解决代孕的法律问题初探-法学学士.doc

AbstractRecently years, the surrogacy phenomenon in our society is increasing and causes a lot of legal problems like deciding on the legal status of parent-child relationship difficulties, abusing of surrogacy agreements, lacking of effective regulation to control surrogacy behavior and protect the privacy.In this paper, we will combine with the current situation of Chinese surrogacy legal problems and foreign legislative mode of surrogacy as well as its inspiration to our country, by confirming legal status of parent-child relationship, controlling surrogacy behavior, setting legal surrogacy agreement, establishing and improving the legal protection for surrogate, founding specialized institutions to examine and supervise surrogate as well as establish legislative rules of legal behavior to analysis how to solve the surrogate of legal issues. Key words:surrogacy; surrogacy behavior; surrogacy agreement; legal regulation;legislative principlesI解决代孕的法律问题初探解决代孕的法律问题初探代孕可分为六种:一是精子、卵子均来自于夫妻双方,仅借用代孕者的子宫经异质人工授精后通过胚胎移植由代理母亲代孕生育；二是精子来自丈夫，卵子来自妻子和代孕者之外的第三人；三是卵子来自妻子，精子来自丈夫以外的第三人；四是精子和卵子都来自于除夫妇和代孕者外的第三人；五是精子来自丈夫,卵子由代孕者提供,经体外授精后,由代孕者怀孕生育；六是卵子由代孕母提供,精子来自于丈夫以外的第三人。笔者本文中的代孕仅指第一种情况，因由委托夫妻和代孕母以外的第三人提供的精子或卵子而实施的代孕，常常导致代孕子女存在遗传父母、代孕母亲、养育父母等多个父母，亲属关系混乱。所以本文的代孕仅指出借子宫替人孕育胎儿，而不应涉及提供卵子，也不应涉及委托夫妻和代孕母以外的第三人所提供的精子和卵子。一、解决代孕的法律问题的重要性我国代孕行为的存在，引发了一系列的社会、道德、伦理、医学和法律问题。这些问题势必对传统法律制度带来冲击和挑战。我国民间代孕行为的存在，迫切需要立法对代孕加以规范以保护代孕当事人的合法权益、国家的法律制度和稳定的社会秩序。所以解决代孕的法律问题具有重要意义。（一）有利于保护代孕相关当事人的合法权益我国目前没有关于代孕的专门立法，仅以卫生部的规章形式表明了我国目前禁止代孕的立场。对代孕一概禁止，可能剥夺某些人唯一的生育方式，从而侵害了不孕女性的生育权，甚至她们丈夫的生育权。而对于希望延续后代，建立完整家庭的夫妻来说，这无疑是沉重的打击，一旦问题激化，这些家庭往往还会导致矛盾加剧甚至破裂。我国宪法和婚姻法从计划生育义务的角度确认了生育权，而妇女权益保障法第51条和人口与计划生育法第17条则在立法上从权利的角度确认了妇女的生育权。