中大档案学档案法学复习资料.docx

档案法学复习提纲前传：本课程基本内容1、档案法的一般理论问题2、现有档案法体系基本情况、表现方式3、档案法律关系问题4、档案法的基本内容，档案法律中的权利和义务问题5、档案法的运行情况（档案立法、守法、执法、违法）第一讲：档案法综述一、档案法的概念（一）什么是法？形式和内容都有其基本要求：形式上经过立法程序，具有权威性和强制性（有基本程序，权威制定颁布机关，人大、国家主席，生效时间、国家强制力保证实施）；内容上要体现公平正义。马克思认为法是国家意志转化为公共意志，具有强制力。1、法的本体（法是规则；法是命令；法是判决）2、法的来源（君权神授；法是最高的理性；法是社会的公共意志）3、法的作用（法是正义）（二）什么是档案法？调整档案社会关系的法律规范；不同类型的档案法调整不同的档案关系1、专指型（以名称指代，专指中华人民共和国档案法是档案的根本大法，是档案的基本法）2、广义型（所有任何用来调整档案关系的法律规范的总和。）除档案法外，还有政府信息公开条例（行政法规）、各地制定的关于档案的法律规范（地方法规）、主管部门（各部委）制定的关于档案的规范（主管部门法规），不一定是由立法机构制定的3、狭义型（由国家立法机构（人大及其常委会）所制定的档案法律）必须是法律，包括档案基本法和档案相关法；如保守国家秘密法、档案法、刑法、侵权责任法3必须是真正意义的法，2可以是准法二、档案法的调整对象（一）研究调整对象的重要性不同的法根据不同的调整对象形成不同的法律规范（二）档案法的调整对象档案关系1、内部档案关系档案系统本身、档案机构之间的关系（档案馆、档案中介、机关档案部门、档案行政管理部门；国家档案局、中央档案馆之间的关系；各个公共档案馆之间的关系；档案馆与机关档案室之间的关系；档案馆与档案中介之间的关系）2、外部档案关系档案和档案系统之外的关系（档案利用者的权利和义务，机构利用档案的权利和义务，档案所有者、形成者、管理者、利用者、档案信息当事人及其相关人的关系）所有档案关系的核心是行为，法律只能调整相关人的档案行为（与档案或档案信息发生关联时行为是否得当，正确与否）适当与否，如果不适当应当负什么责任。档案关系是指法人、自然人与档案相关联的实在行为。三、档案法的本质社会性？公共性？阶级性？正义性？统治阶级的意志转化体现为社会公共意志四、档案法的特征（一）一般特征（法的共性）1、国家性(以国家名义创制；适用于国家主权范围内所有相关行为；以国家强制力保证实施)2、规范性（从形式到内容的严谨与规范；1程序规范严谨的立法程序；2内容规范文本规范无歧义）3、普遍性（不针对任何一个人和机构，主权范围内所有相关人的相关事都进行调整）4、强制力（由公检法等国家机器强制保证实施）5、程序性（法律的创制和实施都需要程序。程序法、立法法，程序性是法治社会与人治社会的重要区分标准）6、权利义务规定的双向性（实体法规定权利和义务，程序法规定执法过程中的基本程序；权利和义务相统一、相平衡）（二）具体特征（1总则2档案机构3档案管理4档案利用5法律责任）1、档案的国家所有权（国家专有，不得买卖、不得赠送给外国人）2、档案要集中管理（档案馆对档案要集中统一管理）3、档案要开放（目前开放不充分问题！公布权）4、档案资源保护（三）档案法的类属特征1、成文法不成文法；档案法是成文法2、实体法程序法；档案法是实体法；调整各种关系，规定权利和义务3、根本法普通法；只有宪法才是根本法4、一般法特别法；香港特区基本法特定时间、区域、特定事物；一般认为档案法属行政法范畴；但民事、行政、商务活动中都需要调整档案关系5、国内法国际法；国内法是由主权国家制定并在主权范围内适用，档案法同时也适用于一些国际情况和规定（国民待遇、对等原则等）第二讲：档案立法一、何为档案立法？