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私权的分析与建构王 涌 主持人：程啸（中国人民大学民商法学博士研究生）主持人：我们今天晚上的民商法前沿论坛讲座现在正式开始。今天我们很荣幸的邀请到了中国政法大学副教授、民法学博士王涌老师来给我们进行讲演，他今天晚上讲演的题目是民法的分析法学基础。下面请让我们以热烈的掌声欢迎王老师的讲演。王 涌：非常高兴能到人大和大家交流民法与分析法学的一些想法，今天晚上我所讲的主要是我博士论文的一些观点：私权的分析与建构民法的分析法学基础。那么我为什么要写这样一篇博士论文呢？这就要回到我在南京大学读硕士的时候、在我学民法的时候的一些感受。当时学物权，我产生了很困惑，物权的类型特别的多，有所有权也就是自物权，还有用益物权等他物权，权利发生冲突的时候如何解决，等等问题。那时候我就觉得权利的形态是非常繁复的，所以那时候有一个直觉，也就是在所有的民事权利背后应该有一个统一的理念结构，这样一种结构可以用来解释所有的权利形态，能够帮助我们理解它。当时有这样一种直觉，但是却找不到理解的路径。那么后来呢在读沈宗灵老师的关于霍菲尔德的法律概念的比较研究这篇论文的时候，觉得豁然开朗。那篇论文是发表在中国社会科学，是九十年代初期的一篇文章。但是说实话呢，在读那篇论文的时候几乎没有读懂，因为他所提到的霍菲尔德的一系列概念我觉得像天书一样。但是我从他这种非常简洁、系统、优美的形式，我感觉到这是一个方向，我那个时候就下定决心要读懂霍菲尔德。但是读硕士的时候时间已经非常紧张了，根本没有时间去研究，所以我的硕士论文只是写了一个公司法的论文。1996年考到中国政法大学读博士学位，在一年级的时候选定研究方向，那个时候我就下定决心，我要写关于权利分析的一般理论。实际上政法大学民商法的传统是比较倾向于实务研究，在我以前的许多师兄写的论文很多都是关于商法公司、期货、证券等。那个时候我也在想是不是也要写一个现实性比较强的具体制度。但是我觉得驾驭不了这个，有一个直觉，那样写下去的话，我的博士论文很可能是一种教科书和一定程度的最新研究成果的综合，所以我决定还是放弃了。当然我这种选择也得到了我的导师江平教授的支持。江老师鼓励我说博士论文就是要在方法和资料上开辟一个新的领域。所以那个时候我就下定决心要冒这个险。后来博士的二年级、三年级大部分时间我都是用来阅读分析法学的一些主要著作，其中一篇重要文献就是霍菲尔德的法律的基本概念，全名叫做司法推理中运用的基本概念。那个时候阅读也是非常困难的。如果大家阅读西方的原典的话，你就会发现要进入一个思想流派实际上是一个非常困难的事情，因为我们这个思维有很多误区，这个误区是我们平时所不能感觉到的，当我们带着这个误区去了解西方的某一个思想，特别是象分析法学这样一个带有高度的逻辑性和系统性的思想的时候，难免要进入歧途。所以开始是非常困难的，于是我就采取了一种非常死的一种学习方法，我称之为程序学习法。什么叫程序学习法呢？就是不问结果，只问耕耘。首先呢，把这篇论文粗读一遍，然后是一个字一个字的翻译，最后再写一篇论述霍菲尔的论文。到了博士二年级的时候，我写了一篇寻找法律概念的最小公分母霍菲尔德法律概念思想研究。当我写完这篇论文的时候我觉得我豁然开朗了，霍菲尔德的四种法律基本关系在我脑海里显得异常的清晰。所以那个时候我就养成了一种思维方法，对于任何一种法律上所出现的权利现象和法律关系现象，我的第一反应就是四种基本法律关系在这个问题上是如何体现出来的，就是形成了这样一种意识。那么这篇文章写出来之后，我对我的博士论文就充满了信心，因为这是一个基石。那么后来在写权利的设立、权利的冲突、权利的救济，实际上就是这样一种基本的逻辑前提的自然的延续。所以到了三年级化了大半年的时间，就把这篇博士论文基本上完成了。这就是我写作的一个基本的背景和基本的经历。那么在这里呢我想首先要解释一下这个分析法学到底是一个什么样的东西。分析法学是一个什么东西实际上要归结到这样一个问题，就是我们现在所学的法学它是一个什么样的知识？也就是法学当中的知识的类型还有知识的性质到底是什么？我有这样一种分析的体验，就是法学上的知识，特别是民法上的知识，基本上可以分为两大类：第一类我称之为是民俗的知识，第二种是分析的知识。这个分类并不是我发明的，而是一位人类学家叫博赫南发明的。他说人类的知识基本上可以分为两大类，一种是民俗的，还有一种是分析的。什么叫民俗的呢？民俗的知识就是随着一个民族的发展，在实践中形成的知识，所以这种知识呢，具有很强的功利性、随机性、偶然性，它并不具有非常强烈的系统性和逻辑性，但是它非常的适用。第二类分析性的知识呢，是社会科学家在分析问题、研究问题过程中所创造出来的一种工具。在法律当中实际上这两种知识是非常的明显的，比如说物权和债权，这种分类实际上就带有很强的民俗性的特点，是在罗马法的发展当中，经过后来的注释法学派与德国的概念法学派，逐渐形成的民法关于权利的基本分类。英美法就没有这种分类。相对于这样一种概念，霍菲尔德关于法律关系的原形式呢，就是一种分析性的，非常的精细和系统。这样一种分类在其他的领域也同样存在。比如说我们关于世界的构成，中国古代思想说，这个世界是怎么构成的呢？是金木水火土构成的。