实践中BT项目面临的主要法律风险.doc

_中信五洲（天津）工程风险管理咨询有限公司行业洞察一一、BT模式的涵义3（一）BT模式的定义3（二）BT项目的法律特征3二、BT项目面临的主要法律风险4（一）建设方履约能力风险51、建设方的资质缺陷52、政府宏观政策形势的风险5（二）政府回购风险51、政府在投资控资方面的随意性52、政府优惠承诺不能兑现53、上下两届政府之间相互推诿拖延回购款支付时间6（三）市场风险6（四）建设风险6（五）利率风险7三、BT项目法律风险的防范7（一）建立健全相关的法律法规7（二）加强主体资格的审查和监督7（三）把好BT投资建设合同的签约关8（四）加强对监理的控制8四、小结8实践中BT项目面临的主要法律风险摘要：随着我国经济的进步和城市化水平的提升，城市的建设越来越重要。传统模式下，政府既是城市建设项目的投资者也是建设者，政府负担的融资压力巨大，因此，BT模式在我国应运而生。但是，BT模式在我国尚处在探索阶段，它会受到来自各方面的风险，本文从实践中探讨BT项目面临的主要法律风险。关键词：BT模式；法律风险；风险防范随着经济的发展，我国城市基础设施建设取得了巨大的成就，但是，仅仅依靠政府的资金投入来维持基础设施建设的方式越来越成为制约社会经济发展的“瓶颈”，为了解决基础设施建设的资金问题，BT模式在我国应运而生。一、BT模式的涵义（一）BT模式的定义BOT是Build-Own-Transfer（建设拥有转让）和Build-Operate-Transfer（建设经营转让）的简称。现在通常指后一种含义。BT是由BOT演变而来，即Build-Transfer（建设转让），即政府通过特许协议，引入国外资金或民间资金进行专属于政府的基础设施建设，基础设施建设完工后，该项目设施的有关权利按协议由政府赎回。（二）BT项目的法律特征 BT是一种新型、特殊的投资方式。作为一种新的融资方式，同其他融资方式而言，有其自身的法律特征：1、BT项目的法律性质BT特许协议的特殊性在于，它并不是单纯的政府对建设项目的批准书，而是在运作中政府主管部门授权私人投资者进行BT项目建设的协议。给BT特许协议定性，可以确定BT特许协议并不专属于平等主体之间的合同，不是行政机关为了特定的行政管理目标和履行行政职能而与相对人协商达成一致的协议。恰恰相反，BT特许协议的内涵和外延，早已突破了单一学科的局限，而扩及于或涉及到民事、行政、经济法等，形成了一种多门类、跨学科的边缘性综合学科。2、BT项目的主体 政府机构和民间的投资者是BT模式下的双方当事人，其中投资者大多数为外商企业，其中政府或代表政府的政府机构具有双重身份，既是一个与私人投资者或企业地位平等的伙伴，又是一个具体实施的监督者。3、BT项目的投资客体城市基础设施是城市生存和发展所必须具备的工程性基础设施和社会性基础设施的总称，是城市中为顺利进行各种经济活动和其他社会活动而建设的各类设施的总称。它对生产单位尤为重要，是其达到经济效益、环境效益和社会效益的必要条件之一。 作为BT标的基础设施，不同于其他的投资项目，属于社会公益事业，国家对其享有绝对的建设权。同时，又因BT涉及到本国使用者之利益，国家必须权衡国情和投资者利益两个方面，对其行使价格决定权及相应的管理监督权。4、BT项目的法律关系BT内容涉及投资、融资、建设、转让等一系列活动，当事人与参与人包括东道国政府、项目主办人、项目公司、项目货款人、项目原材料供应商、融资担保人、保险公司以及其他可能的参与人。因此，BT投资方式形成了众多当事人或参与人的纷繁复杂的法律关系。5、BT是合同的组合BT所涉及当事人的权利义务关系是通过合同确立的。其中包括贷款合同、建设合同、回购协议以及股东协议等。如某BT项目投资合同就包括定义与解释、工程、工程造价、工程实施责任、基础设施的建造、转让所有权、赔偿责任、文件和专利、不可抗力、保险、争议解决等20余项。二、BT项目面临的主要法律风险一般而言，BT项目业主的法律风险贯穿在BT项目整个过程中，具体包括以下几种：（一）建设方履约能力风险1、建设方的资质缺陷 在实际的招投标过程中，一些缺乏与工程等级相适应的资质的建设方为了取得投资建设的资格不惜伪造一些虚假的证书和资质，相关的负责人对此审查不严，势必造成项目工程授权给没有能力完成项目建设的投资商，造成不必要的损失。一般来说，BT项目都是投资较大的重要项目，建设方履约能力是建设工作顺利的基础和保障。2、政府宏观政策形势的风险投资者对其承建的基础设施建设制定相关的发展计划，在这一过程中，国家的宏观经济计划是必不可少的依据。然而，由于经济波动，有时会出台一些阶段性的政策。法律的制定又具有相对的滞后性，一旦没有相关法律的保护，投资者对承建BT项目的运行就会收到不利的影响。（二）政府回购风险1、政府在投资控资方面的随意性 维护本地经济的持续健康发展是政府的一大职责，为了履行这一职能，政府会加大基础设施建设，来保障经济运行过程中实现民生与经济的可持续发展。从现实情况看，一些政府只是以融资为目的，付款意识并不强。