（一）概念（国家意志的转化过程，一定的程序和规范把档案管理意志转化为国家规范的过程或行为）根据主体可分为广义立法和狭义立法：狭义是指立法机关（在其职权范围内的立法过程）的档案立法，如全国人大的立法过程，其结果为XX法；广义是指其它机构的立法如国务院部委立法、地方政府立法，其结果为XX办法、条例、规定（二）特征立法的行为特征1、创建（制定）2、认可3、修订（档案不能买卖阻碍了国有企业改革，修订档案法：所有权和使用权分离）4、废止！为何我国立法水平差？a是体制上法制建设不完善，人治色彩浓厚b是技术上创建法多，对法的清理善后处理做得少二、档案立法体制（立法权限的分配）（一）档案立法系统1、国家立法机构（人大常委会）2、地方立法机构（县级以上人大常委会；特区人大常委会）3、国务院4、国务院下属相关部委、各个部门、主管机关5、地方行政机关（县以上政府）（二）权限划分（权限分配问题：共同事物由相关部门共同立法？）1、国家层面的由人大常委会立法（国家立法的权限问题，中央能否干预档案馆网布局）2、地方档案层面的由地方立法（地方立法的特色问题）3、涉及到多个部门的由档案部门和各个主管部门共同立法三、立法技术（程序）见教材9394程序决定了法治和人治之间的基本区别：有程序，民主社会；无程序，人治社会1正确选择档案立法项目2准确把握档案法律之间的协调配套3严格立法程序4注意档案立法文件的结构形式5正确使用立法文件用语及文字规则四、立法原则（阻止部门利益法律化，立法容易不立法难）（一）立法中总的原则1、依法立法A、主体合法（由拥有立法权限的机构立法）B、权限合法（在权限范围内立法）C、程序合法（具有基本程序，如听取意见）D、内容合法（不与上位法冲突，不与根本法矛盾）2、民主立法（机制程序保证民众参与，向民众征求意见（双方的：一方面立法机构应当让立法民主，另一方面民众应该积极主动的参与）3、科学立法（禁讨令，立法要符合天理良心）档案资源体系，档案资源保障体系，档案信息安全保障体系、档案利用服务体系（档案立法）（二）具体要求1、集中统一管理（私人档案如何集中统一管理？）2、国家档案专有（国家档案国家所有，私人不得占有、买卖，赠予外国人）3、档案安全与保护（档案实体与档案信息安全，从重藏轻用到藏用并举）4、档案开放（档案利用与公布的矛盾问题，档案信息开发、政府信息公开，立法保证档案开放要求，不能将档案束之高阁）五、档案立法的历史与发展（一）历史沿革（古代零散记载，1794年法国大革命近现代意义的最早的档案立法）（二）发展趋势1、关注私人档案管理，私人档案纳入立法（私人档案纳入国家档案遗产）2、随着社会信息化的发展，文件和档案界限模糊；要求将文件纳入档案立法当中（全程管理）3、更加注重档案开放（档案开放信息权利，隐私权、个人信息权、知情权、档案利用与监督权）4、更加重视个人的权利问题（公权过于强大要加强私权，个人信息隐私权、利用权、救济权、优先利用权、限制与开放；现行档案法：先用权和限制使用权）第三讲：档案法体系一、概念与体系（档案法文件体系（现行有效的和不用失效的）vs档案法体系（现行有效的档案法）1、现行性2、动态性（不断地更新，动态发展）3、整体性（仅有一部档案法是不够的，要求由法典+具体可操作性的立法组合，涵盖各个层面和专业）二、构成（一）内容层面：（个人文件、电子文件）1、档案基本法2、档案相关专门法3、其它相关法（二）形式结构：关注各种档案法的形成部门（表述层面）1、档案法律（由全国人大或其常委会制定，国家层面调整档案关系）（1）档案基本法（中华人民共和国档案法）（2）其它（如保守国家秘密法（档案文件中国家秘密最多）、电子签名法（与电子文件管理有很大关系）、刑法（有针对档案关系的条款）2、档案行政法规（由国务院制定）（a名称不规范：办法、规定、条例、通则；b立法、行政与司法问题：行政机构是否应该有立法权？