银行业条不公平合同格式条款评析.doc

精选资料浙江省工商局收集的银行业不公平合同格式条款1、个人借款（最高额担保）合同中：贷款人有权自行调低上述借款额度，且无需另行通知借款人。评析：合同是基于对确定的权利义务内容达成的合意，合同法第197条规定，借款数额、利率、期限、还款方式等是借款合同的主要内容。借款额度是借款合同最主要的权利义务内容，贷款人可以无需另行通知借款人而自行调低借款额度，违背了合同主要权利义务确定的基本原理。2、借款过程中，出现借款人个人收入情况下降、信用状况下降、企业主营业务盈利能力不强，借款资金使用出现异常的，贷款人可视情况单方面调减和取消本合同尚未使用的借款金额或停止借款资金的发放和支付。评析：贷款人不安抗辩权的行使有悖于合同法的有关规定。不安抗辩权的行使并非是任意的，不仅要有证据，而且是较为严重的情形，要有证据证明对方有经营状况严重恶化、转移财产、抽逃资金、丧失商业信誉、有丧失或可能丧失履行债务能力的情形，在对方不能提供担保或不能在期限内消除不安之情形，才可以行使不安抗辩权。该条所列存在三方面问题：一、“个人收入情况下降、信用状况下降、企业主营业务盈利能力不强”这些情形在订立合同前都是可以预见的将来可能发生的情形，“借款资金使用出现异常的”表述不明确。上述情形不能成为不安抗辩的理由；二、行使不安抗辩权的程序违法。债权人如行使抗辩权，需要有证据证明，并且应当是主动向对方提出。三、如借款人提供了担保或者不安事由消除后，仍需继续履行合同。显然，如出现贷款人行使抗辩权的情形，贷款人直接排除了借款人提供担保等的可能性。3、担保人为两人以上的，贷款人行使担保物时有权处置任一担保人的担保财产。评析：当出现多个担保物同属于借款人时，或多个担保物都是第三人提供时，在没有特殊约定的情况下，贷款人是有选择抵押物顺序行使抵押权的权利。但是，当一个债权出现债务人提供的物保和第三人提供的物保共存时，债权人行使抵押物的顺序是有先后顺序的，法律规定须先执行债务人的担保物。“有权处置任一担保人的担保财产”擅自扩大了贷款人处置担保物的权力。4、债务人应将其与售房者之间的往来账款，包括但不限于向售房者缴纳的购房款、定金、费用以及售房者向其支付的违约金、违约利息、保险赔偿金等，通过其开立在其银行的上述帐户进行结算。评析：该约定有悖合同的相对性。房屋买卖合同中的主体是售房者与购房者，借款合同的主体是贷款人与借款人（购房者），法律上这是两个独立的合同。房屋买卖合同中，贷款人不是合同的其中一方，其指定房屋买卖合同中有关帐户结算必须在其银行中结算，限制了债务人的选择权。5、本合同签订后，借款发放前，债务人与售房者就本合同项下有关质量、交房条件，权属或其他事宜发生任何纠纷的，本合同自动中止。债权人有权根据上述纠纷的解决情况，在半年内决定是否解除或继续履行合同。评析：一、违背合同相对性的规定。二、贷款人滥用不安抗辩权。属债权人将与其无关事件或主观推断事项或不明确的事项作为单方中止、解除合同的事由，并排除对方的抗辩权。根据合同的相对性，债务人与售房者之间发生有关质量、交房条件，权属或其他事宜的纠纷时，此时发生纠纷的主体是债务人与售房者，法律上与银行没有直接的关系。“有关质量、交房条件，权属或其他事宜”，还没有达到法律规定的可以行使不安抗辩权的条件。6、贷款人权利和义务：按照法律或本合同规定收回借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金，以及其他实现债权的费用时，贷款人均可直接从借款人在贷款人处开立的账户中划收7、担保人应按贷款人要求为担保财产办理足额保险。，担保人中断或撤销保险的，贷款人有权代其投保，有关费用由担保人承担，贷款人有权直接从担保人的任何账户中划收上述费用。6、7评析：一、银行无需通知借款人，直接从其账户中划收，是一种强行扣款行为，是银行利用其强势地位的突出表现。法律没有赋予银行强制执法权，银行以格式合同作为当事人同意，会造成对借款人其他权利的侵害。二、法律对公民的人身性财产有特殊的保护规定，不得强制执行人身损害赔偿金、养老金等“三金”。“直接从借款人在贷款人处开立的账户中划收”，在未经借款人同意的情况下，就可能把借款人账户中，如养老金等人身性利益的财产给划收。8、贷款人权利和义务：对借款人逃避贷款人监督，拖欠借款本金及利息或其他严重违约行为，有权实行信贷制裁，有权向有关部门或单位予以通报，有权对外进行公开披露。