这就是一种很民俗的知识。那么分析性的呢，比如说化学分析，它就不这样看，它说这个世界是一百多种元素构成的，非常的精确和逻辑化。所以在我们的法律当中有这样两种相互对立的、形成一种张力的知识。除了这两种知识，在我们民法领域还有什么样的知识呢？还有一些知识，比如说法解释学，法解释学它就是以法条为前提，它告诉我们在这个国家现行的制度是怎样的。在我们回答这个问题的时候，我们所有的解答都是根据法条推导出来的。这样一种知识就是法解释学，法官和律师都在使用这样的知识。那么还有一种什么知识呢？还有一种就是社会学的，这里的社会学它包括经济学，它告诉我们这个社会的法律在实际运作的时候到底是怎样的。所以我想呢，在我们研究民法的时候至少应该有这么四个方面的知识。民俗的就是我们现在研究的罗马法和日耳曼法这样的一种法史性的知识。这种知识的研究在我们国家已经逐渐的开展起来了，比如说前年法大搞的罗马法国际研讨会，以及大大前年搞的第一节罗马法研究会，以及法大的罗马法研究中心，实际上都是在作这样一种工作。任何研究民法典的国家，对罗马的研究都是作为一种基础的研究在开展的，即使在美国也是如此，这种知识的研究在中国也是不可或缺的，现在仅仅是一个开端，我们相信它会逐渐展开的。在有一种法解释学在中国实际上已经是开展得轰轰烈烈、蓬蓬勃勃了，我们出的大多数书实际上都是关于法解释学的。那么还有法社会学，以北大法理学为代表的实际上采用的是一种法社会学的方法，但是我们民法学界采用这种方法的也不是很多。那么第四类就是我刚才所说的分析性知识，实际上在很大程度上、在很长的时间里已经被我们忽视了。所以说这样一个工作在今后很长的时间里应当成为中国民法学研究的一个重点。实际上从英美国家法学教育的历史我们就可以看到，在英美国家的法学院，一个学生要接受基本的法律思维的训练，他们所采用的教材，比如说蒂亚斯的法理学，再比如说萨尔蒙德的法理学，这些都是一些经典的著作。他们说起来是法理学，但是它实际上是教会我们一种基本的法律分析。而这样一些经典的法理学教材它都是分析法学的。所以呢，这一块工作在中国应当启动，并且应当登堂入室。那么分析法学在它的发展过程当中它的源流也是非常复杂的。当罗马法出现之后，实际上罗马的法学家在用一种思辨分析的时候已经显露了一种分析的萌芽。而后来的注释法学派，以及注释法学派的后期评论法学派，就具有一种很强的分析性，特别是评论法学派，它在提炼法学的基本元素、基本结构。到了德国的概念法学派它又走上了一个巅峰。实际上最精纯的分析法学派应当说是在英美国家产生的，特别是以英国的边沁为代表，边沁应当说是英美的分析法学派也就是最精纯的分析法学派的鼻祖。在边沁之后有很多法学家大家都知道了。比如说奥斯丁（John Austin），奥斯丁就是边沁的学生，奥斯丁之后凯尔森(Hans Kelsen)，凯尔森之后呢，如果以美国为例的话，还有格雷(John Chipman Gray)，他写的法律的性质和渊源，格雷之后就是霍菲尔德(Wesley N Hohfeld)，霍菲尔德之后呢，在美国还有一个法学家叫考克雷克(Albert Kocourek)。美国的分析法学实际上是美国在继受英国的法学的过程中为自己的民族建立的一种方法，所以美国有一个著名的法学家叫魏格麿，是西北大学的一个资深的教授，他写过一本叫做世界法律全景的书，在法大的图书馆里面就有，很古老的一本书，非常的翔实，中国目前的学者是搞不出这样一本书的。魏格麿就说在美国的法学发展史上，特别是分析方法这个问题上，对我们美国民族最有贡献的应当是这样三个法学家，第一是格雷，格雷提出问题并且以他的智慧在尝试着分析一些问题，但是他所用的还是一些零零散散的传统的方式，没有进入到新的境界；第二个就是霍菲尔德，他说霍菲尔德以他天才般的智力创造了一个完整的关于法律关系的体系，这是一个天才，可惜他死得太早，四十岁不到就魂归西天了；第三位就是考克雷克，考克雷克在使用他的方法的前提下，写了一本书叫法律关系，这个法律关系在中国大陆我们一直没有发现他的英文版，无论是北图，还是法大，包括北大，人大我不太清楚，都没有这样一本书，这个是一个非常系统的介绍法律关系的著作。而这个魏格麿他好像对庞德有点不屑一顾，他说庞德这个原来学生物地理学的家伙，居然也当上了哈佛大学法学院的院长，因为他觉得庞德那套东西是以经验为基础的，而这种经验与现代的社会学的方法相比是一种极不成熟的东西，是无法印证的，所以它对美国历史上的三位分析法学家还是非常推崇的。除了英美国家这些分析法学的东西，还有一个非常重要的流派，我们不能忘记，就是斯堪迪纳维亚的法律实证主义。非常著名的一些人物，比如说罗斯（Alf Ross），罗斯的博士论文法律正义，这些都是分析法学的经典著作。而且斯堪迪纳维亚法学派他在哲学上也是分析哲学的一个重要的研究基地，所以这样一种思想在很大程度上影响了他的法学家。甚至还有波兰，那次我在中国政法大学那个图书馆里我发现在那个里面有本波兰华沙大学的一个法学家写的书，他的那个体例还有他概念的那个分析，我觉得非常的精密，而且我觉得他的那个是受到非常纯正的分析哲学的知识的熏陶所写出的一本法学专著，但是我们都不知道。所以说分析法学在世界各地的源流还是非常的多的。