合同的附随义务.doc

合同的附随义务 合同的附随义务篇一：合同履行中的附随义务 合同履行中的附随义务 摘要：附随义务在我国合同法中其设立的目的在于一是促进实现主给付义务；二是维护对方的人身或财产利益。违反附随义务与违反给付义务一样产生违约责任。附随义务的内容包括通知、协助、保密和基于诚信原则而产生的其他义务。 关键词：附随义务 合同责任 诚信原则 一、附随义务的概念和特点 （一）附随义务的概念 附随义务是在法律无明文规定，当事人之间亦无明确约定的情况下，为了确保合同目的的实现并维护对方当事人的利益，主要是人身和财产利益，遵循诚实信用原则，依据合同的性质、目的和交易习惯所承担的作为或不作为的义务。这表明附随义务以当事人之间的合同关系为前提，以诚实信用原则为依据，其目的在于确保合同目的的实现，并维护合同当事人的利益；其内容也并非自合同关系之始就已确定，而是根据合同的性质、目的和交易习惯,随着合同关系的进展逐步得以确立的。 （二）附随义务的特点 附随义务具有以下特征：（1）附随义务具有从属性。由于附随义务的存在价值主要是使债权人的利益得到更好的实现，所以，在合同关系中附随义务居于从属地位。（2）附随义务具有不确定性。一般而言，合同义务分为法定义务和约定义务两种，而且这些义务在合同成立之初就已经被确定。但是，附随义务具有一定的特殊性，它并非自始确定，而是随着合同关系的进行，视具体情况要求当事人遵守一定的义务，以维护对方当事人的利益。换言之，附随义务不受合同种类和性质的限制，即无论任何类型的合同均可发生附随义务。此外，附随义务也不受合同是否有效存在的制约，在签约前、签约中和履约后的所有阶段都可能发生。 （3）附随义务具有法定性。合同法属于私法范畴，合同法中的大多数条款均属于任意性规范，当事人在不违反法律强制性规定的前提下，可以在契约自由原则的框架内自主决定合同内容，合同中双方的权利和义务的设定具有任意性；而附随义务则是基于诚实信用原则产生的，即使当事人双方在订立合同时没有约定，也不影响该种义务的存在，而且，此类义务一般情况下当事人也无权废止。 二、附随义务的种类及适用 我国合同法第60条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”从这一条可以看出，附随义务至少具有三个方面的内容，即通知义务、协助义务与保密义务。下面将分别阐述这三种义务以及其他附随义务。 1、通知义务。通知义务一般又称之为告知义务，它是指债务人负有对有关债权人利益的事项的通告使其知晓的义务。合同的履行及合同目的的实现，需要当事人通力配合，其中需要双方互通信息的情形，多有所在。如果依据诚信原则，当事人应当主动地通知对方，此时便可认为有通知义务存在。合同法中关于通知义务有很多明确的规定，例如：出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人；承揽人对定作人提供的材料，应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施；隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查；货物运输到达后，承运人知道收货人的，应当及时通知收货人；保管人应当按照约定对入库仓储物进行验收，保管人验收时发现入库仓储物与约定不符合的，应当及时通知存货人，等等。综合起来说，通知义务包括：说明义务，如出卖人在交付标地物时，应如实向买受人说明有关标的物的使用、维修及保养方法等；忠实义务，如代理人应及时向被代理人报告被代理事务的情况；瑕疵告之义务，如赠与有瑕疵物品时，应将标的物的瑕疵如实告之受赠与人；此外还有迟到告之义务、提存地点及其方式的通知等。 2、协助义务。协助义务又称为协作义务，指合同当事人应互为对方行使合同权利，履行合同义务提供照顾和便利，促使合同目的圆满实现。它要求当事人在缔约过程中承担协力义务；在履约中，当事人应当顾及另一方及其标的物的状况，最大限度地运用其能力和一切可以运用的手段实现对方的正当愿望，以利于合同的适当履行。合同关系终止后，当事人应当协助对方处理与合同相关的事务。例如：出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔的权利。