对于生育权的内容，有关国际条约做了规定。我国现行法律对此未作明确规定，学界对此认识不一，但生育权包含生育决定权、生育时间和方式的选择权已成为多数学者的共识。在自然生育中，生育决定权、生育时间和方式选择权的实现往往是一体的。而在人工生殖的情形下，生育方式选择权的价值则凸显出来。代孕属于技术上可行的、可供夫妇选择的一种生育方式，而且在妻子无妊娠能力的情况下，这是他们唯一的选择。如果接受代孕手术夫妻与代孕母就代孕达成协议，同时也获得医疗机构技术可行性的认可，那么除非是这份协议损害公共利益，任何其他人包括国家都应当对当事人的选择持尊重的态度。腾艳军代孕合法化研究以民法为视角D广西：广西大学，2008解决代孕的法律问题有利于保护代孕相关当事人的合法权益。（二）有利于保护国家的法律制度作为国家制定的一种社会规范，法具有解决纷争的规范作用。代孕有可能导致社会关系混乱复杂等一系列问题，只有通过法律予以明确、指引、评价、预测代孕当事人的行为，使其遵循法律允许的轨迹实施代孕行为，将容易产生的纠纷在接受代孕手术前约定清楚，才能有利于避免纠纷的产生；即使接受代孕手术后发生纠纷，法官的裁决也同样有法可依。相反，由于技术的成熟、社会需求的增加以及代孕本质的非恶性，法律的禁止必然导致地下代孕的增多，缺乏法律的规范，地下代孕所产生的纠纷将更加棘手。只有以法律规范代孕，才能充分发挥法律的引导作用，减少因此产生的纠纷。尽管代孕会带来诸多社会问题，但这些问题并非源于代孕自身，而是法律监管不力所致。倘若仅仅因为代孕可能产生复杂的社会关系而盲目禁止代孕行为，难免会产生法律不负责任的诟病。（三）有利于维护稳定的社会秩序弥补不育的传统方法是收养，但是收养不能完全弥补不育者的心理要求。尽管人们会感到代孕子女与自然生育子女在血缘关系上不能完全等同，但是与本身毫无血缘关系的养子女相比，无论从当事人的主观愿望还是从客观实际来讲，代孕都比收养更接近于自然生育。家庭是社会的基本单位，家庭的稳定与和谐对整个社会都将构成不同程度的影响。代孕的出现，无疑是给不孕不育夫妻带来了希望，同样是给社会的稳定增加了一份保证。因为生儿育女是中国人的传统，而代孕能解决不孕不育所带来的困扰，所以代孕对维护家庭和社会稳定增加了一份的保障。二、我国代孕法律问题的现状 代孕的出现与法律规制上的空白，致使我过的代孕现状引起很多的法律问题。代孕对亲子关系的法律地位确定带来新的困难，代孕行为缺乏法律的有效规制，代孕协议的滥用，代孕行为的隐私权得不到有效的保护等问题都是我们急需解决的现状问题。（一）代孕对亲子关系的法律地位确定带来新的困难依照传统民法的规定，亲子关系根据其产生的原因不同，可以分为自然血亲的亲子关系和法律拟制的亲子关系。自然血亲的亲子关系是基于子女出生的事实而发生的，包括婚生的亲子关系和非婚生的亲子关系；法律拟制的亲子关系是基于法律拟制而发生的，包括收养产生的亲子关系和离婚夫妻一方再婚所产生的亲子关系。但是随着人工生殖技术的发展，特别是代孕的出现，打破了传统母亲集血缘、怀胎、分娩为一体的生育模式，如何认定代孕子女与代孕母、受术夫妻之间的亲子关系，成为摆在法学研究者面前的一道现实而又复杂的难题。腾艳军代孕合法化研究以民法为视角D广西：广西大学，2008对于代孕双方当事人而言，亲子关系的确定无疑是最让人关注的问题。代孕的出现，使人类伦理关系遭到了严重的破坏。它导致了代理孕母与养育母亲，供卵母亲与孕体母亲，生物父亲与社会父亲，有婚姻的父母与无婚姻的父母等多重角色并存，生育上的单向联系变成了多重复合关系，多元代替了传统的一元，在这种多角色并存中，各方父母利益呈现纷繁复杂的局面，难免会发生不要子女的消极冲突和争要子女的积极冲突。血亲关系变得复杂模糊，那么代孕中的法定父母应该如何认定，代孕子女的法律地位是养子女、继子女、婚生子女还是非婚生子女。这些问题急需解决。黄春歌人类辅助生殖技术若干法律问题研究D广西：广西师范大学，2006因此，代孕对亲子关系的法律地位确定带来了新的困难。（二）代孕行为缺乏法律的有效规制在中国，根据互联网上的搜索数据，表明上百家代孕中介网站的存在。