评析：属于民事合同的借款合同，双方在法律上的地位是平等的，一方违约，按合同约定的承担责任。法律没有授权银行行使公权性质的信贷制裁、公开披露的措施。如借款人出现上述情形，银行可按照人民银行借贷通则的规定采取相应的措施。9、借款人权利和义务：本合同项下借款抵押财产价值减少，借款人应当及时提供贷款人认可的其他担保措施。评析：这一义务不应当是借款人的一项主动义务，而应该是经贷款人请求而发生的被动义务，建议修改为：本合同项下借款抵押财产价值减少，应贷款人请求，借款人应当及时提供贷款人认可的其他担保措施”。10、担保人的权利和义务：借款人出现足以影响其还款的不利情形，保证人应于事项发生后及时书面通知贷款人。评析：由保证人向贷款人就借款人出现的情形履行通知义务，加重保证人的责任，缺乏法律依据。11、担保人声明与承诺：担保人签署和执行本合同经过所有必需的合法授权，上述授权及授权项下的签署和执行未违背担保人的公司章程或任何对担保有约束力的法律法规或合同，担保人为签署和执行本合同所需的手续均已合法地办理完毕并充分有效。评析：此款看似很绕口，很难直接理解其真实含义，这正是其要达到的目的。此款意在规避法律对因贷款人恶意或应当明知而导致担保合同无效的情形。合同法第50条，法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。当出现贷款人明知担保人超越授权而签订担保合同时，此时，担保合同应属无效。此款中，贷款人采用声明与承诺的方式排除自身明知或应知担保人超越权限的可能性，避免担保合同出现无效的情形。12、保证人实施以下行为，应提前15日书面通知债权人并征得债权人书面同意：改变资本结构或经营体制，包括但不限于承包、租赁、股份制改造、联营、合并、分立、合资、减资、资产转让、申请重整、申请和解、申请破产。评析：一、本项列举的事项均涉及保证的经营自由权，保证人在行使时，除了依法履行必要的程序，任何单位和个人均不得干涉。二、须经贷款人同意方得实施的事项涵盖范围过于广泛，超越了法律规定的必要限度，侵害了保证人的经营自由权，属于自我保护过度。法律规定，公司的合并，注册资本的减少，需要依法履行股东大会决议，及时通知债权人，进行债务清偿或为债权人提供履行债务的担保即可。申请重整、申请和解、申请破产，涉及多个债权人利益或社会利益，纳入破产法调整范围，贷款人作为其中一个债权人，在进入破产程序前无权干预。13、最高额担保合同中：担保的主债权本金为在本合同约定的借款期限内的最高借款余额；基于被担保主债权之本金所发生的利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、执行费用等）等也属于被担保债权，其具体金额在被清偿时确定。依据上述两项确定的债权金额之和，即为担保人所担保的最高债权额。评析：一、将最高担保债权额与担保的债权范围混淆，二、最高担保债权额不明确，使最高担保债权额处于一种不确定的状态。法律规定最高额担保的一个重要内容是要确定最高的担保债权数额，最高担保债权数额没有明确，实质上对银行实现债权时反而不利。三、“执行费用”等不属最高额抵押权所担保的债权范围内。担保法司法解释第八十一条，最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。14、借款人和担保人的违约责任：借款人未近约定用途使用借款以及违反本合同项下其他义务，贷款人有权要求借款人立即偿还借款人与贷款人签订的其他借款合同项下的借款本息。借款人保证不因此而提出抗辩。评析：一、任何情况下，是否享有抗辩权，取决于事实，而不能在合同中约定取消一方的抗辩权。在合同中约定取消债务人的抗辩权，违反法律规定。二、借款人与贷款人可能存在多个借款合同，多个合同构成各自独立的债权债务关系，债务人因在一个合同中的违约行为，未必在事实上危及其他债权债务关系，即使因此而出现危及其他债权债务关系，亦因根据合同的约定处理，这也是合同相对性的体现。15、保证人在本合同项下，承担连带保证责任。债务人无论何种原因未按本合同约定按期偿还借款本息，保证人都应按照本合同约定履行清偿责任。评析：承担连带保证责任的保证人，享有债务人对债权人的所有抗辩权。“无论何种原因，保证人应按照本合同约定履行清偿责任实际上是隐性的剥夺了保证人享有的债务人对债权人的合法抗辩权。