司法考试国际法考点：国际私法的渊源.doc

司法考试国际法考点：国际私法的渊源 导语：国际私法的渊源是指赋予国际私法规范以法律效力的法律文件的表现形式国际私法的渊源有国内法渊源和国际法渊源国内法渊源包括国内立法、国内判例和司法解释国际法渊源包括国际条约和国际惯例 (一)国内立法 国际私法规范最早是在国内立法中出现的国内立法是国际私法最早的渊源无论在历史上还是在今天国内立法都是国际私最主要的渊源外国人民事法律地位规范冲突规范和国际民事诉讼以及仲裁程序规范都可见于国内立法之中但在这里我们主要讲冲突规范在国内立法中的表现形式和内容 1.冲突规范在国内立法中的表现形式(立法方式) (1)散见式即将冲突规范分散规定在民法典或其他法典的有关条款中在民法典或有关的单行法规中就某个方面的涉外民商事问题规定有关法律适用的规范称为“散见式”的立法方式 (2)专篇式在民法典或其他法典中列入专篇或专章比较系统地规定国际私法规范称为“专篇式”的立法方式 (3)法典式以专门法典或单行法规的形式制定系统的冲突规范称为“法典式”的立法方式 2.我国的立法 我国在立法上主要采取第一、第二种方法民法通则设专章(第八章)系统地对几种涉外民商事法律关系规定了冲突规范虽然并不全面和完备但已涉及到主要的民商事法律关系这一部分法规是大家在学习中必须掌握的不仅要熟记而且要会用不仅如此还要掌握最高人民法院关于民法通则司法解释中有关第八章的内容此外我国还采用“散见式”的立法方式在有些单行法规中规定相应的冲突规范目前包含冲突规范内容的法规有：中华人民共和国合同法、海商法、票据法、航空法、继承法这些内容也是大家在复习中不能忽略的近年的命题中已有这方面的题目出现 (二)国内判例 所谓判例是指法院可以援引作为审理同类案件依据的判决一国法院的判例是否可以成为该国国际私法的渊源在国际私法理论和实践中尚有争议 英、美等普通法系国家以判例法作为主要法律形式 我国作为成文法国家不承认判例可以作为法的渊源但在国际私法领域我们应重视判例的研究和应用并且我国在司法实践中也有大量的“司法解释”及“案例批复”出现总之这是一个在中国还没有完全解决的理论问题但有一点是肯定的就是如果大家在题目中遇到国际私法的渊源问题正确的答案应该包括“国内判例”不要因为中国是成文法国家而否定它同时要注意“司法解释”也是中国国际私法的渊源之一 (三)司法解释 (四)国际条约 国际私法的主要国际渊源是国际条约从其内容来说包括以下四大类公约： 例如1928年在哈瓦那签订的关于外国人法律地位公约、1930年在海牙签订的关于国籍冲突公约 1.关于外国人民事法律地位的公约 例如1928年在哈瓦那签订的关于外国人法律地位公约、1930年在海牙签订的关于国籍冲突公约 2.关于统一冲突规范的公约 海牙国际私法会议主要致力于国际私法统一化的运动在它的主持下制定了一系列的统一冲突法的公约如1985年的国际货物销售合同法律适用公约、1988年的死亡人遗产继承法律适用公约等我国是会议的参加国但目前没有参加任何一个统一冲突法公约所以公约的具体内容不在司法考试的范围之内但要知道此类公约在国际上是国际私法的一个重要渊源 3.关于统一实体规范的公约 如1980年的联合国国际货物销售合同公约、1958年的国际动产买卖合同所有权转移公约、1924年的统一提单的若干法律规定的国际公约、1969年的国际油污损害民事责任公约等其中有的公约同时也含有冲突规范这些公约有防范法律冲突产生的作用所以也是国际私法的一个渊源 4.