执行性立法：档案法实施办法、实验性立法：政府信息公开条例、补充性立法）职权立法、授权立法3、档案行政规章（主管部门制定）又称部门规章，数量最多、比例最大；部门利益合法化问题（部门立法合法性的质疑）；档案法律媒体公开（不行文），档案规章既可以行文也可以公开4、地方性档案法律规范（主要是省、大城市和特区；A地方法规由地方立法机构制定B地方规章由地方政府制定；特点：地方性（内容范围地方性、效力范围地方性、调整关系地方性）地方性档案法律规范与行政规章的效力等级问题（部委和地方谁服从谁的问题）三、体系的完善档案法之批判（可操作性问题，听证、收购、补偿；申报、仲裁（法国）；档案公布、档案开放利用、政府信息公开）档案法对私人档案关系调整较弱，私人档案立法管理；档案管理与文物管理；档案法（档案不可以买卖）与拍卖法（对档案文件拍卖，保密规定）；档案法与著作权法的冲突；档案法内部本身不协调、与外部的矛盾和冲突；对档案馆性质的表述、对公开的表述、对利用公布的表述；地方档案立法的必要性与操作性，地方特色；部门立法保护（病历档案vs人事档案）操作性问题、私人档案征购与行政执法的衔接问题（补偿、听证？）高龄试行法的清理工作何以完善？不仅仅是档案部门的问题；受到其他方面的制约：相关法的制约、相关关系的制约、环境的制约（立法环境）对档案法的修订都不是档案部门提出来的而是其他部门需要利用档案提出来的。外部大环境影响着档案法制体系完善（病历档案开放保护医疗纠纷弱势群体）第四讲：档案法律关系一、含义（一）法律关系与社会关系：通过法律规范对社会关系进行调整，法律进行调整的是法律关系，法律不调整的就是社会关系（法律关系是法律规范所认可的社会关系）1、法律关系是合法的社会关系2、是体现国家意志性的社会关系3、体现人实际的权利和义务（二）档案法律关系的三大基本要素：人（主体）、档案（客体）、权利和义务（核心）：人和档案中的权利和义务关系（被档案法律规范所认可的档案关系）二、档案法律关系的主体（一）概念（与档案相关权利的拥有者，义务的承担者）：自然人和法人（公民、外国人、多重国籍、无国籍）（二）类型1、自然人（1公民：利用档案的权利和保护档案的义务2外国人或无国籍的人3档案工作者（除一般的权利和义务外，还要忠于职守、整理、开放利用档案，这些既是权利也是义务）2、法人（1档案行政管理部门：统筹规划、指导监督2档案业务部门：档案收集整理利用保管统计等，既是权利也是义务3社会性机构、企事业单位、行政机关：形成档案、档案整理归档的义务和利用档案的权利）3、国家（比较少见的国家主体）（三）主体构成条件1、权利能力（1）天赋人权自然人（基本的权利能力和特殊的权利能力（档案工作者拥有档案管理开放利用等更多的权利）（2）审批备案法人（机构一旦撤销，权利便不存在）2、行为能力（通过行为来体现权利和义务）（1）自然人（影响因素：自然年龄和健康状况）完全行为能力（独立享有权利、承担义务，负全责）、限制行为能力、无行为能力（精神病患者和不满足XX周岁的人（民法10岁，刑法14岁）（2）法人（影响因素：审批备案）批准备案后就具备行为能力对自然人而言权利能力和行为能力是可以分离的；对法人而言权利能力和行为能力同时存在，不可分开（档案馆法人只要档案馆存在就要履行权利和义务）三、档案法律关系的客体（一）概念：权利和义务所指向的对象。