承租人行使索赔权利的，出租人应当协助；承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。 3、保密义务。保密义务是指当事人一方对于知晓的对方的商业秘密或要求保密的信息、事项不得对第三人泄露。合同法第43条对此作了规定：“当事人在订立合同的过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”例如：受雇人在雇佣合同终止后，应当对雇佣人的商业秘密等情况负有保密义务；承揽人应当按照定作人的要求保守秘密，未经定作人许可，不得留存复制品或者技术资料。保密义务在技术合同中的地位显得尤为重要。保密义务是一种消极义务，只要义务人消极的不作为，而不要求义务人积极的作为。因此保密义务的履行通常不会给义务人带来额外的负担。 4、其他附随义务。 （1）注意义务。注意义务是对债务人在履行债务时的一般要求，即债务人应尽到如同管理自己事务的注意。债务人的注意程度因其地位、职业、判断能力及债务的性质而有所不同。一般而言，当事人应作一个善良管理人并像管理自己事务那样做到尽职尽责，以尽保护对方合法权益的义务。 （2）保护义务 保护义务是指在由于合同接触（准备交涉、履行、受领等）而有发生侵害对方生命、身体、财产的可能性的场合，对于诸此法益不予侵害的义务。附随义务中的保护义务，论其性质，实相当于侵权行为法上的社会安全义务，与给付义务的关系较远。保护义务与给付义务有着相当的独立性，例如：因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。保护义务在合同缔结阶段就可能既已发生，其违反可能构成缔约上的过失，而在合同存续和履行阶段，保护义务依然存在，且与合同缔结阶段的保护义务可以认定为具有连续性。其所要保护的法益，不是给付利益，而是相对人的维持利益或者固有利益。我国合同法第301条规定承运人在运输过程中，应当尽力救助患有急病、分娩、遇险的旅客，并且在审判实务中，也肯定了保护义务作为一种附随义务的存在。 四、违反附随义务的法律责任 违反附随义务，适用合同法第107条关于违约责任的规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。” 总之，合同附随义务既是履行合同的必要，又为我国合同法所认可。我们在合同的履行过程中不能眼睛只盯着合同中的权利义务，也要做到为实现合同中的权利义务而尽所应该做到的，本着诚信的原则，为合同的顺利履行创造必要的条件。合同的附随义务篇二：论合同法的附随义务 论合同法的附随义务 提交日期：2009/8/5 22:17:59 | 点击数：1542 | 评论：2 摘要 合同附随义务的历史溯源可以追溯至古罗马的诚信契约，但是自罗马法以来，合同附随义务并未形成有机的体系和得到应有的重视，长期以来只是以习惯法的形式存在。19世纪以后，随着诚实信用原则的运用日益广泛，人们开始意识到合同附随义务的存在，合同附随义务理论也开始形成和发展，甚至被立法所明文规定。我国合同法第60条规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”此条在理论界被普遍认为是关于附随义务的规定。 附随义务是大陆法系合同法上重要的法律制度。它从法定义务的角度对当事人履行合同义务的行为提出了更为周全而细致的要求，在促进给付的同时实现了交易秩序的稳定和对交易安全的保护。我国借鉴外国的理论和司法判例，在中华人民共和国合同法中对其予以规定。然而理论界对合同法上的附随义务尚缺乏系统、深入的研究。论文采用历史研究、比较研究、实证分析的方法，对附随义务产生和发展、附随义务的基本理论、法理基础、违反附随义务民事责任的归责原则、构成要件以及法律后果等进行了探讨，以期对司法实践中有指导作用，更期望对将来我国民法典的制定有一定的借鉴意义。 本文试图对合同附随义务作进一步探讨，全文一共分为七大部分组成，第一部分是引言，主要论述了当前附随义务理论和实务界中存在的问题。第二部分阐述了合同附随义务的产生及其法源基础。本文认为其法理基础是诚实信用原则。第三部分论述了附随义务的概念和特征，第四部分并详细说明了附随义务的几个具体形态，有注意义务、通知义务、保密义务、保护义务等。