前一段时间我在写博士论文的时候，还上网去查了一下其他国家的，比方说意大利我在和意大利到我们国家参加罗马法大会的斯切巴里也谈到，他说意大利也有分析法学派，而且这帮人做得很好，他说如果我有兴趣，可以帮我牵线搭桥。然后我看了一下他们的网站，发现意大利的这些分析法学家的研究也是非常的深入。所以由此可以看到，在意大利这样一个罗马法诞生的国家，他们的研究已经完全不局限于罗马法了，已经进入了一个比较高的境界了。而且更为重要的是这种分析法学的研究被很多学术组织、基金会积极的资助以从事一些大型的科研项目。最为重要的就是欧洲国家，乃至于英美国家现在所搞的人工智能，叫AI。那么人工智能在研究的过程当中，它就是把符号学、分析哲学当中的一些东西用来建构一些法律推理的模型。那么法律的推理变成一种智能化的推理的话，它需要非常严密的法律关系结构和推理的程序。有一次我在网上看到一篇文章，是一个研究人工智能的学者写的关于所有权的一系列的分析，对我的启发非常的大。所以由此可见，在全世界无论是过去的几十年还是现在的这段时间的各个国家的法学流派分析法学还是占有一个比较重要的位置和作用的。即使在美国，像什么后现代主义啊这样一种潮流非常盛行，但是这个只是表面的，因为潮流嘛他总是表面的，真正支配着美国法学院的法学教育的基础、核心还是那种从兰德尔开始的分析性思维，因为我们可以得出一个很简单的理由，就是法治这个东西嘛，如果失去了明晰性、确定性和现代性，它就不叫法治了。我们从来无法想象如何会出现一个后现代主义法治呢。后现代主义思想只是有助于我们更正我们在法治的路途上可能发生的一些偏离，但是它绝对不会成为法治的主体。这就是关于分析法学它的一些流派以及它的发展。下面呢，我想着重的介绍一下我在这篇论文当中所阐述的一些基本的主题。这篇论文实际上我始终认为我没有任何的创新，我是在引进或者说如果用一个更准确的词的话我是在阐述，我是在尝试着以一个中国学生的眼光，用简洁明了的汉语，这样一种最不能承载逻辑的语言来阐述我们另外一个半球作为法学教育的基础的分析法学。我是在做这样一种工作。在阐释的过程当中，我还尝试着用这样一种基本的原理、原则、方法来解释我们民法学曾经发生过的诸多的争论，乃至于以前曾经发生过的争论。我实际上就是做得这样一些工作。那么我们知道，分析法学人们又称之为概念法学，其实这两个概念还有一定的差异的，概念法学我们实际上是专指德国的潘德克顿法学派，分析法学实际上更多的是和分析哲学结合在一起来理解的。那么分析法学最重要的一个研究领域就是对法律概念的研究，它研究我们所学到的这些法律知识它的本质是什么。我们要理解它的本质是什么我们就要理解它所使用的概念的本质是什么，这些概念是如何建构起来的，当这些法律概念建构起来之后它在我们的法律思维当中又发生了什么样的异化，或者说又产生了什么样的积极作用和消极作用，或者说又产生了什么样一种遮蔽这种遮蔽使我们看不到概念被建构起来以后在运用当中所掩盖的问题。所以它的一个很重要的研究就是关于概念。那么我对法律当中的概念是如何理解的呢？我觉得法学的知识由概念组成，所有的法律概念可以分为两类。第一类是描述事实的法律概念，第二类是描述法律关系的法律概念。描述事实的法律概念又可以分为两类，第一类是描述自然事实的，比如说法律当中所使用的土地、货币、房屋，这些都是描述自然事实的，这些概念都是从日常语言当中直接引入的，法律对它不需要加以界定；第二种是描述建构性事实的法律概念，它描述的不是自然事实，它描述的是建构性的事实，这样的概念在法律当中比比皆是，比如行为能力、权利能力、法人、侵权行为，这样一些都是描述建构性事实的概念。这种概念在自然世界中是不存在的，在自然世界中我们无法看到行为能力是什么，它全是法律建构起来的。法律之所以具有技术性，法律之所以能够成为一种高层次的法律、一种现代法律，很大程度上就是因为它具有这样一些描述建构性事实的法律概念。第二大类我说的是描述法律关系的概念，这就有很多了，比方说债、债权，所谓债就是债权债务关系，还有物权，他也是描述法律关系的。所以这三种概念后两种是建构性的，第一种是非建构性的构成了我们法律的全部概念。其中第二类概念正是法律的技术之所在，拉伦兹称第二类概念是法律当中的技术性概念。为什么要有这种技术性的概念呢，它就是要把诸多的、各种各样的形态涵盖到一个基本概念当中，便于法律的陈述和法律的推理。所以我们可以发现在法律的推理过程当中，实际上我们就是在使用这样三种概念。我们假设一下，一个普通的案件，甲开车撞伤了乙，这就是一个自然事实。从这个自然事实我们下一步就推出甲对乙实施了侵权行为，侵权行为这就是一个建构性的概念。第三步我们就得出甲对乙必须承担侵权之债，应带承担赔偿责任。所以说所有的概念实际上都是由这三种基本关系组成的。下面我就着重讲一讲第三大类的概念，也就是描述法律关系的概念，也就是法律关系。整个民法就是关于权利的法律，因此如果我们能够理解法律关系的基本结构的话，那么我们对于民法的法律关系本身、对于整个民法的理解就会非常的透彻。在讲法律关系之前，我想强调的一点就是法律关系有这样一些基本的特征：第一个特征就是法律关系所调整的必然是人与人之间的关系，它不能调整人与物之间的关系；第二个就是法律关系有三个基本要素是法律关系的主体、法律关系的形式、法律关系规范的对象也就是行为；第三个要点就是任何法律关系规范的只能是行为，无论是债，还是别的什么。