对谁拥有权利、对谁履行义务？档案法律关系的客体是档案及其关联物（二）类型1、档案本身：保护档案2、档案信息：个人拥有查考利用档案信息的权利3、与档案相关的物（如档案馆建筑、库房、密集架、软硬件设备）4、档案活动、档案行为（档案收集归档工作、整理工作、开放利用）（三）档案客体范围档案法第2条：对国家社会有保存价值的档案；个人拥有的对国家没有价值的档案不能成为档案法律关系的客体（并不是所有的档案都能成为客体）判定对国家和社会有保存价值的标准：1、年龄标准：清朝之前的档案都具有保存价值，高龄档案收到尊重2、价值标准（+时间标准）民国时期有意义的文件3、来源标准：建国以前中共及其领导下的军队、机关、政府、团体档案都具有保存价值4、人物标准：名人档案（人成名之前档案没价值，何以预测？）国家文件和非国家文件但有以上几种情况都被认为有保存价值客体范围四、档案法律关系的内容：与档案相关的权利和义务（核心问题）（一）权利1、实际上有的权利：利用权、所有权、著作权、先用权、表彰和奖励权2、理论上应有的权利：如知情权、个人信息隐私权应该有但没有（人事档案不能看！）（二）主体不同，权利义务也不同1、档案工作者和公民的权利和义务有不同2、自然人和法人的权利和义务不同（法人机关有利用档案的权利、移交归档的义务，但机关对档案就没有隐私权，隐私权是针对自然人而言的）五、档案法律关系的变更（形成变动消灭）权利和义务不是永恒的，会根据具体情况的变化而变化：（一）法律规范发生变化：如法条修改导致个人权利义务发生了变化（二）法律事实发生变化：如档案客体被销毁、学校停办了就没有移交归档文件的义务了六、档案法律关系的特点（1、民事范畴2、行政范畴3、复杂：档案法律关系涉及政治经济很多方面，国家利益、个人隐私、商业秘密4、主体很大部分是档案部门，其它主体对档案的权利和义务小5、档案法律关系比较稳定）第五讲：档案权利组合（个人理解的重点）一、档案权利概述（一）档案作为财产：所有权、继承权、占有使用权等问题（二）档案作为消费品：使用和利用（三）档案作为信息：知情、公布、隐私、知识产权（四）档案实体管理：档案保管机构的权利（档案馆有代管权（代表国家进行档案管理）、征购权，档案局有业务指导权、行政执法权，公民有监督权、档案立法权）（五）档案产权（围绕所有权形成的一系列相关权利：有形的（档案实体所有权），无形的（围绕档案管理的一系列相关权利）二、档案所有权（核心权利）（一）概念：一种财产权，所有人依法享有对自己财产的基本权利（占有、使用、收益、处分（销毁、转让、买卖），但和普通财产权不同。是所有人对财产的支配权利（占有、放弃占有）（二）内容：四项权能1、占有权：对档案财产的实际控制和管理（所有和占有可以分离：所有人占有和非所有人占有（1合法占有：经过了所有人同意2非法占有：没有经过所有人同意）财产有非所有人占有并不代表所有人丧失了所有权）档案所有权：国家；占有权：各级各类档案馆2、使用权：对财产进行利用，如档案的开放利用；所有人可以使用、非所有人也可以使用；使用权和占有权是同时的，占有了才方便使用（通常是统一的）3、收益权：通过财产取得收益、利益之权利；档案所有人通过对档案提供利用取得收益，所有人本身才能取得收益，所有人通过其占有的档案取得收益4、处分权：最核心的权能，绝对财产的命运和归属，通常只有所有人本身才能拥有。对档案进行处分：销毁？公开？保密？