第五部分，通过与主给付义务、从给付义务、不真正义务的比较和辨析，进一步明确附随义务的含义及其作用。第六部分是对违反附随义务的归责原则、责任构成要件以及法律效果进行探讨。指出违反附随义务的归责原则应当为过错责任原则。另外也对违反附随义务时违约损害赔偿和合同的解除等问题进行了有价值的探讨。第七部分是结论。 关键词：附随义务 诚实信用 保护 Abstract Collateral obligation of contract can be traced to the good faith contact of Roman. But it doesnt form its system and receive enough attention, so for a long time it has been existing as a costuming law, since 19th century, with the wide application of “the good faith”, people especially the theorists, became to recognize the existence of collateral obligation of contract, and the theory of it gradually forming and developing, whats more, some states has make it as a legally enforceable provision. It is presumed in the Chinese Contract Law,“the people should follow the good faith and perform the informing duty, help duty, keeping secret duty and so on，according to the quality purpose and custom of contract.” And this provision is called collateral obligation by the most of the professionals. Collateral obligation which requires that contracts should be fulfilled more carefully in the form of legal obligation is an important one in the continental contract system, and it plays a very important role in the transaction order-keeping and security-defending respect. And it is stipulated in Chinese Contract Law with reference to foreign theories and judicial cases. But studying in this field still lacks systematism and deepness. My thesis adopts historical, comparative and practical analyzing methods. Proposals are made so as to be able to guide the judicial practices and to be referred to legislating Chinese Civil Code, with approaching its origin and development, its basic theory, principle of imputation, constitutive requirements, and harmonization. Key words: collateral obligation good faith