国际私法课程学习辅导

国际私法课程学习辅导(一) 本课程以中央广播电视大学出版社出版、赵相林主编的“教育部人才培养模式改革和开放教育试点”法学本科教材国际私法为基本依据，按章节作以下辅导。第一章 国际私法基本理论 教学目的与要求： 通过本章的学习，要求学生重点掌握国际私法的调整对象以及它的范围和定义，从宏观上对国际私法这门学科有一个概括的认识，为以后各章节的深入学习打下基础。识记和掌握国际私法的渊源和基本原则，理解国际私法学。 一、掌握以下概念 涉外民事关系，涉外因素，法律冲突，冲突法调整，实体法调整，国际私法的范围，冲突规范，国际私法定义，国际私法的基本原则。 二、理解下列问题 （一）国际私法的调整对象和特征 1.国际私法的调整对象：具有涉外因素的民事关系。 具有涉外因素的民事关系及涉外民事关系，是指民事关系的主体、内容、客体这三者之一涉外或其三者均涉外的民事关系。 所谓“涉外因素”中的“外”，指“外国”或“外法域”。在国际私法中，多以领域为标准，把本国领域以外的国家称为外国。但有时也以法域即法律的实施领域为标准，把不属于本法律实施领域范围的区域称为“外国”或“外法域”，例如我国的香港、澳门和台湾，相对于大陆而言，即为“外法域”，我国大陆和这些地区的自然人和法人之间的民事关系，就是具有涉外因素的民事关系。 2.涉外民事关系的特征。 （1）涉外性。即民事关系的主体、内容、客体这三者之一涉外或其三者均涉外(或称外国成分)。 （2）广泛性。即国际私法调整的平等主体之间的财产关系和人身关系不仅包括婚姻关系、家庭关系、继承关系、侵权关系等一般的涉外民事关系，而且包括合同关系、知识产权关系、物权关系、国际贸易关系、国际经济技术合作关系等涉外商事关系，同时还包括解决民事主体之间产生的纠纷而适用法律的国际民事诉讼程序和国际商事仲裁程序。 （3）国际性。即涉外民事关系是在国际交往中产生的。在形式上，涉外民事关系表现为不同国家的自然人、法人之间的关系，但在实质上，它体现着国家之间的关系，既要受国家对外政策的调整，同时也要国家之间关系的制约。 （二）涉外民事关系法律冲突产生的原因 法律冲突又称“法律抵触”，是指对同一涉外民事关系，因与该涉外民事关系的国家的法律对该民事关系规定的不同，两个或两个以上国家的法律都要求使用或都可以适用于该民事关系而造成的法律冲突现象。 涉外民事关系法律冲突基于以下原因而产生： 1.社会经济和国际贸易的发展，促成不同国家的自然人、法人之间的民事往来越来越频繁，从而形成大量的涉外民事关系。当涉外民事关系成为社会关系的重要组成部分时，国家就要制定法律对涉外民事关系进行调整，以解决其法律适用的问题。 2.对同一涉外民事关系，因不同国家基于其不同的政治经济制度和历史文化背景的不同，在法律上作出了不同的规定，从而导致了法律冲突的产生。 3.一国法律的域内效力于另一国法律的域外效力同时作用于同一涉外民事关系，而当这两个国家的法律规定不同时，便产生法律的域内效力与域外效力的冲突。 （三）法律冲突的解决方法或调整涉外民事关系的法律 主要有两种： 1.冲突法调整，或称间接调整，是指在国内立法或国际条约中制定法律使用规则，规定什么情况下适用内国法，什么情况下适用外国法，然后再按照冲突规范指定的那个国家的实体法具体确定当事人的权利义务。 采用间接调整的方法解决法律冲突，是国际私法调整涉外民事关系法律冲突最主要的方法。 2.实体法调整，或称直接调整，是指在国际条约或国际惯例中制定统一实体规范来直接规定当事人的权利与义务。 在某一具体的涉外民事关系发生法律冲突而统一实体规范和冲突规范均存在并都可以适用的情况下，国际社会普遍认可的做法是，应优先考虑适用统一实体规范。 （四）国际私法的范围和定义 1.国际私法的范围包括两个方面的内容：一是指国际私法包括哪些法律规范；二是指哪些涉外民事关系由国际私法规范调整。 在国际私法的范围问题上，教材认为，国际私法调整外国人民事法律地位、涉外民事关系法律冲突、国际民事诉讼和国际商事仲裁范围内的社会关系。因此，国际私法对这些社会关系进行调整时适用下列规范： （1）外国人的民事法律地位规范。 （2）冲突规范，或称法律适用规范，是指某一涉外民事关系应适用哪一国法律来调整的规范。冲突规范是国际私法的核心规范。 （3）统一实体规范。 （4）国际民事诉讼和商事仲裁程序规范。 2.基于对国际私法的范围和性质的理解，教材对国际私法的定义为：国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以法律适用为核心内容，由确定外国人民事法律地位规范、解决法律冲突的冲突规范、确定当事人权利义务的统一实体规范和解决涉外民纠纷的国际民事诉讼和国际商事仲裁程序规范组成的一个独立的法律部门。 （五）国际私法的渊源 1.国内立法。 2.国内判例。 3.国际条约。 4.国际惯例。 （六）国际私法的基本原则 国际私法的基本原则是指贯穿于国际私法各项制度，直到国际私法规范的制定，进行涉外民事活动，解决涉外民事纠纷所必须遵循的基本准则。 