16、借款人提前部分或全部归还借款本息的，应提前15个工作日向贷款人提出书面申请并取得债权人同意见，贷款人向借款人收取一定金额作为提前还贷的违约金。评析：一、借款合同中，借款人的主要义务是归还借款，借款人提前还款不是违约行为，而是一种积极的履约行为，无须征得贷款人的同意。二、即然借款人提前还贷不是违约行为，就不存在支付违约金的问题，但可适用“补偿金”。三、补偿金应仅有补偿目的，而不宜具有违约惩罚性质。补偿金应仅用于补偿当前损失，而不应及于期待的利益损失。建议明确补偿金的计算方式而不是约定具体的数额。四、从金融企业社会责任的角度出发，鼓励借款人提前还贷，确保贷款安全。17、因国家法律法规或监管政策发生变更，导致债权人按本合同约定履行放款义务不符合法律法规或监管要求时，债权人有权单方终止合同，停止发放贷款，债务人应按债权人要求立即偿还。评析：作为债务人一方，在不存在过错的情况下，发生“因国家法律法规或监管政策发生变更”的事由，债权人应尽到及时通知，协商变更，如终止合同还需要给予债务人提前归还借款应有的、合理的必要的还款宽限期。显然，债权人在此条款中免除了自身应尽的通知等的合同义务。18、未经抵押权人书面同意，抵押人不得将抵押物出租、出售、出借、赠与、转让、重复抵押他人或以其他方式处分。评析：是否交付是抵押和质押的根本区别。由于抵押不以交付抵押物为成立条件，抵押期间抵押物不发生移转，抵押人能正常的使用抵押物，抵押物的使用价格得到了充分的发挥，这正是抵押这种方式优于质押的地方。出租、出借都是对抵押物的正常使用，采用格式条款限制抵押人对抵押物的正常使用。19、在本合同有效期间内，借款人在其他金融机构融资，为他人债务提供保证或以其主要财产向第三人换押，可能影响本合同项下借款偿还能力的，应当提前书面通知贷款人并征得贷款人书面同意。评析：该约定超越了保护贷款人债权的必要限度。“向其他金融机构融资、为他人提供保证、以其主要财产向第三人抵押”，属借款人的经营自主权和对自有财产的合法处分。在贷款人的债权已得到担保的情况下，对借款人作出不合理的限制，侵害的是借款人的经营自主权和财产处分权。20、申请人本人在申请表上签字，即表示知悉发卡银行的有关规定，并予以遵守。评析：“银行的有关规定”，属于文字表述内容不明确。同时，“银行的有关规定”中，有一部分是属于银行内部规定，对外不发生效力，将“银行的有关规定”作为合同的一部分，加重消费者责任，侵犯消费者的知情权。21、贷款人已提请借款人、担保人对本合同各条款，作全面、准确的理解，并应借款人、担保人的要求对条款进行详尽的解释和说明，各方对本合同含义认识一致。评析：认识不一致可能是主观原因引起的，也可能是客观原因引起。贷款人不能自认各方认识一致。建议贷款人可借鉴保险风险提示做法，让借款人对该合同的内容解释等签字，确认已经提示过。22、债权人以其网站、网上银行、电话银行、手机银行或营业网点发布公告的方式发送通知，以公告发布之日视为送达日。债权人在任何情况下无需对邮递、传真、电话或任何其他通讯系统所出现的任何传递失误、缺漏或延迟承担任何责任。任何通知或各种通讯联系只要按照上述地址发送，即视为已送达。评析：债权人以主观推断代替客观送达，免除自身送达不能的责任。参照民诉法的规定，从公平角度，送达以当事人签收为准，只有在直接送达、邮寄送达等方式均无法送达的情况下，才采用公告送达的方式。公告送达是一种推定送达方式，需具备两个条件，一是送达人下落不明，二是用其他方式无法送达的。如涉及债务人个体的合同内容的，需先采用其它方式的送达形式。采用公告送达，送达时间为自发出公告之日起，经过六十日，才视为送达，而不是“公告发布之日视为送达日”。民诉法第84条规定：“受送达人下落不明，或者用其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。23、如果起诉，只能向贷款人所在地法院起诉。评析：民事诉讼管辖法院采取“以原就被”的原则。即被告住所地的法院对于因被告而发生的一切民事诉讼皆有管辖权。民事诉讼法第23条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被住所地或者合同履行地人民法院管辖。“只能向贷款人所在地法院起诉”，剥夺了当事人对管辖法院的选择权。24、抵押期间，未经抵押权人书面同意，抵押人不得修改或变更保险单的任何条款或对保单作任何改变。评析：在格式化合同中，作为合同制定方更有制定合同的优势，制定方在格式化合同中也应体现双方地位的