他们大部分有ICP备案，但服务器时常遭到查封；他们宣称自己为“爱心志愿者”，同时却收取着高额的代孕费；他们一方面辩解他们自己不违法，但选择隐身于网络后面，为自己颇具争议的身份苦苦挣扎。2007年中华医学会生殖医学协会的一项调查数据显示，已婚者中不孕不育者的比例从2000年的10%上升到现在15%20%左右，个别地区每8个家庭中就有1个家庭无法通过自然方式生育后代。代孕尽管争议重重，却是一些家庭的最后的途径。陈鸣代孕这门生意J南都周刊，2009（306）：19卫生部2001年3月8日颁布的人类辅助生殖技术管理办法对代孕持否定的态度，在此之前，我国无任何法律对其规范，完全处于放任自流的状态，而在2001年8月1日后所进行的代孕行为都是违法的。但我国的代孕现象并没有因此而消失，只是沉寂一段时间后又死灰复燃。依照我国法律的规定，行政规章只是司法的参考资料而不是必须遵守的规定。代孕涉及人类生育这一重大问题，以行政规章来对其进行规制，不仅在内容上难以涵盖所有的需求，而且法律效力比较弱，难以起到应有的制约和保障作用，这也必然直接影响着人工生殖的正当运用。卫生部的规章实施以来，代孕并没有得到很好的遏制，媒体报道商业性代孕的新闻不绝于耳，各种代孕中介的网站也在法律的边缘破土而出。基于行政规章的效力级别低下这一事实，急需通过颁布专门的立法规范代孕等人工生殖的问题，使代孕得到法律的有效规制。（三）代孕协议的滥用代孕技术实施过程中，代孕需求者与代孕母亲间极易出现纠纷。代孕母亲往往要与求孕者订立口头或书面的协议，而这一类协议并未被法律予以承认。由于怀孕、分娩属于生理行为，其间存在着很大的不可知性和不可控制性，因此在实施协议过程中，也存在着种种的争议，如对产下畸形儿时责任的归属、产下多胞胎时胎儿的归属等等。如果在此类问题上不能处理好，势必会对社会造成不利的影响。代孕协议作为引出代孕行为并保证代孕技术顺利实施的基础，在代孕过程中具有至关重要的作用。在代孕双方当事人意思表示一致的情况下，代孕合同是用来规定双方代孕期间权利义务的书面协议，其主要内容包括代孕母亲利用子宫孕育委托夫妻的受精卵或胚胎，并同意子女出生后由委托夫妻享有亲权，以及委托夫妻向代孕母亲提供代孕期间的合理费用补偿。闫晓辉代孕中的法律问题研究D辽宁：大连理工大学，2008但代孕协议的强意思自治性、缺乏法律的规制与强制规定的形式与内容，使代孕双方当事人出现滥用代孕协议的现象。代孕的费用通常是高昂的，这使代孕双方在经济地位上处于不平衡的状态。这种不平衡的状态导致在经济上占优势的一方能利用其经济优势迫使另一方签订不平等的协议，扩大经济优势方的权利和减少其应履行的义务，这严重地损害到另一方的利益。在这场经济实力的博弈中，占有经济优势的一方会出现滥用代孕协议的情况。为了保护代孕双方的合法利益和代孕子女的合法利益，代孕协议滥用的情况需要得到法律的抑制和规范。代孕作为一种新型特殊的民事法律行为，代孕协议有其自身的独特性，应全面考虑、谨慎立法合理规范引导代孕协议，在协议主体资格、记载事项、生效、终止及违约损害赔偿等方面应当予以特别规定，用以遏制代孕协议的滥用。（四）代孕行为的隐私权得不到有效的保护在代孕法律关系中，代孕相关信息的知情权和隐私权同时为每个权利主体所享有，在涉及的各方主体中，每个主体均有权利行使代孕隐私权和代孕知情权。而当一方行使知情权时，势必有可能造成另一方隐私权的抵制，二者之间的冲突的不可避免使二者都得不到有效的保护。我国的传统文化往往对不孕夫妇投以异样眼光，使其倍受舆论煎熬，家庭生活受到一定程度的影响，当不孕夫妇决定使用代孕技术生育子女时更会受到社会舆论的指责。由于代孕技术不同于传统的生育方式，委托夫妻与代孕母亲出于家庭、个人承受能力和社会舆论等方面的考虑，往往不愿意公开事实，以维护其家庭的稳定，尽量避免外界舆论对家庭生活的干扰。但代孕中公民有获取与自己有关的官方或非官方信息的权利，包括：委托夫妻知晓代孕技术及代孕母亲家庭、身体健康状况等方面信息的权利；代孕母亲知悉委托夫妻家庭、身体健康状况及自己代孕行为对生活可能产生的影响等信息的权利；代孕子女有了解自己出生方式、血缘关系等个人信息的权利。