在我们学习教科书的时候，书上说债的标的是什么呢？是给付，给付是什么呢？是行为。那么物权的标的是什么呢？物权的标的是物。实际上这样就会造成一种混乱。如果我们把标的或者是客体界定为一种法律关系规范的对象的话，那么它只能是行为。物权，比如说所有权，它规范的是什么呢？它规范的是行为，它规范哪些行为呢？其他人不能侵害这个物，不能占有使用这个物，权利人它可以占有使用这个物，权利人进行意思表示、进行处分的时候会产生法律后果，所有的这些都是关于行为。我们不要看法律关系规范的是行为这个好像是基本常识，但是如果我们不强调这一点的话，我们在理解很多新型的财产权利的时候，就会走入误区，特别是无形财产权，像知识产权，包括商标、专利。我们经常会混淆，这个权利到底是什么？因为我们经常想到客体，实际上如果从行为的角度出发的话，就不会变得那么迷茫了。这个问题我就不多讲了。第四个要点就是法律关系有单一的法律关系和复合的法律关系。单一的法律关系只涉及到两个主体，只涉及到一种法律关系的形式，它只涉及到规范的一种行为。复合的法律关系就是可能涉及到多个主体，可能涉及到多种法律关系的形式，可能涉及到规范的行为是多种多样的。最典型的就是所有权，它涉及到各种各样的权利形式，涉及到各种各样的行为。但是我们要说的是这种复合的法律关系我们完全可以把它化约为最简单的法律关系形式。那么在下面我会给大家详细的解释怎样把所有权化约为无数的单一的法律关系形式，它是怎样由无数的单一法律关系合成的。由此，我们就可以得出一个信念，当我们遇到任何一个法律关系，无论是复杂的还是最复杂的我们都可以化约、解构。这就是关于法律关系的基本特点我所要强调的几个问题。下面我们就进入正题，就是在法律关系中最重要的一个要素法律关系的形式。我也称之为权利的形式，因为我一直有这样一个观念：权利的本质就是法律关系，离开法律关系不可能谈权利，就向我们说离开了父子关系就不能谈父亲一样。那么下面我们就谈谈法律关系的原形式，它的基本形式。法律关系的基本形式这个理论是由霍菲尔德创立的，那么霍菲尔德是如何阐释法律关系的基本形式的呢？他是一个天才，这个我们不可否认，他并没有采用一种逻辑推理的方式来加以推理从而得出一个不证自明的结论，他完全是在他研究美国法院的各个判例所使用的各种术语的前提下，特别是美国宪法所使用的概念，比如说right、power、liberty、privilege、immunity这些概念的前提下得出结论的。他对这些概念感到困惑。他也是美国的一个教师，他在斯坦福大学任教多年，后来又到耶鲁大学任教多年。他在对学生讲冲突法、讲信托法的时候，他感到异常的困惑。为什么呢？他觉得美国的这些判例当中法官所使用的概念，经常是前后不一致，以至于每一个概念人们都不能把它限定、确定在一个指向上，所以它就开始思考这些问题。他在对美国的这些判例所使用的概念的归纳和总结的基础上，得出了一个体系。他这个体系称为是法律概念的最小公分母。那么下面我给大家演示一下他所说的这些最小公分母到底是什么。 Right(claim)-no-right | / | | / | | / | | / | Duty-privilege(liberty) power-disability | / | | / | | / | | / | liability-immunity 相反关系关联关系矛盾关系他提炼了八个基本概念，把它分成四组。第一组是right和duty；第二组是noright和privilege；第三组是power和liability；第四组是disability和immunity。这四种分别构成了法律关系的四种基本形式。我们在现实生活中出现的任何一种法律关系，都可以归入这样四种类型。那么这四组、八个概念到底是个什么意思呢？他这里所说的right，是严格意义上的right。如果说广义上的right他认为应该包括这里的right、privilege、power和immunity。所谓right和duty是指这样一种法律关系：在甲和乙之间，加有权利要求乙做某事，而乙有义务必须做某事。所以有一些法学家说，这个right可能不太妥当，建议说不如改成claim。霍菲尔德在他的论文当中也认为与这里的right意思最接近的词语应该就是claim。债的关系实际上就是典型的claim。甲有权利要求乙偿还一百块钱，而乙有义务必须偿还一百块钱。在债的关系当中有这样的法律关系，在物权关系当中同样也有这样的法律关系。比如说，我是这个杯子的主人，那么我就有权要求其他的所有的人都不侵犯这个杯子，对吧？我拥有的就是一个claim，就相当于我们所说的物上请求权，只不过是我这里所说的claim是针对世界上所有的人的，是一种对世性的。但是这种对世性的claim同样可以把它化约成一一对应的关系。这就是right和duty这样一种法律关系。第二组是noright和privilege，这组关系正好是right和duty的相反。简单的说就是，在甲和乙之间，甲没有权利要求乙去做什么，而乙有一种自由，他可以做什么，也可以不做什么。最典型的就是专利许可，我对这项专利拥有所有权，我就可以要求其他人都不能使用这个权力，但是如果我和乙签定了一个专利权使用许可协议的话，这个时候就产生一种法律关系：乙可以使用这个专利，这个时候他享有的就是privilege。