包括对物本身的处分和对信息内容的处分处分权：事实处分（物的消亡）和法律处分（物的所有关系发生改变：如所有权的捐赠、转移，信息内容的公开与公布）（法律处分只有所有权人才能行使或授权行使）所有权中权能分离，除处分权之外，所有人和权利可以分开，只有处分权只有所有权人才能行使或授权行使（立法中找不到档案馆行使处分权的依据，也没有国家授权）（三）性质1、国有：绝大部分档案国家所有（属于公有）2、集体所有：不是国家所有的，如基层组织自筹资金（也属于公有）3、个人所有（私有）4、共同所有：家庭档案；法人与法人共有、法人与个人共有、国家与个人、国家与法人5、社会团体所有（1主体是社会团体2其财产只能围绕团体使命3团体财产及其收益可以使用不可以处分）（四）类型1、实体所有权2、信息所有权：个人信息记录的知情权、利用权、隐私权（对信息内容的支配权和所有权）人事档案、病例档案的信息应有当事人所有，机关形成的文件信息应当由形成机关所有3、著作权（1行政机关的公文一般没有著作权问题2小说诗歌等文学作品的手稿3设计图纸、计算机软件等科技文件）2、3属于文学艺术科学创造，有著作权问题（五）特点1、国家档案国家专有（主题唯一性）2、国有档案所有权的绝对性（绝对占有、永久占有、不能被剥夺、被放弃、追讨不受时效限制；不得转让和买卖）3、非国有档案所有权的有限性（个人有限的所有权，不得买卖档案、赠送档案给外国人、必须妥善保管，保管不当要被征购，公开档案不得损害他人权益）（六）取得与灭失1、所有权的取得（1）原始取得：谁形成，谁所有（国家形成的国家所有，个人形成的个人所有）（2）继受取得（派生取得）：受让、购买、交换（建立在他人对财产原有的所有权之上）：个人档案的捐赠、继承，国家的征购都属于档案所有权的转移，国家继承：新旧政权之间的继承；地下出土的文物个人不得占有，国家占有2、灭失（1）概况：绝对灭失（所有权的客体不复存在，客体的消亡、销毁）和相对灭失（客体没有消灭，而是通过各种方式档案所有权的主体发生了转移）（2）原因：A、客体灭亡：客体不存在了B、主体消逝：所有的机关不存在了，人不在了C、所有权转移：征购D、抛弃（非强制）：个人抛弃E、没收（强制）行政强制法（自然的状态：档案不存在了或者人消亡了；强制的状态：行政强制，政治方式）三、个人信息权利（人事、信用、病历、婚姻家庭）（一）个人信息及其特点1、双重属性（公共性和私人性）：从信息实体上看属于国家档案，公共性；从信息内容上看反映的是自然人的个人信息记录，当事人对其个人信息有基本权利（私人性）2、自然人属性（法人没有个人信息权）3、可识别性（信息能够与特定自然人对应）：通过信息记录能够与某一个特定的自然人对应起来4、保密性：哪些是可以公开的个人信息？哪些是需要保密的信息？没有界定5、隐私性6、动态性、不可预测性：个人信息文件形成与个人经历直接相关联，不可预测性（二）个人信息权利1、知情权：基本权利2、利用权：当事人有权利用，有权利让不让别人利用3、支配权：政府信息公开申请个人信息时需要征求当事人意见。有限的支配权：公共权利大于私人权利（还是可以公开）4、隐私权5、请求权（1政府信息中个人纪录有误，请求对错误进行修正的权利2个人信息被使用时，有要求停止使用的权利）6、维护权（权利被侵犯时，有维护的基本权利）（三）个人信息保护：户口、身份证明、出生证、准生证、学籍档案、成绩、鉴定、财产记录、网络注册登记、客户信息、手机等个人信息很多：如何保护？个人信息管理中存在的问题：1、泄密问题：不当使用个人信息，通过个人信息牟利（刑法：侵犯个人信息罪）2、管理混乱（人事档案当事人不能看、病历档案可以利用？