同这些知情权若没有得到限制而出现滥用的情况时，将会损害到代孕双方甚至其家庭的隐私权。我国暂时还没有出台相关保护代孕隐私权的法律，没有规范代孕隐私权和代孕知情权的权利平衡，在两权利相冲突的情况下，往往损害到代孕当事人的隐私权，所以不能有效保护代孕的当事人的隐私权。（五）代孕缺乏监管目前，我国生殖技术行政法共有六部。它们分别是：卫生部2001年2月颁布的人类辅助生殖技术管理办法和人类精子库管理办法、卫生部2003年8月颁布的人类辅助生殖技术规范、人类精子库基本标准和技术规范、生殖技术和人类精子库伦理准则以及科技部和卫生部2003年12月共同发布的人胚胎干细胞研究伦理指导准则。但上面六部法规都是由卫生部或联合科技部颁布的，属于行政规章，其效力从法理上说比真正的行政法律低，这是不利于应对突飞猛进的信贷生殖技术发展的。我国对生殖技术产生的法律问题认识较晚，因而立法的起步也较晚，并未能仔细考虑生殖技术带来的社会效应，在立法中许多问题都没有涉及到。万晴生殖技术的法律问题D江西：江西财经大学，2006从社会秩序和公共利益来看，代孕不单纯是私法上当事人之间的民事行为，而且也是应由国家行政权力干预的社会性行为。代孕应由谁来监管，监管什么，怎么监管，有什么监管措施等问题都得不到法律的规定，从而使代孕缺乏监管，损害到国家、集体和代孕当事人的合法利益。所以国家应设立专门的行政管理部门并以其为依托建立相关的监管机制。三、国外关于代孕法律问题的立法模式及其对我国的启示我国对于代孕的问题并没有明确的立法加以规制，从立法上属于空白状态。在立法模式方面的摸索需要学习国外的先进立法经验，再根据我国的实际情况加以分析利用，扬长避短，从出国外对代孕法律问题的立法模式对我国的启示，从而形成具备我国特色的代孕立法模式。（一）美国关于代孕法律问题的立法模式美国基于其联邦制的特点，以前没有制定专门的法律规范代孕。1973年通过的统一亲子法于2000年修订后，增加了对代孕相关问题的规定，承认代孕有长合法，并规定代孕子女的法律地位，代孕合同的效力由法院决定。但是该法也只是一个模本，是否被各州采纳由其自己决定。由于1973年的亲子统一法渐渐不能满足社会发展的需求，1988年8月美国州立法定委员会会议通过了人工生殖子女法律地位统一法，2002年美国再次修订统一亲子法，该法案对于代孕当事人要件、代孕合同相关问题、代孕亲子身份认定均有详尽规定。闫晓辉代孕中的法律问题研究D辽宁：大连理工大学，2008（二）英国关于代孕法律问题的立法模式英国的代孕立法一直走在世界前沿。英国政府成立的人类生殖与胚胎学咨询委员会，于1984年公布瓦诺克报告建议代孕契约应被视为非法并不能强制执行，而且对于营利性或非营利性的代孕中介机构应予以刑罚。1985年英国发生了史上首宗跨国商业借腹生子案“Baby Cotton案”，此案引发了众多社会争议，并促成英国政府于同年仓促出台代孕安排法，该法禁止商业性代孕和代孕中介，但是对于自愿性代孕和酬金给付予以合法化，反映了英国政府对代孕行为的消极不鼓励立场。鉴于代孕安排法立法上的不周全，英国1989年提出并于1900年实施的人工授精与胚胎法进一步明确了代孕的合法性，对代孕双方当事人的条件作出了明确的规定，并设立人类生殖与胚胎研究许可局进行相关管制，成立非营利性组织COTS作为代孕中介组织，是专门为受术代孕母亲和委托夫妻关于代孕的实施建议和心理支持。万晴生殖技术的法律问题D江西：江西财经大学，2006（三）德国关于代孕法律问题的立法模式德国于1980年就人工辅助生殖问题展开热烈讨论，1984年联邦议会成立基因工程学之可能性与危险性的特别调查委员会，并于1985年提出关于体外授精、染色体重组及遗传细胞治疗的报告书，该报告书成为日后立法的讨论基础。1986年联邦法务部委员会提出胚胎保护法草案，1991年德国实行胚胎保护法，该法目的在于通过对受精卵和胚胎的保护，维护德国对人性尊严与生命的保障，防止滥用人工辅助生殖技术。