protection 目录摘要 Abstract 目录 第1章 引言 1.1 选题背景及意义 1.2文献综述 1.2.1附随义务的界定和特征 1.2.2附随义务的法源 1.2.3附随义务与其他合同义务的区别和联系 1.2.4附随义务的价值论 1.2.5附随义务的种类 1.2.6违反附随义务的归责原则 1.2.7违反附随义务的责任 1.3 研究方法 1.3.1总体的研究方法 1.3.2具体的研究方法 1.4 论文结构安排 第2章 附随义务的法理基础 2.1附随义务与诚实信用原则 2.3附随义务与合同法的历史发展 2.4 附随义务与交易安全和交易效率 第3章 附随义务的概念和特征 3.1附随义务的概念 3.2附随义务的特征 第4章 附随义务的具体形态 4.1注意义务 4.2通知义务 4.3保密义务 4.4保护义务 4.5其他的附随义务 第5章 附随义务和其他合同义务的区别 5.1附随义务与主给付义务的区别 5.2附随义务与不真正义务的区别5.3附随义务与从给付义务的区别 第6章 违反附随义务的民事责任 6.1违反附随义务的民事责任性质 6.2.2 关于归责原则的部分立法例 6.2.3 我国法律对归责原则的规定 6.2.4 违反附随义务应适用过错责任原则 6.3违反附随义务民事责任的构成要件 6.3.1、违反附随义务的行为 6.3.2、行为人具有过错 6.3.3、债权人固有利益受到损害的事实的客观存在 6.3.4、违反附随义务的行为与损害事实间存在因果关系 6.4违反附随义务的救济手段 6.4.1、损害赔偿 6.4.2、解除合同 第7章 结论 参考文献 致 谢 第1章引言 1.1 选题背景及意义 本文的选题来源于现实中笔者曾接触过的一个真实案例：刘某于2003年3月18日因交通事故而导致骨折，进入北京某著名医院接受治疗。2003年3月20日医院为刘某进行了一次骨折手术前例行全身检查，检查结果显示刘某的肾功能某些指标明显不正常。但医院没有将刘某肾功能指标有异常的情况通知刘某及其家人，此后也没有再对刘某进行任何肾功能方面的检查和治疗。2003年3月22日，医院为刘某做了骨折治疗手术，手术进行的比较顺利，术后康复也比较好。2003年6月16日，刘某在骨伤基本康复的情况下办理了出院手续。此后的几个月内，刘某基本上是每隔半个月去医院进行一次例行检查。在此期间，刘某多次向医院医生诉说有头痛、视物不清等症状（事后证明，这些症状都是肾功能衰竭的临床表现），可是医院始终没有对上述情况引起足够的重视。直到2003年9月刘某因为症状过于严重而转向眼科、心内科等进行检查。检查结果显示，刘某是肾功能衰竭，已经发展进入到尿毒症时期。为此，刘某以医院没有把2003年3月20日的体检结果中肾功能已经不正常的情况及时告知其与家人，从而错过了治疗的最佳时期，致恶化为难以治愈的顽疾，给本人和家人带来巨大痛苦和沉重的经济负担为由，将该医院诉至法院，要求医院赔偿其治疗费、误工费、精神损失费等共计60余万元。 那么，医院是否应当承担赔偿责任，笔者询问过所认识的律师、民法方面的老师和同学，众说不一。有人认为，医院不应当赔偿，因为医院没有告知义务，肾功能异常不属于骨折手术的治疗范围，它只是骨折手术前例行的检查项目之 一。既然骨折手术治疗成功，医院已经尽到了治疗义务。刘某肾功能的异常，应由刘某另行就医治疗。也有人认为，医院在对刘某进行骨折治疗的同时，既然发现了其肾功能异常，就应当对其进行告知。因为，合同的当事人所应承担的义务不仅仅限于当事人明确约定的合同义务（即本案中刘某与医院之间医疗服务合同中的骨折治疗手术），在合同的给付义务之外，合同的当事人还应当承担一些附随义务（如本案中刘某肾功能异常虽与骨折手术没有直接联系，但医院在查知之后应该指标不正常的情况向其或家人告知并加以解释）。那么，医院在为刘某进行骨折手术前的例行全身体检中发现肾功能指标不正常，是否有义务将此情况告知刘某？如果医院有这个义务的话，那么它是一种什么性质的义务？医院违反这种义务后应当承担怎样的责任？这种责任的归责原则是什么？这些实践中产生的问题，都是笔者选择这一课题研究的动因。 