1.国家主权原则。 2.平等互利原则。 3.尊重国际条约、参照国际惯例原则。 4.保护当事人合法利益原则。第二章 国际私法发展史教学目的与要求： 通过本章的学习，使学生识记国际私法学说的发展历史，理解国际私法的理论及各种学说。重点掌握法则区别说，法律关系本座说，政府利益分析说. 一、掌握以下概念 法则区别说，国际礼让说，法律关本座说，既得权说，本地法说，结果选择说，政府利益分析说。 二、理解下列问题 （一）国际私法理论的几种学说及其代表人物 1.意大利的法则区别说。 法则区别说是在14世纪的意大利形成的，创立这一学说的代表人物是著名的注释法学家巴托鲁斯（1314-1357）。他在前人研究的基础上，认为所有法律无非有两大类即人法和物法。在他看来，一国法律有无域外效力，有赖于该法具有人法还是物法的性质。如果属于前者，则适用于本国所有居民而不论其在何处；如果属于后者，则只适用于本国内的一切物而不论其属于本国人还是外国人所有。巴托鲁斯创立法则区别说之后，意大利另一位著名学者巴尔多（1314-1357）继承并发展了他的学说，使其在理论上更加完备。法则区别说的产生，标志着作为独立法律体系的国际私法从此诞生。 2.法国的法则区别说。 几乎与意大利同时，在法国对法则区别说的研究也悄然兴起并在后来同样取得了相当的成就。最具代表性的就是16世纪时期两位杰出的法学家C.杜摩兰（1500-1566）和B.达尔让特莱（11519-1590）。杜摩兰从理性自然法出发，赞成将法律分为“人法”和“物法”，但他极力主张扩大“人法”的适用范围，特别在夫妻财产方面，他提出全部财产适用夫妇结婚时的共同住所地法，认为夫妻财产关系实际上是一种默示契约。因此，他在巴黎习惯法评述一书中指出在契约关系中，应该适用当事人自主选择的习惯法。因为在他看来，按照契约自由原则，当事人既然可以自由订立契约，也当然有权选择契约适用的法律。这就是被后人称其为当事人意思自治原则的理论。而作为其曾任过高等法院法官的达尔让特莱则认为所有法律和习惯大都是“物法”的范畴，只是在少数例外情况下才带有“人法”的性质。因此他认为，在多数案件中，法院（无论何地法院）都只能适用物之所在地法。尽管杜摩兰和达尔让特莱从不同的出发点研究法律选择问题，但他们理论的结合却使意大利的法则区别说进入了一个新的发展时期。 法则区别说的创立不仅在理论上为国际私法学奠定了基础，而且在各国立法上也产生了持续、长久的影响。 3.荷兰的国际礼让说。 国际礼让说是荷兰著名学者保罗伏特（1619-1677）和尤利克胡伯（1636-1694）于17世纪创立的一种关于适用外国法的理论。保罗伏特在解决法律冲突时，根据艺术地注意为基础的法则三分法，第一次将国际礼让用来寻求外国法律获得适用的规则。保罗的儿子汉斯伏特（1647-1714）继承并发展了其父的理论，他强调冲突法的国内法性质，指出主权国家适用外国法不是因为万国法或其他什么超国家法律使其承担了法律上的义务；各国仍可以自由决定在何种限度内适用外国法。 而曾为大学教授和法官的尤利克胡伯的贡献就在于他把属地主义的“礼让说”和以立法权力的划分为基础的国际普遍注意学说结合起来研究法律冲突问题。其理论主要表现于提出的著名的三项原则中：（1）每个主权国家的法律在境内发生效力并约束其所有臣民，但无域外效力；（2）凡在其境内居住的人，无论是长期的或临时的，都应视为其臣民；（3）主权国家对于一国家已在其本国有效实施的法律，出于礼让，应保持其在境内的效力，只要这样做不损害自己国家及臣民的权益。前述第三项原则提出了主权国家在一定条件下应考虑适用外国法，所以这才是具有国际私法性质的原则。 曾任美国联邦最高法院法官兼哈佛大学教授的著名学者约瑟夫斯托雷（1779-1845）以英美司法判例为背景而提出的法律冲突理论与胡伯的理论极为相似，但同时也体现了他自己的思想。他主张有关人、物和行为应当遵循国际法上的属地原则，否定法则区别说人于人法具有域外效力的理论。在他看来，国际礼让并不是习惯国际法要求各国把适用外国法视为法律上的义务，它只意味着一种道义上的责任。因此，法律的域外效力完全源于他国的自愿同意，而且当该法律域他国公共利益相抵触或有损其利益时，它将不被承认。国际礼让说虽然对国际私法的发展做出了重大的贡献，但它始终未能摆脱法则区别说的束缚。因此可以认为，法则区别说在国际私法理论上一直居于统治地位，直到19世纪初才开始动摇。 4.萨维尼的法律关系本座说。 法律关系本座说是德国著名法学家费德里克卡尔冯萨维尼（1799-1861）创立的。他认为通过援引国家主权和独立原则来论证适用外国法的义务是毫无疑义的，因为严格的主权权力必然导致法官只根据国内法审理案件，而不论与案件有领土联系的外国法如何规定。他以法律关系为出发点，根据法律关系固有的性质对所适用的法律进行探讨。在他看来，每一种法律关系在逻辑和理性上必然与某一特定的法律制度相联系；每一法律关系都有一个确定的“本座”，即一个它在性质上必须归属的法域。