个人信息意识差；身份证复印件的信息保护：在复制无效、一次使用、只用作XX用途）3、假错信息猖獗（信息失真：管理不善、主观造假、被迫失真（如重名）A档案实体管理与档案信息当事人无联系，作为信息当事人可以在档案管理中做些什么？如何参与管理？B没有个人信息保护的专门立法，个人信息保护无从谈起（四）网络环境下的个人信息保护：个人信息不可能不让别人知道，那么该怎么办？个人信息的合理使用；电子文件的个人信息保护个人信息保护更多的问题和难点：1信息化背景（网络化。数字化）2911的背景（反恐加强了个人信息的检查和管理）面对个人信息必然会被知道，如何在理念上转变？（1理念上：不能看转变为合理使用2立法上：公共利益下获取个人信息的合法性加强！）如何在网络环境下保护个人信息权利、网络隐私保护、网络著作权、隐私权！四、档案利用权（一）概念（社会组织对公共档案的知情查考的权利（档案利用）、当事人对个人自己的信息的查考利用的权利（个人信息利用）1、档案利用特权：古代利用档案是一种特权，史官才可以利用档案2、档案利用权利：档案法颁布以后，我国公民才获得这一基本的信息权利、文化权利和知情权利（二）主体和客体1、主体：利用者、用户国民待遇、对等原则的问题（包括自然人和法人，公民、外国人和没有国籍、多重国籍之人）2、客体：档案利用权利所指向的对象范围档案开放、公开的问题（主要是指能够开放利用的档案；不开放的档案只能申请、审批同意后使用）档案自形成之日起30年封闭后开放vs政府信息公开：档案开放不仅是文件信息内容的开放还包括一些原始记录的全面开放！档案开放管理滞后！哪些是公开的？哪些需要依申请公开？谁有权绝对开放与不开放？权限问题！法律规范的操作性！开放鉴定！（三）利用权的相关问题1、合理利用：开放档案都应当提供利用（如何在充分利用基础上保护档案原件）2、合法利用：a可以利用不可以公布b不得损害他人权利和公共利益！3、优先利用：档案形成者和捐赠者可以优先利用自己的档案，利用意识差，意义不大！弱势群体的利用权利没有得到有效保证！4、利用动机：国外出于保护个人隐私，我国之前档案不开放要求填写利用动机？填写利用动机影响了用户权利的实现？休闲利用呢？未开放的档案检查利用动机！5、利用收费（最早不收费，之后以档养档收费，现在有些档案馆已经不收费，有些因为资源垄断高收费！）就公文而言，不合理收费！就科技档案而言呢？越是有利用率的档案，收费问题越是严重！五、档案公布权（档案信息内容能否向社会公开？）（一）公布与公布权1、公布：档案信息内容、形式、形态首次向社会公开，是特定主体的行为（1首次2是特定主体的行为：只有档案馆和档案形成机关、主管机构有此权利3受众是不特定的相对多数，如果是特定的几个人就不是公布4方式多样：出版、张贴、散发、复制、陈列、播放、宣传、书面、口头、网络、汇编、引用等等）2、公布权：公布档案的权利，只有特定部门才有，不是每个人都有公布档案的权利（二）档案公布权的矛盾1、档案公布权与档案开放有冲突开放不充分；只能自己看不能公开2、档案公布权与档案利用有冲突利用不充分：档案利用=档案查阅？档案利用的成果不能公布，不是真正的利用；有利用权，不能公布？逻辑矛盾3、档案公布权与政府信息公开有冲突政府信息公开vs档案不能公布，逻辑矛盾第六讲：档案法律责任一、刑事责任（出卖国家、个人信息）如何认定档案违法？违了什么样的法？情节严重如何把握？自由裁量空间？二、行政处罚（档案行政执法居多，行政拘留、罚款、赔偿）方式多：对个人、利用者、档案管理者、相关人、档案机构、相关机构（档案非执业个人、档案执