1.2文献综述 1.2.1附随义务的界定和特征 对附随义务的界定，目前还没有形成一个具有权威性的统一，从台湾一些学者的分类来看主要有如下几个：（1）认为主给付义务以外的义务通称为附随义务，而其间不再做类型的分类，这种是采最为广义的附随义务的见解；（2）认为合同主给付义务之义务，称为附随义务，而附随义务又可分为独立的附随义务和非独立的附随义务或者称给付相关的义务及其他行为义务；（3）在主给付义务之外的义务中再作细分，分为从给付义务和附随义务。这种分法被认为是采用了狭义的附随义务观念。我国国内的学者对附随义务观点主要有以下几点：（1）从合同的谈判、订立、生效和结束的角度，有人认为附随义务存在与合同法的各合同的附随义务篇三：附随义务与合同履行案例 案例1：就餐时丢了自行车 饭店有保管附随义务 2003年10月的一天下午，朱某与朋友一起到许某经营的阳光快餐店就餐，朱某将自行车停放在快餐店门外。进店后，朱某对营业人员说： 我的自行车在店外面，请照看一下。 营业员说， 我很忙，怕看不过来啊。这样，我给你一把锁，你把车子锁牢一些吧。 因为吃过饭要赶着上班，朱某就没再多想，将自行车停放在饭店门口，加锁之后，就进饭店吃饭去了。可是，当朱某吃完饭出来时，却发现自己的自行车不见了。朱某急得不得了，赶紧找到店老板许某，要求赔偿自己价值400元的自行车一辆，而许某却认为， 我只管经营饭店，并没有看车的义务。你的车丢了，我的车锁也丢了，我不让你赔车锁就算不错了。 因此，拒绝赔偿。双方发生争执。无奈的朱某最后只好诉至法院。 肖月：快餐店老板许某应不应该承担朱某自行车丢失的赔偿责任呢？为什么？ 黄淑华： 许某负有保管朱某自行车的附随义务。 朱某的真实目的是去快餐店用餐，而不是去保管一辆自行车，许某则通过向朱某提供恰当、周到的服务获取一定的报酬。基于此，许某与朱某之间建立的是一种消费合同关系。根据合同法理论，合同当事人所负义务分为给付义务和付随义务，给付义务又分为主给付义务和从给付义务，所谓主给付义务，是指合同关系中所固有、必备的，并用以决定合同类型的义务。所谓从给付义务，是指依附主给付义务而存在、具有补助主给付义务功能的义务。朱某的主给付义务是向许某支付用餐价款，许某的主给付义务是向朱某提供快餐及周到服务。而许某在收款后，开具正规发票则应视为从给付任务。所谓付随义务是指依据诚实信用原则而在合同当事人之间产生的通知、协助、保密、保管、保护义务等义务。合同法第六十条规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。根据该条规定，在消费合同中经营者负有保证消费者随身携带财产不受损失的附随义务。同时，合同法采取严格责任原则，即不管主观过错程度如何，只要当事人非因不可抗力不能履行合同义务，即应承担违约责任。依前述分析，可以肯定许某负有保管朱某自行车的附随义务，虽然这种保管是无偿的。在自行车非因不可抗力丢失的情况下，不管许某主观是否存在过错，均应承担赔偿朱某自行车损失的违约责任。 有人认为，朱某没有将自行车停放在许某的营业场所内，许某不应承担丢车责任，这是不正确的。快餐店门外是否是营业场地应结合交易习惯来确定，而不能以其权属性质来确定。一般情况下，消费者去快餐店就餐，习惯将自行车停放在快餐店门口不远的地方，而经营者也认可了这种停放办法。因此，快餐店门外近距离范围内应当视为经营者营业场所的拓展和延伸，经营者不能以此范围属公共场所而推卸责任。 案例2 临产孕妇因发烧被送往医院治疗，不料第二天凌晨走失。三天后在野外发现尸体，死因不明。法院以医院未履行附随义务而判决医院承担相应赔偿责任。 孕妇走失死亡,日前，南阳市中级人民法院对一起奇特的医疗服务合同纠纷案作出终审判决，判令桐柏县某医院承担违反合同的附随义务赔偿走失病人父母损失元。 年月日，桐柏县某医院应患者的要求，派急救车将已过预产期近个月的孕妇张克静及其陪护亲属王某接至医院，并办理了住院手续。 月日凌晨时，王某见张克静去厕所后没有回病房，就到厕所寻找，并告知了值班医护人员。随后，王某四处寻找，但一直没有找到。当天下午时，王某为张克静办理了出院手续。月日，张克静父母得知张克静失踪的消息后，打报警，并在桐柏县电视台发布寻人启事。然而，不幸的事情还是发生了。月日下午，桐柏县固县镇派出所接到报案，在一块玉米地里发现了张克静的尸体。死者衣着完整，身上未见明显外伤。桐柏县公安局认定死者死亡的时间应在月日时左右，死亡原因不明。