1989年修正后的收养介绍法规定禁止代孕行为，任何人不得居间介绍代孕行为，禁止发布代孕广告和宣传，违者将被给予刑事处罚，在亲子身份认定方面，当发生有人以代孕方式实施人工生殖时，则依照本法之规定，于子女出生后，交由委托夫妻收养。可见，德国通过法律对胚胎的尊重和保护，表达其禁止代孕的立场。闫晓辉代孕中的法律问题研究D辽宁：大连理工大学，2008（四）国外关于代孕法律问题的立法模式对我国的启示第一，立法规范的借鉴。从国际经验来看，美国、英国、德国、法国、俄罗斯和瑞典等国家都采用法律形式规范人工生殖问题。而我国仅以卫生部颁布人类辅助生殖技术管理办法这一行政规章来规制代孕等人工生殖问题。依照我国法律规定，行政规章仅是司法的参考资料而不是必须遵守的规定。人工生殖涉及人类生育这一重大问题，以行政规章来对其进行规制，不仅在内容上难以涵盖所有需求，而且法律效力较弱，难以起到应有的制约和保障作用，这也必然直接影响着人工生殖的正当运用。卫生部的规章实施以来，代孕并没有得到很好的遏制，媒体报道商业性代孕的新闻不绝于耳，各种代孕中介的网站也在法律的边缘破土而出。基于行政规章的效力级别低这一事实，建议学习外国通过颁布专门立法规范代孕的问题。第二，专业分析的借鉴。各国在制定代孕立法时，一般都会事先成立一个国家级的委员会，例如德国、英国和以色列等国家都事先成立一个国家级别的专门委员会，花费数年的时间来分析、论证代孕所涉及的伦理、医学和法律问题，并对各国立法进行收集研究，其组成人员是由来自各个专业领域的专家和实务工作者组成，能够涵盖代孕问题所涉及的各个领域。这一点非常值得我国借鉴。第三，审查机制的借鉴。日本生命伦理法草案规定生命伦理委员会每年对该法律的实施状况进行评价，法律实施三年后考察该法的立法现状，并将评价结果予以公布；加拿大的2004年法也设定了三年的立法审查期限。这种制度的意义在于最大程度地消解代孕等人工生殖技术可能造成的不利影响，及时地根据法律的实施状况来调整立法，使代孕这样高风险、易发生争议的立法处于公众、立法者和行政机关的严格监督之下。这种制度也能运用在我国，从而及时纠正立法中的不完善之处，并加以修正。第四，监督机制的借鉴。由于代孕协议在履行中存在较大的风险，容易发生纠纷，因此各国和地区均在其立法中设立了事前监督和事后监督相结合的较为严格的监督措施。如以色列、英国和加拿大都实施事前监督，事后监督这种模式主要为英国、美国和以色列所采用。我国如果未来开放代孕亦可以采用两种监督方法相结合的做法。四、解决代孕的法律问题的建议根据我国代孕法律问题的现状，从国外关于代孕法律问题的立法模式给我国的启示，再结合我国的基本国情与实际情况，我国对代孕的立法可以从宏观原则及微观制度设计上加以规范，以维护代孕当事人的合法权益，充分发挥法律的社会功能。（一）确定代理孕母及其子女的法律地位关于代孕子女的的法律地位，我国婚姻法没有作出明确具体的规定。婚姻法只规定了四类受法律保护的子女：属自然血亲的婚生子女和非婚生子女、属拟制血亲的养子女和继子女。黄春歌人类辅助生殖技术若干法律问题研究D广西：广西师范大学，2006代孕的亲子身份认定问题具有一定的复杂性，关系到代孕目的的实现，代孕子女的权益保护、成长环境及代孕中各方当事人的切身利益等问题。学界关于代孕子女法律地位的认定主要有四种观点：（1）血统说。此说认为供卵者即子女的遗传母亲为子女的法律母亲，法律不能曲解事实作出不同的认定。（2）子宫分娩说。持此说者认为既然分娩者为母亲是民法的传统原则，似乎没有必要因代孕母而改变。更何况代孕母承担怀孕生产过程的风险，也在婴儿出生前担负起大部分照顾重任，似乎没有理由否认其母亲地位。（3）人工生殖目的说。也叫契约说，此说认为根据代孕契约，双方在从事这种人工辅助生殖技术的过程以前，已经同意由提供精卵的夫妇为子女的父母，法律应当尊重当事人的决定。（4）子女最佳利益说。此说将人工生殖子女的父母认定为类似于离婚或未婚男女对子女监护权归属的争执，而由子女的最佳利益作为最终认定标准。万晴生殖技术的法律问题D江西：江西财经大学，2006血缘说是传统自然生殖体系下最有利的学说，其隐含了法律对医学、自然科学的承认。但若采用血缘说来确定亲子关系，会造成实践操作的复杂化。