在部分经济欠发达地区，当地政府官员为了在任职期间体现其政绩，盲目采用BT模式引进外来资金投资建设当地项目，但这些地区的官员根本没有对回购金的支付做出合理的财政预算，有的官员甚至根本没有考虑到后续的款项支付，而是将付款的包袱丢给下一届政府。这些无疑加大了投资人的投资风险。2、政府优惠承诺不能兑现 政府为鼓励投资者以BT方式投资建设重大基础设施项目，开出相当优惠的条件来吸引投资人。在不影响政府的实质性利益和不严重违反法律或政策的前提下，考虑接受投资人的诸多条件并在合同中体现。但是，政府的支持度并非一成不变。一旦投资人的投资落地，在长达数年的投资周期内，政府支持度可能会由于种种原因出现不能预料的变化，若是遇上政府换届，则更容易影响承诺的兑现。3、上下两届政府之间相互推诿拖延回购款支付时间BT项目从立项审批到投资建设再加上回购，短则三五年，长则十年以上，在投资周期内遇上政府换届是再正常不过的事。所以，对BT投资人而言，较常遇到的风险就是前任领导不管或者说了也不算，而现任领导或推诿或借故挑剔，即使是已经结算审计完的项目有时也难逃此劫。此种模式下由于地方政府财政本身相当困难，财政无力负担巨额债务，迟延支付也就在所难免了。（三）市场风险在BT模式下，项目本身的经济性、适宜性调查与评估，项目建成后的经济效益和社会效益的调查与评估均由政府来承担，项目投资者一般不承担此调查与评估责任。但是，一项项目并不是短期可以建成的，在社会主义市场经济的制度下，经济效益和社会效益将发生怎样的变化是预料不及的。如果该项目是政府迫切需要建成并使其尽快发挥巨大经济效益和社会效益的项目，政府必然在回购资金上给予重点保障，政府如期履约的可靠度较高，则此项目的市场风险就相对较低，反之，如果该项目在建成后其经济效益与社会效益不能确定，那么，其市场风险就相对较高。（四）建设风险在建设方中标后，政府相关的负责人开始与建设方签订合同，但是即使双方充分协商，也难免会有疏漏之处，实施工程期间又常常发生不少未能预见的情况，有经验的承包商会借机扩大利润，其合法权利之一就是索赔。以低报价诱惑政府授予项目，一旦合同签订，便使尽心机，制造索赔机会，使工程的实际价格远远超出原先的投标报价。加之工程持续时间长，虽然在特许协议中规定了不得转包、分包的条款，但在现实生活中建设方的再分包、转包现象严重，由于对转包方、分包方的资质缺乏了解，致使工程的质量无法得到保障，在发生纠纷后，又由于相互之间的复杂关系，相互推脱责任，致使追究赔偿十分困难。（五）利率风险 BT项目的利率风险主要存在于项目的回购期。由于BT项目建设周期较长，加之金融市场利率波动较为频繁，回购期内，中国人民银行公布同期的贷款基准利率发生变化，可能导致投资方实际融资成本上升，并影响到回购方支付的回购款的金额，进而影响到BT项目的投资收益，形成BT项目的利率风险。三、BT项目法律风险的防范 针对上述问题，为了加强对BT项目的管理，提高BT项目的效益，减少项目业主的风险，应该采取以下手段进行科学的管理：（一）建立健全相关的法律法规BT项目的运行需要法律法规的保障。但是，国内还没有专门有关BT方面的法律法规，BT项目在实施过程中缺乏明确的法律依据，给项目实施带来了一些难度，通过特许协议的规定难免会有所遗漏和模糊。项目的双方在没有法律监督与保障的情况下，项目的进行难免会出现纰漏。建议相关部门加快立法步伐，尽早制定出与BT项目实施相关的专门的法律法规，使BT项目的实施更加规范，更加有章可循，为BT项目的实施保驾护航。（二）加强主体资格的审查和监督政府机关要加强对投资方主体资格审查，避免因监管不严，而使没有资质的投资方承建项目，造成损失。此外，政府机关还需要做好BT项目相关文件的编制工作，邀请一些法律、经济、技术等专家，公平的确立风险分摊原则，对项目进行充分的调研，在此基础上进行充分的论证，对相关的文件进行详细的分析，严格的审查建设方的资质。（三）把好BT投资建设合同的签约关为了降低政府不能正常回购BT项目给投资人带来的风险，投资人应认真审度与政府签订的BT投资建设合同。1、约定清楚明确的回购款结算依据和标准、回购款的支付条件和支付方式。2、明确回购金包括投资收益，由地方人大同意从地方财政预算中列支，并由地方人大出具相应决议等文件，以确保项目顺利回购。3、政府如作出优惠承诺，应当在合同中进行明确约定，并设定将投资节点与优惠政策落实相挂钩的条款。4、约定BT投资人特定条件下的退出权。5、设定具体明确的违约责任条款。（四）加强对监理的控制监理应是独立的第三方，是具有法人资格的机构，与施工单位以及材料供应单位不得存有隶属关系和其他利害关系，其职责是依据事实，客观、及时、有效地提出建议和解决方案。但是在现实的工程建设过程中，监理商与建筑商、材料供应商相互勾结损害业主的事件屡见不鲜，虽然法律对此情况有处罚规定，但是为减少不必要的麻烦，政府在委托监理商时应该对委托事项交代清楚，并对监理商的监理工作进行监督和控制，防止监理商与建筑商、材料供应商的相互勾结。四、小结BT模式是在加快城市基础设施建设的实践下产生的，BT模式的运用对当事人双方具有很大的作用。但BT模式在我国尚处于探索时期，难免会有不够完善的地方，这些制约着经济和社会的发展，不