再比如说在所有权当中，我是这个杯子的主人，我可以使用它，而其他人不能要求我不使用。这就是privilege,用中文来表述可能表述为自由更恰当一些。第三种是power和liability，这种关系就是说，在甲和乙之间，甲可以通过自己的行为来创设和乙有关的法律关系。这个最典型的例子就是在代理当中。我们经常问代理人所享有的代理权是什么东西，这个问题研究了很长时间，如果大家有兴趣的话可以去看看以前的研究综述，还单独列出一节来分析这个问题。实际上代理人所拥有的代理权就是一种power，就是代理人可以通过自己的行为来创设和他人有关的法律关系。不仅代理当中存在，实际上在所有权当中也一样，我作为所有权人，我把这个物卖给乙，我行使的是什么呢？也是一种power，我这个power行使之后对世界上所有的人都有效。如果对某一个人或者所有的人有效的话，那么这种状态是什么呢？就是liability，用中文来说叫做责任，但是实际上这里的liability和我们通常所说的责任差别还是挺大的。因为我们中文当中的责任实际上带有违反了法律义务的法律后果的意思，实际他所说的责任是指承受某一方创设的法律关系这样一种法律地位。那么在代理关系当中，被代理人所处的法律地位就是一种liability。关于这个问题，我们法大的张俊浩老师在他的民法学原理当中写过这样一段话，他说我们说权利总是有义务和它对应的，那么形成权这样一种权利它所对应的负担是什么呢？他说这个问题令他困惑不解，有待进一步研究。实际上在这个当中我们就可以看到，在霍菲尔德的这个体系当中，实际上所谓的形成权就是他所说的power，因为形成权就是要通过自己的法律行为来产生一种法律关系，而且这种法律关系对相对人是有效的，而相对人的法律地位他就称之为liability。第四组就是disability和immunity。disability和immunity就是它的相反，也就是说甲没有权利通过自己的行为为他人创设与他人有关的法律关系。比如说他一个代理人超越了代理权限，去从事代理行为的话，这种代理行为就不会发生效力，这个时候他所处的地位就是disability。再比如说，这个杯子是我的，其他人就无权处分这个物，也就是说其他人没有这样一种power。如果他处分了，他代理了，那么他这样一个行为会不会对我产生效力？不会的，那么在他的这个框架当中就叫做immunity。所以所有权人的地位经常是一种immunity，其他人的行为不会对他产生效力，除非他加以追认。这就是霍菲尔德所说的四组概念。这几组概念实际上有几个是很不好理解的。其中第一个就是privilege。虽然我们说privilege就是我可以做什么也可以不做什么，但是我们在理解的时候经常会陷入误区。我们中国的一些学者、法理学家，比如梁治平、夏勇，甚至包括沈老师在解释privilege的时候都有一些不精确的地方。他们说什么叫privilege呢？privilege就是我有蓄胡子的自由，其他任何人都不能来干预我。是这样吗？显然不是，当他在说他有蓄胡子的自由的时候，他是在说privilege，但是在他说其他人都不能干预我的时候，他说的就不是privilege了，那他在说什么呢？他是在说claim，为什么呢？因为他实际上是在要求其他人都不要干预他，这实际上是一个claim。说到这大家可能就要问了，那这里的privilege到底说的是什么，我怎么看不见它呢。霍菲尔德在他的论文当中举了一个例子，这个例子就是小虾沙拉的例子。他说有A和B两个人，A是一盘小虾沙拉的主人，后来A和B签订了一个协议，A说你可以吃小虾沙拉，但是我不答应不干预你。好像挺别扭，是吧？实际上他举这个例子是想说明这两句话分别表明了两种不同的法律关系,这两种法律关系是不能混淆的。当我说你可以吃的时候，实际上就是说你可以吃了，那么这个时候在诉讼中的反映就是，如果我向法院起诉要求法院让他停止吃小虾沙拉的话，法院是不会支持的，但是在我允许你吃之前我向法院起诉的话，法院是会支持我的请求的。所以如果我们把privilege的问题放到诉讼当中理解它的实体权利的话，这个问题就很清晰了。A说我不答应不干预你，就是说你在吃的时候我可以去捣乱。如果说我不答应不干预你这样一种法律关系在实体上成立的话，在诉讼中就会产生这样一种效果，就是如果B向法院起诉要求法院制止我的干预的话，法院是不会支持的。所以说这样两种法律关系在逻辑上是截然分开的，虽然在实体上我们很难看到，但是在诉讼中我们就可以看得很清楚。这就是privilege，是比较难理解的一个。另外一个比较难理解的就是duty与liability的区别。这个之间的关系可能还是比较明了的。Duty是应该干什么，而liability是受到某种拘束，这种拘束是什么呢？就是如果对方作出这样一种意思表示的话，对我会有效。霍菲尔德也举了一个例子，他说加利福尼亚州的法律有这样一个规定，十八周岁以上的白人有责任去做陪审员，用英语就be liable to have duty to。这样一个法律规定在实践中就会一分为二，分成两个阶段。在加州，应当是由法官来指定一个十八周岁以上的白人来做本案的陪审员，如果以法官指定的行为为标准可以把这个法律关系划分为两块，一块就是在指定之前，还有一块就是在指定之后。