因此，法院在进行法律选择时，应根据有关法律关系的性质确定该法律关系的本座所在地，而该本座所在地法律就是所应适用的法律。并且还为本座所在地设定了一些他认为具有普遍意义的标准，如住所地、居所地、物之所在地、缔约地、行为完成地等，这也就是我们现今所说的“连结因素”。 国际私法的历史发展表明，萨维尼的理论对后世的影响是极其深远的。在当代，萨氏学说的影响更为明显，许多学者直接采取萨维尼的分析方法。如现今流行的“法律关系重心说”、“最密切联系说”等，无疑不是在法律关系本座说的基础上发展起来的。正是基于上述原因，法律关系本座说被视为国际私法学发展史上的一座里程碑，而萨为你本人也因此被誉为现代国际私法的奠基人。 5.英国的既得权说。 既得权说是英国杰出法学家艾伯特维恩戴西（1835-1922）提出的。他认为，严格讲，英国法院从不执行外国法，如果有时执行外国法，那么所执行的并不是外国法本身，而是依据外国法所取得的权利。但是，对权利的承认必须符合这样一条总原则，即只有在英国法院看来按照任何文明国家法律而政党取得的权利，英国法院才与承认和执行，否则将不能获得承认和执行。他同时强调，这一原则是“确定法律的域外实施规则的基础”。 既得权说在很大程度上得益于国际礼让说中业已存在的既得权思想。只不过戴西在其理论中进行了更加深入和具体的论述使之成为一种完整体系的理论。但是，由于该学说自身还存在一些难以解决的问题，因而遭到了法学家们的猛烈抨击。尽管如此，我们也应该承认，该学说在国际私法发展中的作用也是不可忽视的，它不仅在英国获得了成功，而且还传到美国，并为美国学术界和司法实践所全面接受。 6.库克的本地法说。 本地法说是美国著名法学家沃尔特惠勒库克（1873-1943）对既得权说进行猛烈抨击的过程中，运用科学的经验主义的方法论创立的一种新的国际私法理论。他理论包含了以下几个基本方面：（1）法院只适用本地法即法院地法，不适用外国法；（2）在某些情况下，法院可以考虑外国法，但此时职能将外国法规范并入自己的法律规范，然后作出自己的规范予以适用；（3）因此，法院执行的只能是本地法创设的权利，而不是外国法创设的权利。库克以现实主义为出发点，重点考察了法官解决法律冲突问题的实际作法，认为法学的目的是预言法官将要采取的行为。他的本地法说理论为此后美国众多现代国际私法理论的形成铺平了道路。 7.凯弗斯的结果选择说。 结果选择说是美国法学家戴维凯弗斯（1902-？）创立的一种新的国际私法理论。他认为，法院的职责永远是实现结果的公正，因此，对可能适用的法律体系的内容就不能视而不顾。在他看来，不应把冲突问题的解决交给仅仅指出某个因素“X”，并把某份率关系至于“X”的国家的规范之下。冲突问题的解决，应当根据每个案件的具体情况而加以区别对待。法院面临选择本国或外国法问题是，应该：（1）认真研究导致有关问题产生的事实或交易行为；（2）将可能适用的法律规则及其适用结果与法院地规则（或其他相关法域的规则）以及它们的效果进行仔细比较；（3）基于当事人之间公平正义，以及对冲突法律所引起的社会政策的充分考虑，评价各种适用法律所可能产生的结果。他指出，上述这种分析和评价的最终结果必然导致某一法律规则的适用，要么是法院地的国内法规则，要么是某个外州或外国法规则（如果证明后者更为适当的话）。显然，准据法不是通过适用某个机械的选择规则或原则，而是通过追求公正判决得到确定的。为了保证实现判决的公正，他提出法院应按照七项“优先选择原则”选择所适用的法律。凯氏的理论一经产生就给人一种耳目一新的感觉。他首先揭示了前人未能发现的法律冲突中实质上存在的“虚假冲突”和“真实冲突”的两种现象。他的理论无论在观念上还是在论述方法上都赢得了赞扬并引起人们的重视和关注。 8.柯里的政府利益分析说。 政府利益分析说是在美国国际私法革命中于50年代后期由著名法学家布雷纳德柯里（1912-1965）创立的另一种更具广泛影响的理论。柯里的理论得益于美国的司法审判实践。他认为，在每个州的法律背后隐含着这个州的政府利益，而这种利益是通过适用其法律来实现的。因此，冲突法的核心问题实质上就在于如何调和或解决不同州之间的利益冲突。当两个或两个以上的法律发生所谓冲突时，就必须了解和分析法律背后的政策和精神，并在此基础上，确定何州的利益应当让位。柯里还具体提出了六种政府利益的分析方法。 仔细分析柯氏的学术观点不难发现，他的理论中适用法院地法的倾向也时非常明显的。他也将法律冲突分为“虚假冲突”和“真实冲突”。按照柯氏的理解，所谓虚假冲突，是指与案件有关的几个法域的法律虽然规定不同，但实际上只有一个法域的法律在案件中具有利益的一种情况，此时就应适用具有利益的那个法域的法律。在司法实践方面，当今美国许多司法判例多适用了政府利益分析的方法，其中最著名的就是美国纽约州上诉法院于1963年审结的贝科克诉杰克逊案。 9.里斯与冲突法重述（第二次）。 威利斯里斯是美国哥伦比亚大学国际私法教授，冲突法重述（第二次）是里斯于1953年主编的。