成为我国解决群体性纠纷的首要选择。（一）改善我国法院在代表人诉讼中的适用环境前文提到我国法院的利益诉求在代表人诉讼中难以实现。法院为减轻舆论压力而降低法律效果的地位，或者为增加办案数量以彰显其政绩，将本应适用代表人诉讼的案件化整为零，作为单独案件或者系列案件处理，最终使得代表人诉讼难以进入诉讼领域。因此，就我国的现状而言，必须从以下几个方面来改善我国法院在代表人诉讼中的适用环境。首先，应该给予代表人诉讼一个宽松的司法环境，最根本的做法是实现法院审判权的真正独立。既要杜绝行政机关对于审判活动的干预，又要将舆论对于审判活动的监督控制在一定范围之内。在代表人诉讼进入实践的初级阶段，不能给予太多的压力，理论与实践的融合总是需要一个过程的。另外，还要将代表人诉讼普及到人们的观念中，消除抵触心理，将代表人诉讼的概念植入人们心里，使代表人诉讼和单独的诉讼一样，成为人们解决纠纷的一种自然的手段。 其次，从立法上改变法院过去在处理代表人诉讼案件时被扭曲的工作指标。必须改变法院内部单纯采用办理案件数量这种指标来评判法官工作成绩的做法，要改变法院盲目追求高结案率已彰显其业绩而忽视公平正义的做法，对那些在审理群体性纠纷案件方面有显著成绩的法院，国家应当给予嘉奖以示鼓励。再次，培育一些特殊的民间组织来解决群体诉讼，以减轻法院的负担，提高法院办案的效率。我国现阶段以追求社会稳定为首要社会目标，尚没有这种自治性团体存在的社会环境，群体诉讼往往是未经团体的预先准备而以突然袭击的方式起诉到法院的。在这个意义上，培育以社会参与和社会表达为主体的民间组织，通过代表人诉讼制度为其提供必要的诉讼介体，吸纳民间组织参与司法，并促进其确立稳定的社会责任体系，是完善我国代表人诉讼制度的一个先决条件。最后，扩大法院的司法功能。例如，由法院对代表人的适格以及其行为的充分性和适当性进行监督与控制。同时，还要赋予法院一定的职权对代表人诉讼的提起进行形式上而非实质上的审查，以鼓励公众用这一制度来保护自己的合法权益。在司法实践中，法院通过立案条件的严格和苛刻来拒绝进行审理和裁判的现象相当严重，而代表人诉讼与相关补充制度都是建立在原告适格理论的扩大基础之上的，是以扩大审理范围和审判职能为前提的。因此，面对复杂、技术规范层面要求更高的代表人诉讼，扩大法院的司法功能，提高司法人员的法律素养，也是完善我国代表人诉讼制度的重要环节。 （二）加强对代表人和其他诉讼参与人权利的保护和约束1.对代表人权利的保护和约束在我国，代表人诉讼所选出的代表人只相当于委托代理中的一般代理，忽视了代表人的双重身份，既是代表人又是当事人。代表人在参加诉讼的过程中，没有实体权利的处分权，变更、撤销诉讼请求或者承认对方诉讼请求都必须经过当事人的同意。而当事人人数众多，居住分散，要一一征求当事人的同意，需耗费大量人力、物力和时间，使得诉讼进程拖延，甚至难以继续下去，代表人诉讼也失去了其优势，这与立法初衷相违背。笔者认为应从立法上赋予代表人处分实体权利的权力。代表人本身也是当事人，诉讼的结果与其利益得失息息相关，其会尽全力进行诉讼活动。当然，为了避免代表人滥用权力，也应对代表人实施一定的监督和制约。可以效仿美国，除了当事人具有监督和约束代表人行为的权利，也赋予法院这一权利。代表人对实体权利的处分，应由法院监督和纠正。2.对未直接参加诉讼的当事人的权利的保护和约束除了代表人以外的其他当事人，并没有直接参加到诉讼中去，他们的利益完全依赖于代表人的行为，处于被动的地位。如何保护他们的权利也是需要考虑的问题？法律应该赋予他们对于权利的救济能力。除了监督和约束代表人的行为以外，还应该赋予他们更换代表人的权利。在代表人无法代表多数人的利益时，给予弹劾代表人的权利。3.对没有加登记的权利人的保护和约束我国法律规定，法院认为没有参加登记的权利人的诉讼请求成立，即应裁定适用原已作出的判决或裁定。在我国民事诉讼中，允许当事人提起上诉的裁定只限于不予受理、对管辖权异议、驳回起诉和驳回破产申请的裁定。显然，对代表人诉讼中没有参加登记的权利人在诉讼时效内提起诉讼时，法院所作出的适用原裁判的裁定，不属于当事人能提起上诉的范围。不予受理、对管辖权异议、驳回起诉和驳回破产申请的裁定这四种裁定是属于解决实体性问题的裁定，是可以上诉的，一般不允许上诉的是解决程序性问题的裁定。笔者认为代表人诉讼中，法院作出的适用原判决的裁定直接影响到他们的实体权利，法律应该赋予他们上诉权。（三）平衡律师的社会责任与利益追求目前我国绝大多数律师在处理代表人诉讼时都是单纯的办案，缺乏社会责任感，商业化倾向十分严重，在面临的政治压力以及对方强势威胁时，律师也会经常选择妥协，在此情况下律师极有可能成为损害当事人利益的辅助人，而且还有不少的律师把这个职业当作赚钱工具，这就降低了社会对这一职业的整体评价。律师在群体诉讼中的理想状态应当是，既有参与诉讼协助诉讼解决的内在动力，也有承担社会责任的强烈意识。显然，我国律师在整体上尚难以与这样的理论和社会期待相契合。目前，关于我国诉讼费用的负担问题，学者们普遍的观点是：一方面要加强国家立法，法院要对无能力筹集诉讼费用及律师费用的当事人提供保障，使他们能够追求自己的权利；另一方面也要防止律师利用群体诉讼过分逐利而将律师代理费抬得很高。笔者认为可以借鉴美国的“风险诉讼”制度，把支付给代理律师的报酬与诉讼结果挂钩：如果胜诉，代理律师就可以从赔偿总额中按一定比例提成；如果败诉，则由律师自己承担风险。这样，就把诉讼的融资问题交给愿意为此冒险的诉讼律师。这种做法既能够使代表人诉讼在诉讼费用不足的情况下将诉讼顺利进行下去，也使得代表人诉讼的代理律师有可能从中取得丰厚的风险收入。尤其在代表人诉讼的社会影响较大的情况下，代理律师如果能够为多数人伸张正义，那么他所获得的声誉收益就更具现实意义了。（四）放宽代表人诉讼的适用条件代表人诉讼一直被束之高阁的重要原因之一就是其启动的门槛过高，这使得代表人诉讼一直处于养在“深闺人未识”的状态。这一道起阻隔作用的门槛就是代表人诉讼的适用条件之一“诉讼标的同一或属同种类别”。对这一标准的坚守，使得代表人诉讼在解决群体纠纷方面的表现并不尽如人意。有学者认为，为便于代表人诉讼的提起，在学理上不应以旧诉讼标的理论来限制代表人诉讼适用的案件范围，而应采纳新诉讼标的理论，将诉讼标的同一或同种类从宽理解为有共同的“事实问题或法律问题”。李云凯.诉讼标的理论的反思与重构EB/OL./html/article/200903/30/350845.shtml.访问日期：2009年10月18日.笔者也赞同这一观点。这将更加有利于代表人诉讼制度的提起