是在指定之前，法官和某个特定的十八周岁以上的白人之间的关系是怎么样的呢？应该是power和liability，就是说如果法官作出这样一个意思表示的话，这个法律关系对你就是有效的。但是在法官制定了某一个十八周岁以上的白人做陪审员之后，这个时候法律关系就转变成right和duty，就是说法官有权要求（claim）你去做陪审员了。所以如果我们这样一划分的话，我们就可以明确的感觉到，在这里liability和duty之间就可以截然的区分开来了。这个就是关于他所说的这四组法律关系。在术语上，有人建议可以用liberty来代替，也就是自由。Disability，有人说用得太生僻了，还不如跟前面一样，用nopower。美国的法学界对这样一套理论非常的重视。无论是庞德，还是魏格麿，还是其他的法学家，包括霍菲尔德的两个学生，科宾和卢埃林（科宾的代表作是科宾论合同，卢埃林是美国商法典的主要起草者）都是非常推崇的。科宾和卢埃林是霍菲尔德最得意的两个学生，为什么说最得意呢？因为霍菲尔德在大学课上得不好，学生对他上的课的意见很大，老是要造反，说他老是叫我们说话要规范一点，我们就是不习惯，我们已经很熟悉老式的美国英语了，很自在。而且霍菲尔德在考试的时候也是这样要求，所以这些学生就联名写信给耶鲁大学的校长说，把霍菲尔德开除。这个时候霍菲尔德很伤心，但是在那个时候有两个学生对他推崇备至，一个就是卢埃林，另一个就是科宾。而这两个学生后来都成了美国法学界的大师。卢埃林又把霍菲尔德的这套理论传授给些原始人的法的那个霍贝尔，所以如果大家看原始人的法的话，它的第二章就是法律关系的基本形式，这一套东西就是霍菲尔德的。霍贝尔是从卢埃林那学来的，因为两人是很好的朋友。还有一位经济学家也喜欢用霍菲尔德的这套理论，这就是康芒斯，康芒斯写的制度经济学是很有名的，在他的制度经济学当中的第二部分有一大段关于制度的论述。什么叫制度呢？制度是一种规范，那么规范的形式有哪些呢？他就用了这样一套体系，他甚至还建议说liability可以改成另外一个英语单词，可见他的研究是非常深入。还有科宾，科宾一辈子花了几十年写他的论合同，其中关于合同当中的法律关系很多都是使用的这样一些概念。科宾为了使他的法学教育走向系统和清晰，专门就霍菲尔德这套体系写了一篇文章，叫法律关系与术语，这篇文章是写给法学院的学生看的，他用非常典型的教科书的方式来阐释了这一套理论，他还要求他的学生也要用这样一套东西来进行分析和推理。更为重要的是，这一套理论在霍菲尔德去世之后，大概是在1920年，也就是在他去世之后两年，美国法学会就认识到他这笔思想遗产的重要性，所以专门在全国召开了一个美国法学会的研讨会美国法学会开会跟我们很不一样，它是有一个很明确的主题，就以这样一个问题来进行讨论，所以比较有成效。那么在这次讨论之后，就产生了这样一个成果：美国法学会在编纂它的法律重述的时候大家知道美国法学会有几大贡献，其中一个就是编纂了一套美国法律的重述，也就是restatement of law，这个法律重述包括财产法重述restatement of property，代理法重述restatement of agency，还有合同法，等等其中最为重要的财产法重述完全使用了这套术语。如果大家翻开美国的财产法重述的话，在首篇当中大家就会发现，它在界定其所使用的术语时，实际上就是用了霍菲尔德的理论。所以在某种程度上讲，如果我们不知道霍菲尔德的这套体系的话，在我们读美国财产法重述的时候是很困难的，因为如果基本的术语不清楚的话，就很难进入他这个重述的话语系统当中。这就是霍菲尔的理论在后来所产生的一些影响。霍菲尔德在阐述他的这些思想的时候还进一步阐述了这样一些关系。他说right和duty、noright和privilege、power和liability以及disability和immunity之间是一种关联关系。什么叫关联关系呢？就是在一个法律关系当中如果一方享有的是right的话，那么另一方享有的必然是duty。就象是说如果一个人是另一个人的父亲的话，那么另一个就必然是他的儿子或者是女儿。这种关联关系实际上对我们理解法律关系也是非常有用的。我们会这样理解，当我们说某一个人有权利的时候，那我们立即就会反应过来，这个人的权利所关联的必然就是他人的义务。比如说我们说一个人有人身权，那就是说其他任何人都不能去扇他耳光。如果一方面说这个人有人身权，另一方面又说其他人可以去扇他耳光，这是不可能的。这就是关联性，也就是说有right必然有duty，有duty必然有right。这个关联性会提示我们思考这样一个问题，就是在民法当中有一个基本原则叫作权利本位，如果我们用关联的观念来思考权利本位的话，就会得出一个很奇怪的结论：当我们在说权利的时候，我们也必然在说义务，因此当我们在说权利本位的时候，我们实际上也在说义务本位。那这样的话，民法上的权利本位到底是个什么含义呢？所以从逻辑上说，权利本位是没有意义的，但是不能说，权利本位在中国喊了这么长时间，在西方也喊了这么长时间，它就一点意义没有，它的意义是表现在另外一个层面上，就是在解决国家和市民社会当中的个人的关系的时候，在分配它们之间的right和duty的时候，我们应该更多的分配给市民社会当中的个人以right，而国家应该更多的处在义务方。