第二次重述开宗明义地指出，世界是由各自独立的、具有不同法律制度的国家所组成的，因而任何事件、交流和争议的发生，总是于一个以上的国家有着密切的关系，这就有必要制定一套特别的规则和方法对它们进行规范和处理。这就是里斯所倡导的最密切联系原则。第二次重述不仅全面采纳最密切联系因素说的观点，同时还吸收了卡弗斯的结果选择说、柯里的政府利益分析说等新理论的某些思想，并且在一定程度上还保留了传统国际私法中的某些法律选择方法。因此，有些学者便认为第二次重述实际上是各种新理论和传统法律选择方法相互妥协的产物。 （二）国际私法立法史 1.国际私法的国内立法史。 （1）以国内立法的方式对国际私法作出规定的，当首推中国唐朝的永徽律（公元651年颁行）。 （2）西方从18世纪下半叶才开始进入“立法的国际私法”阶段。对以后国际私法立法产生重大影响的是1804年法国民法典，该法典中规定了三条冲突规则。 （3）19世纪末，出现了以单行法规来专门规定冲突法的立法方式，其特点表现为：（1）国际私法的调整范围进一步扩大，规定更趋详明；（2）把意思自治原则和最密切联系原则作为重要的冲突规则，增加了法律选择的灵活性；（3）结构更加完整，规定了案件的管辖权、法律适用以及对外国法院判决的承认和执行等内容，进一步提高了冲突规范适用上的针对性、明确性和预见性。 2.国际私法的国际立法史。 （1）海牙国际私法会议。 在国际私法统一化运动方面作出重大贡献的国际组织是海牙国际私法会议。海牙国际私法会议从1893年第一届会议到1904年，共通过了7个国际公约，其中6个已为后来的新文本所取代。从1951年到1998年海牙国际私法会议共通过了34个公约。经各会员国的共同努力，海牙国际私法会议取得了相当的成就。我国于1987年成为它的正式成员国。 （2）国际联盟和联合国。 国际联盟和联合国在国际私法统一化运动中也作出的巨大努力。在国际联盟主持下，先后通过了1923年的关于承认仲裁条款的协定书、1927年的关于执行外国仲裁裁决的议定书、1930年的关于统一汇票和本票的日内瓦公约、1931年的关于统一支票的日内瓦公约以及对应于它们的两个冲突法公约。 联合国致力于国际私法统一化工作的主要是它的国际法委员会，此外还有联合国的贸发会议和贸易法委员会等。联合国通过的涉及国际私法的公约主要有：1950年的关于宣告失踪者的公约、1951年的难民地位公约、1956年的关于在外国的抚养费的支付公约、1958年的关于承认与执行外国仲裁裁决的公约、1965年的关于解决国家和其他国家国民间投资争端的公约等。 三、我国国际私法的立法史（略）第三章 冲突规范 教学目的与要求： 冲突规范是国际私法的主要规范，需重点讲授与学习。通过本章教学，要求学生必须掌握冲突规范的结构和类型，准据法的概念及其确定，以及识别。一、掌握以下概念 冲突规范，范围，系属，连接点，系属公式，单边冲突规范，双边冲突规范，选择性冲突规范，重叠性冲突规范，准据法，区际法律冲突，时际法律冲突，人际法律冲突，先决问题，识别。 二、理解下列问题 （一）冲突规范的概念、结构和类型 1.冲突规范的概念和特点。冲突规范是指某一涉外民事关系应适用哪一国法律来调整的规范。 冲突规范有以下主要特点： （1）冲突规范不直接规定当事人之间的权利和义务，只指出该涉外民事关系应适用哪国法律来处理。 （2）冲突规范只有与援引的某国特定的实体法（即准据法）相结合，才能确定当事人的权利义务。 2.冲突规范的结构。 冲突规范在结构上有“范围”和“系属”组成。“范围”是指冲突规范所要调整的民事关系，“系属”是指调整涉外民事关系应适用的法律。例如，在“侵权行为适用侵权行为地法”这条冲突规范中，“侵权行为”就是“范围”，“侵权行为地法”就是“系属”。 这里，还有一个概念不可忽略，就是在“范围”和“系属”之间充当纽带或媒介作用的“连接点”。所谓连接点，就是指把特定的民事关系与某国法律连接起来的一种事实因素。例如，在“侵权行为适用侵权行为地法”这条冲突规范中，把特定的民事关系（侵权行为）与某国法律（侵权行为地法）连接起来的事实因素就是“侵权行为地”。因此，冲突规范中的“系属”就是由连接点和与其所导向的法律组成的。冲突规范的结构可用下列公式表示： 冲突规范范围系属 系 属连接点某国法律（准据法） 冲突规范特定民事关系（范围）连接点某国法律（准据法） 传统国际私法中的连接点多以国籍、住所或居所、营业所、物之所在地、行为地、法院地、仲裁地等客观标志确立；当代国际私法则以下列两种方式对连接点进行了“软化处理”：一是采用“当事人合意选择”和“最密切联系地”这种主观因素或主观因素与客观标志相结合标志确定连接点，二是采用复数连接点方式即在冲突规范的系属中规定两个或两个以上的连接点以提高其选择性。 3.冲突规范的类型。 根据冲突规范对事实情况应适用的法律的指定不同，可以把冲突规范划分为以下四种类型：（1）单边冲突规范： 单边冲突规范是指冲突规范的系属直接指明涉外民事关系只适用内国法，或者只适用某一特定的外国法。例如，我国合同法第126条第2款规定的在中国境内的外商投资企业合同的法律适用，就明确规定只能适用中国法律。