得到噩耗后，张克静的爱人及张父张母痛不欲生，他们认为，医院在张克静走失后态度漠然，既没有组织人员寻找，又不打电话报警，应对张克静的死负责。医院认为，医院没有权利限制病人的行动自由，且患者走失及死亡的原因不明，医院拒绝承担任何责任。双方最终对簿公堂。 医院被判担责 桐柏县人民法院经审理认为，张克静生前在被告处就诊，与被告之间形成了医疗服务关系，被告有义务对患者采取正确、有效的诊疗护理措施，因被告在护理和安全管理方面存在疏忽，导致张克静从医院走失后死亡，应当承担一定的民事责任。 张克静作为完全民事行为能力人，擅自于凌晨离开医院，对造成自己死亡亦有一定过错，原告应自负一部分责任。原告请求赔偿理由正当，但其请求赔偿数额过高，本院应予部分支持，遂依照合同法、民法通则的有关规定，判决被告赔偿原告医疗费、公告费、交通费、丧葬费、被抚养人生活费的；另赔偿原告精神慰抚金万元，共计元。 桐柏县某医院不服一审判决，向南阳市中级人民法院提起上诉。 南阳市中级人民法院认为，张克静生前与上诉人桐柏县某医院构成了医疗服务合同关系，根据合同法第六十条之规定，当事人除应当按照约定全面履行义务外，还应遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的履行其他附随义务。我国现行合同法律未规定违约责任包括精神损害赔偿，故本案原审判赔的精神慰抚金无法律依据，遂变更原判为被告桐柏县某医院于本判决生效后日内赔偿原告张传名、马秀兰损失元。 说法之一 附随义务要履行 卢国伟（南阳市中级人民法院法官）： 合同当事人必须履行合同约定的义务，然而，在履行合同中，甚至合同终止后，当事人还必须履行合同没有约定的义务。这种义务就叫附随义务。 附随义务是针对合同主义务而言的，是指合同虽然没有约定，但根据合同的性质、目的和交易习惯，在合同的订立、履行以及合同终止后，基于诚实信用原则，应当履行的义务。我国合同法第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”该条款中所说的通知、协助和保密等义务，就是当事人履行合同时的附随义务。 本案中，患者张克静到桐柏县某医院就诊，两者之间形成了一种医疗服务合同关系。医院为张克静提供优质医疗服务、张克静支付医疗费为合同的主义务，确保患者安全为合同的附随义务，同样不得违反。桐柏县某医院门卫违反了该院住院病人凭医生签字方可出入医院的规定，在张克静没有取得医生许可的情况下，即让张克静在凌晨走出医院，在对住院病人管理上存在过失。特别是在张克静的陪护亲属告知张克静走失后，医院没有采取报警等有效寻找措施，错过了挽救张克静生命的最佳时机，明显违反了附随义务。 说法之二 违约性质明显 卢国伟：本案中，医院的行为是构成违约还是侵权，直接关系到对行为性质的认定和赔偿数额的确定。一般情况下，只有在侵权行为发生以后，行为人与受害人之间才形成一种侵权损害赔偿关系。违约一定要有一个前提，就是说双方必然存在着一定的合同关系。 附随义务即合同当事人依合同主义务所产生，是一种约定义务，违反附随义务应视为违约。我国合同法第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，原告即以医院违约提起诉讼， 一、二审法院也以违约之责判令被告承担了违约责任，判决是正确的。 说法之三 精神赔偿无依据 陈鉴（南阳市中级人民法院法官）：本案值得关注的一个问题是二审法院撤销了一审判决的精神慰抚金万元。根据我国民法的一般理论，精神损害赔偿应该有法律依据。立法上，我国对精神损害的赔偿限定于特定的范围。 年月日施行的最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释规定，侵害生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权、隐私权、其他人格利益以及亲权、亲属权、特定的物而导致精神损害的，应予赔偿。此外，道路交通事故处理办法规定的死亡补偿费、产品质量法规定的抚恤费、消费者权益保护法规定的残疾赔偿金与死亡赔偿金、国家赔偿法规定的死亡赔偿金，在性质上均视为精神损害赔偿范畴。不难看出，上述规定均属于关于侵权责任的规则。在违约责任方面，我国迄今没有明确的给予精神损害赔偿的规定。