接着霍菲尔德还说了，在right和noright、duty和privilege、power和disability、liability和immunity之间还存在着一种相反的关系。而在right和privilege、duty和noright、power和immunity、disability和liability之间还存在着一种矛盾关系。虽然霍菲尔德的这套东西是在对美国司法判例加以研究的基础上归纳出来的，具有不证自明的性质，但是我认为，这样四种基本形式完全可以通过逻辑推理的方式加以推定，而且可以推定出一个不证自明的结果，为什么所有的法律关系只能有这样四种基本形式。这种推理和哈特的第一性规则和第二性规则也有关系。哈特说所有的法律规则只有两种类型，一种是设定义务的规则，一种是授权的规则。这种思想也是哈特的思想的一个重要内容，他提出这样一种思想也是受到霍菲尔德的影响。如果我们把这些理论结合起来，我们可以作这样的推理：任何一个法律出台之前，我们都可以假设，在这个法律出台之前这个世界是一个自然状态，没有规范性的东西，人们随便干什么都可以，都是自由的，可以去抢也可以去杀。这种自由当然会给人们造成一种共同的损害，于是法律就出台了。法律的本质就是对人们自由的一种反动，就是要约束人们的自由，限制人们的自由，他就是要规定你不能干什么，你必须干什么，就是要给你设定duty，其实法律的本质就是这样。那么法律在规范的时候，它在逻辑上无非就是两种方法：第一种方法就是由它自己直接来加以规定，直接规定某人必须干什么，某人不得干什么；第二种方法就是不由它自己直接规定，而是授权其他人来规定。这在逻辑上是周延的，无非就是这两种。因为法律它不可能预见很多东西，还有法律直接规定有时候也没有意义，特别是在市民社会当中，我们强调意思自治，所以法律授权市民社会当中的每一个人通过自己的意思表示来创设与自己有关的法律关系。下面让我们来看第一种，当法律直接规定我们必须干什么或者不能干什么的时候，我们看哪一种法律关系产生了呢？是第一种法律关系，right和duty。但是我们知道法律并不是对人们在自然状态下的每一种行为都要加以规定，我在河边散步，我在食堂吃饭，这样一种自由法律是不管的，所以这样一种在自然状态下就存在的自由就延续到法律状态，法律依然不管，所以他依然是自由的，这个时候就有了第二种法律关系，就是privilege和noright。我可以自由的在河边散步，其他任何人都没有权利要求我不在河边散步。那么法律的规定还有另外一种方式，那就是哈特所说的授权规则，也就是法律并不直接规定，而是授权某一个人通过自己的意思表示创设。比如说民法总则当中的法律行为，这就是一个授权规范，它授权市民社会当中的每一个人可以通过自己的意思表示来创设与自己有关的法律关系。当这种授权规则出现的时候，我们可以看到，又出现了哪一种法律关系呢？power和liability。但是法律并不是在所有的情况下都授权，很多情况下它并不授权，在法律没有授权的情况下，人们就没有权利去创设法律关系。那么这个时候他所对应的法律关系就是disability和immunity。所以如果通过这样一种逻辑推理，我们就会发现这四种法律关系的基本形式是非常周延的，所有的法律关系只能是这样四种基本形式。推理我们讲完了，那么第二种推理形式还启发我们对权利推定得出这样一个结论。什么叫权利的推定呢？如果法律有明文规定的话，说这种权利存在或者是不存在，我们都能理解。但是在很多情况下，有很多所谓的广义上的权利法律是没有任何规定的，我们在法条上找不出明确的根据。那么在这样一种情况下，哪一些权利虽然没有法律的规定，我们仍然说它存在呢？这就是我们要思考的问题。那么通过刚才所讲的，我们知道有两种是法律直接规定的，另外两种法律没有规定，但是它也是存在的，所以说只有两种权利是可以推定的，第一种是privilege，第二种是immunity。那么这个privilege的逻辑结构是怎样的呢？privilege就是法不禁止即自由，它的含义就是说如果法律不设定duty的话，他就是privilege，所以这种权利是可以推定的。还有一种权利是可以推定的，这就是immunity，法不设责即自由，如果说法律没有规定当事人要受他人的意思表示所创设的法律关系的拘束，这个时候我们就可以说当事人当然是immunity的。所以这样两种是可以推定的。这个就是关于权利推定的问题。我们已经讲完了这四种基本形式，那么下面我想做一些示例。我刚才已经说了任何一种复杂的法律关系群都可以化约为单一的法律关系，那么这里我就可以示例一下，我们就把我们在民法中以及法理中经常会遇到的一些概念进行一些解构，来看看它到底是一种什么样的结构。这里我选取的第一个概念就是代理。简单的说，代理是一种复合的法律关系群，它至少有两种法律关系构成。那么大家看一下，民法中的代理，它包括哪两种法律关系呢？第一种是claim和duty，第二种是power和liability，主要就是这样两种。它的第一层claim和duty，就是说被代理人有权要求代理人按照被代理人的利益为他从事代理活动。第二种就是说代理人有一种power，他可以通过自己的代理行为为被代理人创设法律关系。但是在民法发展的过程中，在很长的时间里，我们并没有严格区分这样两种法律关系。