同子宫分娩说以代孕母为代孕出生子女法律上的母亲，这与传统自然生殖情况下及其他人工生殖情况下确定亲子关系的原则和价值相符合，但显然违背了代孕的目的受术夫妻因不能基于法律的直接规定而取得代孕子女的亲权，不得不通过复杂的收养程序来实现愿望。腾艳军代孕合法化研究以民法为视角D广西：广西大学，2008人工生殖目的说尽管充分体现了私法自治的法律精神，但我们注意到，身份法当中适用私法自治从来都有相当的限制，限制的理由主要在于维护社会公序良俗、遵守社会公德等。对于代理孕母子女法律地位的问题任由当事人契约约定而没有一点限制，这有违身份法上的一般原则。子女最佳利益说的价值在于，把婴儿当作社会的公益事物，而非父母的私有财产，国家为了保护这种公益事物而以公权介入私权领域，帮助代孕双方确定亲权的归属，这能最大化地保护子女的利益。但该原则并不适合我国，因若采用此说，则对每个代孕子女都必须由国家机关进行事后审查，来确定子女的最佳利益。这不但加大了审查机关的负担与成本，而且可能导致过度的事后审查，影响审查的品质，危害较大。对代孕子女亲子关系的认定问题，不仅牵涉到一个国家的法律制度、法律观念，还牵涉到它的社会意识、伦理规则等，纷繁复杂，想要找出一个满意的办法实在不易。基于代孕的目的和未成年子女合法权益的保护，我国应当突破传统民法对于父母身份的确定规则，通过立法明确规定代孕母所生的子女为受术夫妻的婚生子女。即在把分娩说作为法律原则性规定的同时，针对代孕的亲子关系创设一种特别的规则，直接规定受术夫妻就是代孕子女法律上的父母。同以法律赋予代孕子女婚生拟制地位，通过公权力介入私领域，对代孕行为的全程进行行政监管，同时把怀孕期间胎儿的利益保护纳入法律体系，既避免了人工生殖目的说私法自治带来的弊端，又综合了子女最佳利益说的优势，有利于代孕子女身份的确定及其利益的全面保护。闫晓辉代孕中的法律问题研究D辽宁：大连理工大学，2008笔者认为我国应设立一个监控代孕的行政部门，结合我国的基本国情和实际情况成立一个专家小组，结合各国对代孕亲子 关系的做法针对我国的国情、社会道德和善良风俗对代孕的亲子法律关系进行研究，从而制定出适合我国国情并符合亲子法律关系利益平衡点的法律法规来规范代孕。（二）代孕行为的法律规制代孕是具有合法性基础的，代孕生育是人类利用医学科技来实现生育权的方式，同时也体现了代理母亲基于身体权对身体器官的支配利益。当然，代孕会对社会道德及法律政策产生巨大的冲击，因而我们需要在结合我国国情的基础上进行合理的制度设计，对代孕的合理使用进行必要的法律规制。1.代孕形式法定化从代孕行为与金钱的关系方面考虑，应禁止商业化的酬金代孕，而仅允许无偿或合理费用补偿的代孕。如果生育与金钱挂钩，代孕行为商业化，则必然会出现部分妇女为收取酬金而出让自己子宫为他人生育孩子的现象，必然会侵犯妇女的尊严，降低其人格，这种形式的代孕是必须被禁止的。从代孕子女的遗传物质方面思考，只能允许与委托夫妻有血缘基因关系的胚胎进行代孕，且不得使用代理孕母的卵子。不孕夫妇之所以要以代孕方式而非收养等其他方式获得子女，是基于血缘关系的考虑。如果代孕子女与委托夫妻没有任何血亲关系，则完全可以以其他途径弥补不孕者的心理需求，且比代孕行为要安全和经济得多。而对代理孕母卵子的排斥，原因在于防止代理孕母成为代孕子女的“生母”，减少代孕子女交付过程中的纠纷。2.对代孕主体的限制为保障代孕双方的合法利益，法律应明确代孕委托夫妇和代理孕母都应具备的条件，以明确双方的权利和义务。对代孕主体的限制能有利于规制不法的代孕行为及其所造成的不良后果。（1）代理孕母的主体资格法律应当允许代孕生育的合理使用，但并不意味着任何妇女均适合做代孕母，法律应当对代理孕母的主体条件严格限制，以达到有效控制代孕的目的。代孕母应具备以下主体资格：第一，代孕母须具备完全民事行为能力，能够理解代孕的性质与法律效力，且代孕出于其自愿而非受胁迫等其他非法原因。第二，代孕母须有怀孕生育的经验，并且其生理上适合再次怀孕生育，对此标准的确定应依医学专家的观点并由医院出具证明。