违约损害赔偿应当是违约的一方在缔约时应当能够合理预见到的损失，才应该赔偿。精神损害赔偿显然无法准确预见到，因而不适用精神损害。本案中，医院违反了合同的附随义务，承担的是违约责任，所以二审法院没有支持原告主张精神损害赔偿的请求。 案例3实际履行是合同履行的基本原则 (一，机器设备不需要登记，因此原合同已经生效：二，冷库明知道已经卖给他人，因此，不使用善意取得制。所以最终的所有权归果品厂。) 案情 某罐头厂有两台闲置的机器设备要处理。某果品加工厂听说后,即到罐头厂联系购买事宜。双次协商后,签订了合同。规定,果品加工厂以15万元的价格购买机器设备,合同生效后十天内果品工厂到罐头厂付款提货,任何一方违约须承担2%的违法金。 某冷库也听说罐头厂要处理两台设备。冷库正需要，且价格便宜,也派人到罐头厂洽谈购买。但迟了一步，设备已卖给了果品加工厂。冷库考虑若购买新的设备要花上近三倍的价格,见设备未运走,机不可失，就对罐头厂说,愿以20万元的价格购买该机器。罐头厂见有利可图,便与冷库签了同样的合同，只是价格高了,并要求冷库尽快来人付款提货。第三天即派车来提货,不巧这一天果品加工厂也来提货。双方互不相让,均有合同为据。罐头厂自觉理亏,对果品加工厂说愿支付违约金,合同就不再履行了。但果品加工厂坚决不同意,一定要机器设备，罐头厂与冷库联合强行让冷库将设备拉走,对果品工厂置之不理。于是,果品加工厂向法院起诉,罐头厂履行合同,支付违约金。罐头厂表示愿意承担违约责任,支付违约金,但履行合同已不可能,设备已经卖掉。法院受理后,将冷库列为第三人,一同参加审理。 问题 合同当事人能否以支付违约金为由拒绝履行合同？ 答案与分析 合同订立后,双方当事人均要及时、正确地履行合同。实际履行原则是合同履行当中应坚持的重要原则。该原则要求合同当事人严格按照合同规定的标的来履行,不得擅自用其他的标的来代替，也不得用违约金、赔偿金代替履行,除非法律和同另有规定。标的是合同的必备条款,没有标的的是不可理解的。在合同订立后,标的就己特定化、具体化。合同的履行即以此特定的标的为基础,如果情况发生变化,需要改变标的的,应双方协商一致，任何一方擅自改变标的均是违约行为。 违约金是法律规定的或双方约定的在一方当事人违约的情况下给予守约方的一定数额的货币。在当事人违约时,无论是否造成损失,均应支付,但不是说合同违约方支付违约金后就可不履行合同了。违约金只是对于违约行违约反合同的行为所给予的惩罚和对于守约方因违约行为为而造成损失的补偿,不影响原来合同的效力。既然原合同仍然有效,当事人自然还要继续履行合同，以实现合同订立的目的。除非违约方的行为已使合同根本无法履行，或者守约方不再要求违约方履行合同。 本案合同的标的两台机器设备,只因被告罐头厂谋求更高的价格而不想履行原来的合同,转卖给了第三人,意图用支付违约金的办法代替履行合同的标的。因为违约金与转卖的利益相比要少,而第三人明知被告已与原告订了合同,却出高价诱使被告将机器设备转卖于他,被告与第三人的串通行为已损害了原告的利益,因此,他们之间的合同是无效的,双方均应对此负责。故被告需归还第三人的设备款,第三人需归还机器设备。双方的损失各自承担。原告与被告签订的合同是合法有效的,应予支持。被告擅自违约转卖合同的标的,应承担全部责任。在原告要求继续履行合同的情况下,被告应继续履行合同。被告交付机器设备,原告支付贷款,又鉴于被告的违约行为,根据合同的规定,还应支付违约金给原告。 案例4（加害给付）原告与被告于6月23日签订了玉米籽兑换胡麻饼的易货合同。合同签订后，原告先后向被告提交玉米籽84980千克，被告未提出质量异议，并换取被告的胡麻饼54370千克。原告经与其他饲料配比饲喂奶牛后，未发现异常。同年12月21日，原告再次从被告处兑换胡麻饼12400千克（177包）。12月22日午间，原告当班工作人员将其中的18包分发给各养牛队，按正常配比饲喂奶牛，各队于12月23日早晨均出现了奶牛中毒现象。原告当即通知了市动物检疫站、畜牧兽医工作站及被告等，其派员到事故现场，解剖死亡奶牛，勘查、分析事故原因，检查剩余的159包胡麻饼，发现其中29包系菜籽饼，外包装无标签，而且形状、颜色各异；有关技术人员初步认定此次奶牛中毒事故系菜籽饼中毒。 