由于单边冲突规范涉及的民事关系在主体、内容和客体方面通常要受到限制，所以这类冲突规范在冲突规范中所占的比重很小，否则将会构成对国际私法的否定。 （2）双边冲突规范： 双边冲突规范是指冲突规范的系属并不指明涉外民事关系适用内国法或是适用外国法，而是指出一个客观标志或提出一个法律适用原则，根据这一客观标志或法律适用原则，结合涉外民事关系的事实情况，确定涉外民事法律关系应该适用内国法还是适用外国法。例如我国民法通则第146条规定的“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。” （3）选择性冲突规范： 选择性冲突规范是指冲突规范的系属规定了两个或两个以上的联结点，指出涉外民事关系可以适用两个或两个以上国家的法律。但最终适用何国法律作准据法，由法院或当事人从规定的法律中进行选择。选择性冲突规范又分为无条件选择性冲突规范和有条件选择性冲突规范两种。前者如我国民法通则第146条规定的侵权行为损害赔偿的法律适用，“当事人国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。”后者如我国合同法第126条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”主意，这种选择是有先后顺序的，必须以顺序进行。 （4）重叠性冲突规范： 重叠性冲突规范是指涉外民事关系必须同时适用或者符合两个或两个以上国家的法律。例如我国民法通则第145条规定的侵权行为损害赔偿的法律适用，“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作侵权行为处理。” （二）比较常用的系属公式 系属公式是指把常用的双边冲突规范的系属固定化，使其成为国际上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系的法律适用原则。由于不同的系属公式分别与不同的民事关系或法律问题相对应，因而又被称为冲突原则或适用原则。实践中比较常用的系属公式有以下几种： 1.属人法。这是指以当事人的国籍、住所或居所作为连结点的系属公式，主要用于解决有关人的能力、身份、婚姻家庭和财产继承等方面法律冲突问题。 属人法在传统上主要有本国法和住所地法两种不同的原则。采用本国法原则的主要是大陆法系国家，而采用住所地法原则的则多为英美法系国家。一国有不同法域（即不同的地区实行不同的民商法制度）存在时，一般也倾向于采用住所地法原则。过去，我国以当事人的本国法作为其属人法；而现在，我国立法在某些方面也以“住所地法律”和“定居国法律”作为属人法。 2.物之所在地法。这是指作为民事关系客体的物在空间上所位于的国家的法律，常用于解决所有权与其他物权关系方面的法律冲突问题。 3.行为地法。这是指作为某种民事行为时的所在地法律，它源于“场所支配行为”这一古老的习惯法原则，最初主要用于确定行为方式的有效性，后来也用来解决行为内容方面的法律冲突。 行为地法可以分解为诺干个系属公式，例如合同缔结地法、合同履行地法、侵权行为地法、婚姻缔结地法、遗嘱作成地法等。 4.法院地法。这是指受理涉外民事案件的法院所在地的法律，主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的问题，在某些场合下也用来解决实体法方面的法律冲突问题。 5.旗国法。这是指悬挂或涂印在船舶或飞行器的特定旗帜所属国家的法律，主要用于解决船舶或飞行器在运输途中发生的一些法律纠纷中的法律冲突问题。 6.当事人合意选择的法律。这是指双方当事人协商同意将其适用于民事关系的法律，即“意思自原则”，基本上用于解决涉外合同的法律适用问题。 7.最密切联系地法律。这是指与涉外民事关系有最密切联系的国家（或地区）的法律，主要用于解决涉外合同的法律适用问题，一些国家还将其用于解决侵权行为和家庭关系方面的法律适用问题。 （三）准据法的概念与法律特征 准据法是指按照冲突规范的指引而援用的确定当事人权利义务的特定的实体法。准据法是国际私法上的特有概念，并在国际私法中占有重要的地位。 准据法具有以下两个法律特征： （1）准据法是按照冲突规范的指引所援用的法律， （2）准据法是能够确定当事人具体的权利义务的实体法。 （四）准据法确定过程中的几个问题 1.区际法律冲突与准据法的确定，即准据法所属国为多法域国家时，准据法应如何确定。 区际法律冲突是指一国之内不同法域、不同法律制度之间产生的法律冲突。实践中，当法院在解决涉外民事纠纷时，根据冲突规范的指引应该适用某国法律，而该国是一个多法域的国家，且各法域的法律制度不同，这就产生了适用该国哪一法域的法律作为准据法的问题。对于这一问题，各国主要采取以下方法加以解决： （1）以法院地冲突规范中的连接点直接确定准据法。 （2）按多法域国家的区际私法确定准据法。 （3）法院地国家冲突规范对多法域国家的法律适用作了规定，则依该规定确定准据法。 （4）采用国际私法规则解决区际私法冲突。 2.时际法律冲突与准据法的确定，即新法取代旧法后，准据法应如何确定。 时际法律冲突是指同一法域对于同一的涉外民事关系，在新法与旧法、前法与后法之间产生的时间上的法律冲突。 时际法律冲突可因下列原因而发生：一国的冲突规范发生变化，或者一国的实体规范发生变化，或者一国的政权更替，领土发生变更，或当事人国籍、住所发生变更导致法律发生变化。各国在解决实际法律冲突时，主要采用了以下原则： （1）旧法延续规则。 （2）溯及既往规则。 （3）不溯及既往规则。 （4）在新法对溯及力问题未作明确规定的情况下，通常按照“法律不溯及既往”的惯例确定应适用的法律。 （5）依法院在审理案件时当事人的国籍、住所或居所。 3.人际法律冲突与准据法的确定，即准据法所属国对不同的种族、民族或宗教信仰实行不同的法律时，准据法应如何确定。 人际法律冲突是指一国存在两个或两个以上的种族、民族或宗教，分别适用不同的法律，当冲突规范援引的法律是该国法律时，应适用哪一种族、民族或宗教的法律。 人际法律冲突的解决主要采用以下方法： （1）依据该国的人际私法确定准据法。 （2）直接适用当事人所属的种族、民族或宗教法律。 （3）适用与案件或当事人有最密切联系的法律。 4.冲突规范援引的法律是一个未被法院地国承认的国家或政府的法律时，能否将该国法律作为准据法。 对这一问题有两种对立的观点，但占主导地位的观点是可以适用未被承认的国家或政府的法律。 （五）先决问题 1.先决问题的概念和条件。 国际私法中的先决问题又称附带问题，是指涉外民事关系中主要问题的解决是以另一个问题的解决为条件的，这另一个问题就是先决问题。 教材认为，先决问题有独立于主要问题的法律地位，二者之间不是一种从属关系，而是一种并列关系。构成先决问题，应具备下列三个条件： （1）先决问题具有独立的诉因，当事人可以就先决问题独立地向法院提起诉讼。 （2）先决问题具有独立适用的冲突规范，由独立适用的准据法，法院可以独立地就先决问题中当事人的权利义务作出判决。 （3）先决问题的解决对主要问题的解决具有制约作用。 2.先决问题的法律适用。 对先决问题的法律适用，可根据其存在的方式不同分别确定： （1）先决问题已为有管辖权国家的法院作出判决的，主要问题国家的法院不应对先决问题再进行审理，而应该采用承认与执行外国法院判决的程序，审查该外国法院的判决是否在本国具有法律效力。 （2）在先决问题为经有管辖权国家的法院进行审理，当事人之间的权利义务尚未确定的情况下，受理主要问题国家的法院可以责令当事人向有管辖权国家的法院提起诉讼，获得先决问题的判决，主要问题国家的法院可以根据本国法律审查该外国法院的判决是否在本国具有法律效力。 （3）先决问题的当事人协商同意将先决问题交由主要问题国家的法院进行审理的，主要问题国家的法院因当事人的同意获得对先决问题的管辖权，可以根据冲突规范确定案件应适用的法律，对先决问题进行审理并作出判决。 （4）外国法院对先决问题作出的判决如违背主要问题国家公共秩序被拒绝承认，主要问题国家的法院可在征得当事人同意的情况下对先决问题适用法院地法进行审理， （六）识别的概念和依据 识别是指对涉外民事关系中的事实情况或事实构成进行定性或分类，把它纳入特定的法律范畴，从而确定应适用哪一冲突规范的过程。 识别的对象是涉外民事关系中的事实情况或事实构成，而不是冲突规范本身，也不是冲突规范中的连接点或系属。因为，在没有对已发生的事实情况进行定性之前，援用哪一冲突规范是不确定的。 关于识别的法律依据，各国的国际私法理论和实践主要有以下主张： （1）依法院地法识别。这种主张有利于维护国家的司法主权，但它过分强调了解决民事纠纷的属地形，忽视了涉外民事纠纷的国际性，从而有可能导致法院判决在事实情况发生地或存在地国家难以得到承认和执行。 （2）依准据法识别。这种主张能够保证涉外民事关系法律适用的一致性，但它因存在明显的逻辑错误，实践中很少被采用。 （3）依分析法学和比较法识别。这种主张能够体现公正原则和保障整个国际社会秩序的协调，但因脱离实际，缺乏现实性，很难操作。 （4）依最密切联系地法识别。这一依据的确定性在于就一般意义上的识别对象而言，它是确定的识别依据，能适用于所有的识别案件；它的不确定性别现在就各具体案件的识别对象而言，又是不确定的依据，它不是确定的某一国法律，而是根据事实情况与有关国家的联系来确定应用何国法的识别。可见，这种主张能使法律适用的确定性和灵活性得到统一。 （5）依事实情况发生地法识别。适用事实情况发生地法识别，既能使当事人预见到识别适用的法律，有利于维护民事关系和国际社会秩序的稳定，同时又容易得到各国的认可和接受。第四章 冲突规范适用过程中的法律制度 教学目的与要求 重点掌握反致、公共秩序保留、法律规避法律制度以及外国法内容的确定，并充分认识它们各自的作用。一、掌握以下概念 反致，转致，间接反致，法律规避，外国法的查明，公共秩序保留。 