第三，代孕母在婚姻维持期间为别人代孕的，应当征得其丈夫的书面承诺同意，双方签字并经公证。许丽琴.代孕生育合理控制与使用的法律规制J河北法学，2007（7）：150-152（2）委托夫妻的主体资格为了有效控制代孕，防止代孕技术的滥用，委托夫妻的条件也应进行严格限制。委托夫妻应具备以下主体资格：第一，须委托夫妻中妻子因生理上的原因无法亲自生育或虽然可以受孕但若亲自生育会严重影响该妻子未来所出生的孩子的健康和生命。第二，委托夫妻须具备完全的民事行为能力，并能够理解代孕的性质和法律效力，双方完全自愿，一致同意选择代孕生育。第三，委托夫妻双方均能够提供符合遗传学优生要求的生殖细胞。第四，委托夫妻须持有生育证。第五，委托夫妻须具有抚养教育代孕子女的能力。同（三）代孕协议的形式要件及内容的法定性1.代孕协议的形式要件代孕协议必须经有关机关进行核准登记。经过核准登记的代孕协议具有法定的强制力，协议双方非经法定程序不得擅自变更或解除协议。这样既可以保障代孕子女的利益，又可以避免协议双方在孩子出生后发生亲权纠纷。胡廷松，汪琴代孕生育法律问题初探J佳木斯大学社会科学学报，2004（6）：222.代孕协议的内容为保障代孕协议的顺利履行，维护当事人尤其代孕母的合法权利，代孕协议中至少包括下列条款：第一，亲权条款。代孕母及其丈夫自始不对代孕子女享有亲权和监护权；委托夫妻自始对代孕子女享有亲权和监护权。第二，费用及报酬求偿条款。包括代孕母怀孕期间所有与代孕相关费用及代孕协议所约定的报酬。第三，协议终止条款。双方约定协议何时终止以及终止的事由。第四，隐私权条款。代孕双方约定何种代孕信息需要保密。第五，探视权条款。代孕母是否享有对代孕子女的探视权有双方自行约定。第六，堕胎权条款。若代孕严重影响到代孕母的自身健康，代孕母可以自行决定是否堕胎。第七，健康权条款。若代孕导致代孕母产生疾病等影响健康的后果，代孕母享有对委托夫妻的合理范围内的利益补偿请求权。第八，责任条款。代孕母中途拒绝接受人工受孕或无正当理由堕胎时，须返还健康护理费、代孕医疗费等由委托方已支付的费用，并丧失报酬请求权。许丽琴.代孕生育合理控制与使用的法律规制J河北法学，2007（7）：150-152（四）建立和完善代孕行为隐私权的法律保护市场经济体制的今天，人们对代孕生育的道德、伦理是非认识还存在诸多差异，为了维护代孕母亲的正当权益，保护代孕母亲的正常行为和代孕婴儿的健康成长，必须加强对隐私权的保护，严格保密原则，防止代孕母亲及代孕婴儿的身心健康受到伤害，法律必须从三个方面来加强防范。首先是为代孕婴儿保密，任何单位和个人永远不得向社会及其近亲属透露其为代孕的产物，保障代孕婴儿在成长过程中免受陈旧的道德观念的歧视，从而为其健康成长创造良好的社会环境和生活环境。其次是为代孕者保密制度，规定永久不得透露代孕者的姓名、身份及家庭住址，不得泄露代孕者为他人代孕的事实，以免给其以后的生活和工作带来不利影响。再次是制定委托双方姓名保密制度，未经委托双方书面允许，任何单位或个人无权公开透露代孕委托双方的姓名。最后是完善医护人员职业道德规范，用制度约束他们的言行，督促医护人员严格履行保密义务。由于人工生育技术一般是由医护人员来实施的，他们对人工生育的过程十分了解，对委托双方提供的各种隐私资料亦掌握得十分清楚，因此，为确保委托双方、代孕婴儿的隐私权免受侵害，提高人工生育医护人员的职业道德水平是当务之急，必须从法律上严格约束和强制其履行保密义务。 （五）设立专门机构对代孕进行审查监督从社会秩序及公共利益来看，代孕不单纯是私法上当事人之间的民事行为，而且也是应由国家行政权力干预的社会性行为。因此，为严格控制代孕的合理使用，国家应以相关行政管理部门为依托，设立一个统一的专门行政机关负责审核、批准和监督。凡未经该专门行政机关核准登记，任何医疗单位和个人均不得擅自进行代孕，违者将受行政处罚。徐继香，扬文心论代孕的合理使用及其法律调控J医疗法律，2003（3）：84专门行政机关的职责范围主要应包括以下几个方面：首先，保证操作技术垄断。