关于国际民事诉讼和国际商事仲裁程序的公约 主要有：1965年的关于向外国送达民事或商事司法文书和司法外文书公约、1970年的关于从国外调取民事或商事证据公约和1958年的关于承认与执行外国仲裁裁决公约中国参加了这几个公约 (五)国际惯例 国际惯例是在国际交往中经过长期反复的实践逐步形成具有确定内容为世人所共知的行为规则构成国际惯例必须具备两个条件一是经长期普遍的实践而成为通例;二是必须经国家或当事人接受为法律国际私法中的国际惯例形成并应用于两个领域一是冲突法领域;二是实体法领域 1.冲突法领域 在冲突法领域各国在长期的实践中形成了一些共同的习惯做法如“不动产依不动产所在地法”合同中的“意思自治原则”、“场所支配行为原则”、“程序问题依法院地法原则”等当一国处理某涉外民事案件而无国内立法和国际条约的规定可资遵循时可以遵循这些共同的习惯做法例如曾经有过一个考题其内容是一个内地人在香港立了一份遗嘱同时处分位于内地与香港两地的财产本题是关于该遗嘱的效力问题继承人诉诸内地法院其中一个问题是法官应用什么法律来确定遗嘱的形式要件因为中国没有这方面的冲突规范许多学生不知道该怎样回答其实很简单中国没有规定可以适用“场所支配行为”这一国际惯例该遗嘱的形式要件可适用立遗嘱人的行为地法律也就是香港法律如果立遗嘱的形式要件符合香港法律的要求这份遗嘱在形式上是合法有效的该题目就是要考“场所支配行为”这一惯例的应用 所以大家在遇到一个具体案例要确定准据法时首先要考虑适用中国的冲突规范如果中国没有这方面的冲突规范可以考虑适用国际上的习惯规则来确定准据法(当然在考虑习惯规则之前还应考虑国际条约的规定但是国际条约的适用以一个国家参加该公约为前提而我国目前对于绝大多数冲突法的公约都没有参加所以站在中国法官的立场上确定规则时就简单多了不需要去考虑国际条约) 2.实体法领域 在实体法领域主要是指在国际经济贸易中适用的实体法惯例如1932年的华沙一牛津规则、2000年的国际贸易术语解释济法中予以掌握 关于国际条约与国内法在适用上的相互关系1986年中华人民共和国民法通则第142条规定中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的适用国际条约的规定但中华人民共和国声明保留的条款除外即所谓的“国际条约优先原则” 关于国际惯例在中国的适用民法通则第142条第3款规定了我国法律或者我国参加的国际条约没有规定的可以适用国际惯例即所谓的“国际惯例补缺原则”此外中华人民共和国海商法第268条、中华人民共和国民用航空法第184条作出了同民法通则第142条第3款同样的规定 考点提示 通过这一章的学习要求大家对国际私法这门学科有一个整体的了解读完这章后国际私法的主线和轮廓必须清楚本章的重点在于国际私法的调整对象及其涉外性(国际性)、法律冲突、以及四种规范和四个渊源难度不大主要是了解这门学科的概貌有的地方暂时读不懂不必深究细品可以放一放继续往下读随着学习的深入再回过头来思考有些基本问题自然就明白了 该章出题倾向于单选与多选 例题1：下列在我国法院提起的诉讼中构成涉外民事法律关系的有那些? A.发生在美国的犯罪行为因在我国发生结果而对犯罪嫌疑人追究刑事责任; B.中国公民和美国公民之间的婚姻关系; C.中国公民和德国公民之间的继承关系; D.在中国注册的中外合资经营企业甲和中外合资经营企业乙之间的合同关系 答案：B、C 解析：此题的考点是民事法律关系中的涉外因素要从主体、客体、法律行为与事实三要素中进行分析只要有一个要素和外国有联系就构成涉外民事法律关系“涉外因素”是判断涉外民事法律关系的关键在中国注册的中外合资经营企业是中国法人所以D不被选 例题2：我国法院审理民事案件时如果我国法律和我国参加的国际条约没有相应规定时法院可以： A.适用国际惯例;B.以权威学者的学说为依据; C.驳回起诉;D.适用与案件有关的外国法律 解析：考察考生对民法通则第142条的掌握 例题3：下列国际私法规范中属于间接调整的规范是： A.离婚适用受理案件的法院地法; B.联合国国际货