二、理解下列问题 （一）反致概念和产生反致制度的原因 1.反致的概念及内容。 反致是指对某一涉外民事关系的调整，受理案件国家的法院根据本国的冲突规范，应该适用外国法律，而根据该外国的冲突规范，该案应该适用受理案件国家的法律，如果受理案件国家的法院适用了本国的实体法，则构成反致。 反致有广义和狭义之分。广义的反致包括转致和间接反致。 转致是指对某一涉外民事关系，甲国法院根据本国的冲突规范应该适用乙国法律，根据乙国的冲突规范应该适用丙国的法律，如果甲国法院根据乙国冲突规范的指定使用了丙国的实体法审理案件，则构成转致。 间接反致是指对某一涉外民事关系，甲国法院根据本国冲突规范的指定应该适用乙国法律，而乙国的冲突规范规定应该适用丙国法律，丙国的冲突规范规定应该适用甲国法律，甲国法院根据丙国冲突规范的规定适用本国实体法作为案件的准据法，则构成间接反致。间接反致只是从理论上推出来的，它在国际私法实践中还尚未出现过。 2.产生反致制度的原因和条件。 （1）对同一种涉外民事关系的调整，法院地国家的冲突规范与案件有关国家的冲突规范的规定不一致，即分别规定了不同的系属。这是反致制度产生的客观方面的原因； （2）案件受理国法院在审理涉外民事案件时，把冲突规范指引适用的外国法理解为既包括该国的冲突法，又包括该国的实体法，并且只适用其中的冲突法。这是反致制度产生的主观方面的原因。 （3）反致制度的产生必须具备的一个条件是：对同一涉外民事案件，法院地国家法律与案件有关国家法律之间存在致送关系。即与案件有关国家的法律之间存在消极冲突，这些国家的法院根据各自国家的冲突规范都不适用本国的实体法对涉外民事关系进行调整，而寻求适用外国的实体法。如果法院地国家法律与案件有关国家法律之间不存在这种致送关系，则根本不会产生反致。 （二）关于反致制度的立法实践 1.反致、转致都接受，如奥地利、瑞士。我国台湾法律甚至连间接反致都接受。 2.接受反致，有限接受反致、转致，前者如法国、德国、日本等国。后者如英国、美国。 3.不接受反致和转致，如伊拉克、希腊、秘鲁、叙利亚等国。 我国现行立法上对反致和转致是否接受未作明确规定，但最高法院的司法解释则明确了我国不接受反致和转致的立场。 （三）法律规避的概念和构成条件 1.法律规避的概念。 国际私法中的法律规避又称欺诈规避，是指涉外民事关系的当事人为了规避原本应该适用的某一国法律，故意制造一些条件，利用冲突规范，是对其有利的另一国法律得以适用，或者取消各国法律中规定的连接点，使涉外民事关系没有适当的法律进行调整，以实现法律规避的目的。 2.法律规避的构成要件。 （1）从主观要件看，当事人规避法律必须是出于主观故意而非过失。 （2）从客观要件看，当事人实施了规避法律的行为，改变了构成连接点的具体事实，或者取消了法律中规定的连接点，以实现法律规避的目的。 （3）从规避的对象看，被规避的法律必须是强行法而非任意法。 （4）从规避的结果看，当事人规避法律的目的已经实现。未遂的法律规避不能视为法律规避。 （5）从法律关系看，当事人创造条件完成规避法律的行为后，与被规避法律的国家或地区仍然存在联系。这是构成法律规避的一个重要条件。 3.法律规避中改变连接点的方式，归纳起来主要有： （1）变更国籍或住所。 （2）变更行为地。 （3）变更所在地。 （4）改变宗教信仰。 （5）在涉外民事关系中设立各国法律都不管辖的连接点，实现法律规避。 4.法律规避与公共秩序保留的区别。 （1）起因不同。法律规避是因当事人故意实施改变连接点的行为引起的；而公共秩序保留的适用是因外国法内容与本国法律相抵触引起的，并非当事人自身的原因造成的。 （2）主体不同。法律规避是一种个人行为，是当事人为其自身利益所作的法律适用选择，对国家乃至社会整体利益不产生重大影响；而公共秩序保留则是国家司法机关实施的行为，是以国家和社会整体利益为出发点，为维护本国公共秩序而对有悖于本国法律的外国法给予否定，维护的是国家的尊严和法律的严肃性，这对整个社会将产生重大影响。 （3）对象不同。法律规避的对象可以是当事人的本国法，也可以是外国法，被规避的法律是强制性规范和禁止性规范。不承认法律规避的效力，受到保护的可以是本国法，也可以是外国法；而公共秩序保留保护的仅仅是本国法，并且也不一定是强制性规范和禁止性规范，只要外国法的内容与本国法的基本原则和基本精神不一致，就可以排除外国法的适用。 （4）后果不同。法律规避行为产生的后果，不仅是当事人意欲适用的法律的不到适用，而且行为人还要自行承担因法律规避行为而产生的法律后果；而公共秩序保留适用所产生的后果是对本国冲突规范效力的限制，当事人无须承担任何法律责任。 （5）地位不同。公共秩序保留制度已为世界各国所认可，在本国法律中无一例外地加以规定；而法律规避制度尚未得到普遍承认，一些国家在立法中对法律规避并未作出规定，规定了法律规避制度的国家也在法律规避的对象和效力等问题上存在差异。 （四）法律规避的对象和效力 1.关于法律规避的对象，教材认为： （1）法律规避既包括实体法，又包括冲突法。 （2）法律规避仅指规避内国法，不包括外国法。 2.关于法律规避的效力，从理论上看，有完全有效说、绝对无效说和部分无效说三种观点。但许多国家在立法上只规定规避本国法无效，而对规避外国法则采取回避态度。 我国的现行立法对法律规避问题未作明文规定，但最高法院的司法解释作了明确规定：“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。” （五）外国法的查明及查明外国法的方法 1.外国法的查明，也叫外国法的证明，是指一国法院在审理涉外民事案件时，根据冲突规范的指引应该适用外国法作为准据法，则需要证实该外国法的存在并确定其具体内容。 2.确定外国法内容的不同做法： （1）把外国法看作是事实，由当事人负责查明并向法院举证； （2）把外国法看作是法律，由法官负责查明外国法； （3）原则上把外国法是为法律，由法官负责查明，法官不能查明时，可要求当事人、法律专家及知道外国法内容的人提供。 （六）外国法内容不能确定时的解决办法 1.以法院地法取代应适用的外国法； 2.类推适用内国法； 3.驳回当事人的诉讼请求或抗辩； 4.适用一般法理； 5.适用于外国法相近似的法律。 （七）外国法错误适用的司法救济 1.适用内国冲突法不当导致的外国法适用错误，允许当事人上诉，请求上级法院予以纠正。 2.适用外国法不当所发生的错误有两种情况： （1）审理案件的法官依照本国的冲突规范的指定应适用外国法为准据法，法官正确选择了外国法，但在适用该外国法的过程中对该外国法的内容或条款作了错误的适用或解释，并据此作出了错误的判决。 （2）在准据法为外国法的情况下，本应适用甲国法却错误地适用了乙国法，并据此作出了错误的判决。 对于上述两种外国法错误适用的情况，是否允许当事人上诉，是否给予当事人司法救济，各国在理论上和实践中有两种不同的做法： 法国、德国、瑞士、比利时、荷兰等欧洲大陆国家不允许当事人上诉； 意大利、奥地利、英国、美国等国家允许当事人上诉。 我国在立法上对外国法错误适用的问题未作规定。一般认为，我国法院审理涉外民事案件所发生的适用外国法的错误，不论是使用冲突规范错误引起的，还是适用外国法不当或对外国法解释错误引起的，都应该允许当事人提起上诉。 （八）公共秩序保留的含义和理论 公共秩序保留是指本国法院在审理涉外民事案件时，根据本国冲突规范的指引应该适用外国法为准据法，而外国法的适用与本国的公共秩序相抵触，在此情况下可以公共秩序保留为由排除该外国法适用。 在国际私法理论上，欧洲大陆法系国家的学者主要从法律分类的角度讨论有关公共秩序的问题。他们一般都把公共秩序分为两类：一类是不可以排除外国法的适用；另一类是可以排除外国法的适用。前者可以看成是民法上的公共秩序，后者则属于国际私法上的公共秩序。而英美法系国家的学者则偏重于讨论在什么情况下适用公共秩序保留的问题。前苏联和东欧一些国家的学者一方面承认公共秩序保留制度是完全必要的，另一方面又主张把适当限制这一制度的运用作为国际私法的一项基本原则。他们持一种相对论的观点，认为并不存在一般标准，而应依时间、地点、条件的不同来确定。 我国学者普遍认为：（1）公共秩序保留是各国承认和采用的国际私法制度，其作用就在于排除或限制外国法的适用，以维护法院地国的根本利益。这项制度在我国立法上已得到确认，实践中也已经采用，有利于对我国国家、法人和公民利益的保护；（2）公共秩序保留是弹性很强的一种法律制度，没有特定的、具体的内涵和外延。何谓公共秩序，由各国根据其不同时期的法律、政策和利益来解释，在什么场合下适用，一般由法院根据本国利益和具体案情来决定；（3）公共秩序保留应当慎重适用，不能滥用，否则将会影响正常的涉外民事关系的稳定，甚至会否定国际私法。 （九）运用公共秩序保留的几个问题 1.公共秩序保留适用中的主观论和客观论。 （1）主观论认为，法院在审理涉外民事案件时，根据冲突规范的指引，应适用的法律是外国法。只要该外国法的内容与法院地国家的公共秩序相抵触，就足以构成排除外国法适用的理由，而不问适用该外国法的结果是否会对法院地国家的公共秩序造成实质性的损害。如意大利就采用主观论观点。 （2）客观论主张，法院在审理涉外民事案件时，根据冲突规范的指引，应适用的法律是外国法。仅仅是该外国法的内容与法院地国家的公共秩序相抵触，并不构成排除该外国法适用的理由，只是该外国法适用的结果对法院地国家的公共秩序造成实质性损害时，才可以排除该外国法的适用。因客观论注重外国法适用的结果，并能最大限度地体现法律的公正性，保护无辜者的利益，故多数国家采用客观论的观点。 2.依据统一冲突规范规定应适用的准据法为外国法时，是否可以公共秩序保留排除该外国法的适用。 第二次世界大战以后，国际社会制定的许多国际私法公约都规定了公共秩序保留条款，允许缔约国在根据公约的规定应适用的准据法为外国法时，如果该外国法的适用与本国的公共秩序相抵触，可以援用公共秩序保留铁款排除公约的适用，从而排除外国法的适用。因此，只要国际私法公约中规定