我国应该建立提供代孕服务的医疗机构资格行政特许制度，即由专门行政机关依照法定的条件和程序授权许可，在一定行政区域内只能由一家医疗机构专门操作，并对操作人员进行统一的技术和职业道德上的培训考核，发给许可证书。聂虎成，陶辉代孕相关法律问题研究兼评我国人类辅助生殖技术管理办法第3条J江西广播电视大学学报，2005（1）：38除此之外，其他任何医疗单位和从业人员均不得提供代孕服务。其次，审核代孕双方的主体资格。需要建立特别的行政审查机关严格审查代孕母与委托夫妻是否符合法律所规定的主体资格。只有通过严格的审查才能保障代孕双方合法利益的实现，使代孕行为具有规范性。最后，审核代孕协议，确保代孕非商业化。代孕协议双方需要共同向专门行政机关提出申请。在审核申请时，要首先审查双方是否合格，再依照一定的标准审查代孕协议是否公平、合理，是否有商业化倾向。同协议被专门行政机关批准后才可发生法律效力。（六）确定代孕行为的立法原则鉴于代孕这种行为本身在道德和法律上存在争议，而人类生殖障碍疾患对代孕的需求会进一步增加，因此从长远看，通过立法绝对禁止这种技术应用并不能解决根本问题。面对新事物，与其全面禁止，还不如适当放开，这好比是大禹治水，与其堵之，还不如对其进行适当疏通。科学技术是循序渐进的，滞后与技术的法律的跟进，同样应当是循序渐进的，在法律体系落后于生育技术的情况下，我国立法者可以对世界各国法律的规定兼容并蓄，从我国文化传统，特别是社会、经济发展等实际需求出发，吸收外国法律中适合我国国情的有效经验，对这一块逐步开放，允许非商业的利他代孕行为，允许已婚且不能生育的夫妇通过合法途径借助这种手段进行生育，并通过合理的制度设计和明确的法律规范来确定双方的权利和义务，使行为合法化和规范化。对于代孕行为的立法应当遵循以下几个原则：1.社会效益第一原则对社会进步有效、对人类福祉增进有益的一切应当先于、高于、大于、重于个人的利益。凡对于社会进步有效、对人类福祉增进有益的技术都应努力发展它。按照生命伦理学的观点，科学技术要从长远利益出发，造福整个人类，它必须遵循“行善、不伤害、自主和公正”这思想国际公认的伦理原则。倪正茂生命法学探析M法律出版社，2005154代孕技术立法的社会效益第一原则正是为了整个人类的长远利益。虽然生命伦理只能解决认识层面的问题而无实际操作意义的法律手段的 认识基础，后者不可疏离与违背前者。但问题在与原则性的伦理观点，一深入接触具体的代孕技术问题，仍然可能众说纷纭，见仁见智。因此，有必要结合具体的代孕问题来审视正确合理的伦理观点是否被合理正确地具体运用，并得出科学的结论，达成科学的共识。社会效益的获取，必须顾及国情，没有不顾国情横行蛮干而取得最佳社会效益的。中国国土辽阔，幅员广大，民族众多，习俗复杂。习俗虽然不是法律，但也必须尊重。在代孕的法律调节方面也应该如此，所以确定代孕行为的立法原则首先要遵循社会效益第一原则。2.意愿自由原则在代孕过程中应当尊重当事人的意愿自由，必须向当事人充分说明他所面对的与医疗相关，与法律相关正面与负面的可能性影响，以使当事人做出自主的、自愿的抉择，这是实行意愿自由原则的前提条件。实施代孕技术的夫妇必须了解代孕技术的实施风险，从而在之情的基础上真正自愿。代孕技术毕竟是一项医学技术，在实施过程中并不能保证100%的成功。对于符合实施代孕技术生育的夫妇，在双方同意的前提下，应签订代孕协议，明确其权利和义务关系，特别是父母子女关系，才不至于影响各方的利益。万晴生殖技术的法律问题D江西：江西财经大学，20063.权利平等与义务必行原则实施代孕技术的夫妇必须了解代孕技术的实施风险，从而在之情的基础上真正“自愿”。代孕技术毕竟是一项医学技术，在实施过程中并不能保证100%的成功。同对于符合实施代孕技术生育的夫妇，在双方同意的前提下，应签订代孕协议，明确其权利和义务关系，特别是父母子女关系，才不至于影响各方的利益。代孕双方必须在代孕实施过程中要规定好双方的所享有的权利和应当遵循的义务，从而起到平衡双方权利与义务的作用。要从立法使代孕双方当事人享有平等的权利和履行相对的义务，使双方权利和义务得到完善的保护。4.隐私保密原则我国生殖技术和人类精子库伦理原则规定：凡使用供精实施的生殖技术，供