在台湾地区的民法中，我们甚至发现它把代理权放在债法当中来加以规定。我们看一下黄立先生所写的民法的概念，他说我们对于代理权的研究不是很深入，在他看来把代理权放在债编当中实际上是一个错误。这两种法律关系在代理活动中实际上也是基于两种不同的行为而产生的，当甲和乙签订了一个代理合同的时候，这个代理合同只产生一种法律关系，这就是第一种法律关系，就是为代理人被代理人设立了一种权利义务关系，主要就是代理人必须按照被代理人的利益从事代理活动，但是这样一种合同并不能产生power，power是在什么时候产生的呢？是在被代理人出具授权委托书的时候才产生了power。这里如果我们以诉讼为例的话就比较清楚了，诉讼代理本质也是一种代理，如果当事人要请一个律师去代理的话，首先是这个当事人和律师事务所签订一个合同，这里设立的就是第一种关系，其次当事人再出具一个授权委托书给法院，这个时候创设的就是第二种法律关系。所以说在我们说代理的时候，它有这样两种基本的法律关系。这是第一个概念。第二个概念我想谈谈法理学上所说的自由是什么东西。首先我要强调一下，我这里所说的自由是一种复合性的概念，和这里的privilege还有liability这样一种纯粹的形式不一样。那么我们在日常生活中所说的自由到底是什么含义呢？实际上它可以分成三个层次，第一个层次就是我们所说的privilege。我们以宪法上的结社自由为例，一个最丰满的结社自由他首先就应该包含第一个层次也就是privilege，就是公民可以结社，而政府没有权利要求公民不结社。如果宪法上设定了这样一个privilege的话，国家就不能向法院起诉要求法院判决公民不能结社，它就没有这样一种胜诉权了。但是仅仅有一个privilege对于一个国家的公民的结社自由来讲是完全不够的，它还需要有第二个，就是这里的right，也就是我们所说的claim，我这里的“”就是指不作为，如果我用“”的话就是表示作为。虽然我们国家的宪法规定公民有结社自由，但是政府他经常去干扰公民结社，你要结社了，他不给你登记，或者派一些人去捣乱，去干扰你，让你无法结社。因此有必要加上第二个，也就是要求政府不干预，这是一个claim。但是仅仅有这两个还是不够，一个最丰满的自由还应该有第三个内容，就是claim，就是当事人还应该有权利要求政府积极的提供条件。比如说，我们要结社了，你应该建立一个结社大厦供我们去开会，你必须开大巴把我们送到会场去，等等。这样的话，宪法上的自由才非常的丰满。但是我们在现实中会发现，中国的自由经常只是一种privilege，也就是国家不会起诉你。甚至连privilege都不会有，即使有的话也仅止于此。所以这种政府就相当于我刚才讲的小虾沙拉的主人。最后我想再讲一下所有权的概念。所有权的概念是民法上最复杂的一个概念。传统民法对所有权进行分解的时候用的是权能理论，这是从罗马的法学家延续下来的。占有、使用、收益、处分，这是所有学民法的学生都能够说出来的四种权能。但是在分析法学的眼里，所有权经过分析以后展现的是怎样一种状态呢？它同样也可以分解化约为这样四种基本形式。我们说所有权是一种法律关系，它只不过是法律关系的一种集合。任何一种法律关系都有主体、形式和行为，我们这里主要讲形式。在讲形式之前我要强调一点，就是所有权与代理以及合同关系等的一个最大的结构上的区别就是它是对世的，也就是说每一种法律关系形式在它这都表现为所有权人与其他人的一种关系。但是，由于对世性，所以它完全可以化约为所有权人和每一个人的一对一的关系。所以我们在理解所有权的时候，要认识到它是一个法律关系群，而这个法律关系群是由无数个一对一的法律关系组成的。这是我要强调的一个特点。下面我来阐释一下，这四种形式在所有权当中是如何展现的。在所有权当中首先是表现为第一种法律关系形式，也就是claim和duty。它就是说所有权人有权利要求所有的人都不侵害我的这个录音机。这就是claim和duty，至于其中的行为有很多，不能侵害、不能占有、不能使用，等等。这是第一个，第二种就是no-right和privilege。它是指所有权人可以自由的占有这个物、使用这个物、处分这个物，但是其他所有人都没有权利要求我不占有、不使用。正因为其他人是no-right，所以其他人要是向法院起诉要我不占有这个物的话，这种请求是得不到法院支持的，法院会说，你no-right。第三种是power和liability，就是所有权人可以自由的处分这个物，它可以出卖这个物，也可以出租这个物，或者抵押这个物，这种行为对于其他的任何一个人都是有效力的。第四个是disability和immunity，这是什么含义呢？这就是说其他的任何人都没有权利处分我的物，如果你处分的话，对于我不会发生效力。这就使disability和immunity。所以说所有权就可以解构成这样几种法律关系。但是如果我们仅仅用权能理论，就显然是不够的。我们来看看，占有、使用、收益、处分，在这四种法律关系当中涉及了哪几种。首先我们看占有，是privilege，你可以占有嘛，是吧？使用呢？也是privilege。收益呢？privilege。如果我们再扩展一点，还有物上请求权，那么物上请求权是什么呢？就是claim，对吧？处分是什么呢？power，对吧？但是它对于privil