此次奶牛中毒事故，共造成6头奶牛10头犊牛死亡，死胎、流产7头，两头淘汰，直接经济损失45439.80元，为死牛尸体、清库等支出的费用及因奶牛中毒造成隐性流产、推迟产奶期等原因，造成间接损失21440.80元。 （二）几种不同的观点；一审法院认为：本案是一个合同责任的纠纷。合同双方建立的“玉米籽兑换胡麻饼”的易货合同是有效的，原告适当履行了合同规定的义务，而被告未能按照合同规定提供胡麻饼合格产品，而提供了不合格的菜籽饼，属于违约行为。因此，被告应承担不履行合同的违约责任，对原告因此而遭受的经济损失应予赔偿。由于被告违约提供了质量不合格的产品，并已造成危害，对原合同未履行部分已无履行之必要，应予解除。 另一种观点认为：本案是一起合同责任和侵权责任竞合纠纷。原告、被告之间签订了一项以玉米籽换胡麻饼的易货合同，但被告提供的胡麻饼中混进部分菜籽饼，且交货品种繁杂，难以辨认，这是合同标的物的质量问题，属于合同责任的范畴。同时，标的物质量不符合合同的约定，造成了原告的奶牛死亡等严重后果，又构成了产品侵权责任，可以适用有关产品责任的规定。 我认为，本案是一起合同责任与侵权责任竞合的纠纷，更确切地说，本案是一起加害给付的纠纷。所谓加害给付，是指债务人实施了违反合同债务的行为，且此种行为造成了债权人履行利益以外的其他权益的损害，加害给付具有如下几个特征： 第一，债务人的给付即履行行为不符合合同的规定。加害给付只能在履行有效合同义务的过程中发生，也就是说，合同已经成立并生效，债务人根据有效合同实施了履行行为，但此种履行行为不符合合同的规定。如果合同不能成立或应被宣告无效，或被撤销，在此情况下，只能产生不当得利的返还责任与缔约过失责任，而不产生加害给付责任。还应当看到，加害给付的主体只限于合同关系的中的债务人，即只有当债务人实施的不符合合同规定的履行行为造成了对债权人的损害时，才有可能造成加害给付，如果是合同关系以外的第三人实施一定行为造成对债权人的损害，则构成侵权行为。在本案中，双方签订了玉米籽兑换胡麻饼的易货合同，合同内容是合法有效的，双方均应依据合同履行义务，但因为被告的过错，致使给付的胡麻饼中菜籽饼的有毒成分含量超过正常标准，从而表明被告虽然实施了履行行为，但此种履行完全不符合合同的规定。 第二，债务人的不适当履行行为造成了对债权人的履行利益以外的其他权益的损害。所谓履行利益，是指在债务人依据合同规定履行时，债权人从中所得到的利益。如依据合同交付合同的标的物，或交付价金等。在债务人未依合同的规定履行时，债权人依合同本来应该得到的利益，因为债务人不履行或不适当履行而没有得到，这就是履行利益的损失。法律对履行利益的保护实际是为了保护合同在严格履行情况下获得的全部利益。 所谓履行利益以外的其他利益，学理上称为固有利益或维护利益，是指债权人享有的不受债务人和其他人侵害的现有财产和人身利益。此处所称的现有财产是指履行标的物以外的财产，或称为履行利益以外的财产利益。所谓履行利益以外的损失，在产品质量法第29条中称为“人身、缺陷产品以外的其他财产损害。”它是指因提供的产品和劳务的瑕疵而使债权人遭受了人身伤害和给付标的物以外的其他财产损失。在本案中，原告、被告双方依据合同的规定给付合格的玉米籽和胡麻饼就是双方依据合同所享有的履行利益；原告的奶牛和其他财产，就是履行利益以外的其他财产利益。在本案中，被告给付的胡麻饼中菜籽饼约有毒成分含量超过了正常标准，不仅使原告未能获得履行利益，而且该胡麻饼造成原告喂养的奶牛中毒，从而使原告遭受了履行利益以外的其他损失，由此表明被告的不适当履行行为已构成加害给付。第三，加害给付是一种同时侵害债权人的相对权和绝对权的不法行为。债权人享有的履行利益实际上是债权人享有的债权，它是一种相对权，并应受到合同法的保护。而债权人享有的履行利益以外的其他利益，主要是债权人享有的绝对权，它应受到侵权法的保护。在本案中，被告交付不合格的胡麻饼已构成违约，并使原告享有的债权未能实现，被告交付的不合格胡麻饼造成原告的奶牛死亡和遭受其他财产损失，显然已侵害了原告的物权和其他权益，因此被告实施的加害给付行为同时构成违约和侵权，并应导致违约责任和侵权责任的同时产生，据此可见，加害给付是产生违约责任和侵权责任竞合的主要原因。 在本案的处理上，一审法院认为，本案主要是合同责任纠纷，据此判决被告应承担违约责任。此种观点不无道理。因为在许多加害给付的案件中，适用合同责任可能