第3章部门法视野下土地承包经营权出资的性质与困境(1)(2)(3)

第3章部门法视野下土地承包经营权出资的性质与困境3.1家庭承包经营基本制度下的宪法权利农村土地承包法 中有法律条律规定：“承包方之间为发展农业经济 ，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产”。农村土地承包经营权流转管理办法 于2005年1月 7日由农业部发布，其中第19条有如下规定：“承包方之间可以自愿将承包土地入股发展农业合作生产 ，但股份合作解散时入股土地应当退回原承包农户。”浙江、天津等省于2009年规定了农村土地承包经营权出资合作社应履行的程序，以及应遵循的法律，采取了农村土地承包经营权作价出资农民专业合作社登记暂行的办法。3.2 物权法中受限制的用益物权用益物权客体有一些限制，主要表现在以下三个方面。（1） 用益物权客体必须有价值。一旦客体发生任何变化，用益物权人肯定会有损失，严重者甚至入不敷出。例如：必须是可种植或养殖的土地才能设定土地承包经营权；如若这块土地已经退化，无法耕种，严重一点讲，变成沙漠，则必定不能设定土地承包经营权。（2）用益物权客体主要是不动产。法律上，用益物权可以包含一切法律上可以通过的事物。法国以及瑞士的法律规定用益物权既可以是不动产，也可以是动产，相反，在中、日、德等国并不适用于动产。甚至有些国家法律直接明文规定动产只允许设定如租赁权等的债权关系，不允许适用用益物权。中国有关法律规定担保物可以是不动产，也可以是动产，但用益物权客体只能是不动产。还有一些国家甚至直接法律上规定动产不能设定用益物权而且只能设定债权关系（如租赁权）。（3）想要拥有并且行使用益物权，客体必须被实际占有。而担保物权没有这方面限制，比如抵押权没有必要占有抵押物。3.3 土地承包法上基于集体成员资格的入股权利1、集体组织成员资格的界定成员资格的有无直接关乎政治权利，更现实地说，关系着财产分配权利。对于取得成员资格的必备条件还没有具体写入法律中，也就是说，可能是采取血统主义，或者出生地主义，户籍等因素影响取得成员资格，不过这些是没有具体答案的。学术界主要有三种主张：（1）登记主义：依据户籍登记所在地，判定是否归属某村组，以作为确定成员资格的唯一标准。（2）事实主义：以是否实际在某村组内长住确定能否获取成员资格。（3）折衷主义：采用综合标准，即以户籍登记情况为主，以长期生活居住的情况为特例，确定是否可以取得成员资格。除此之外，可以将权利义务关系是否形成作为判断标准，授予与此组织事实上确实有权利义务关系、以及管理关系的人以成员资格。户籍应该被当作认定为集体成员的一般原则，对户籍原本就在本村组的农民基本上就可以直接授予成员资格，对无户口，但在本地生活很长时间的人，就暂且认定其户籍属于本地。但是，户籍所在地不能作为唯一判断是否可以取得成员资格标准，因为仅靠户口判断的话，还未上户口的人的权利就会被剥夺，而且也剥夺了与其他成员没有差别的人的权利，对他们来说都是不公平的。2、土地承包经营权出资入股的法律依据中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定在中国共产党第十六届中央委员会第三次全体会议上顺利通过，里面提出一个观点：农户在承包期内可依法、自愿、有偿流转土地承包经营权，完善流转办法，逐步发展适度规模经营。根据农村土地承包法第10条规定可知，国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。我国法律法规及政策意见并没有明文规定土地承包经营权流转方式当中是否包括入股（即以土地承包经营权出资设立经济组织），但在有关方面进行了个别规定。（1）以土地承包经营权出资入股设立农民专业合作社有其法律依据浙江省农民专业合作社条例是我国首部由农民专业合作社制定的地方性法规，其第13条第4款规定：社员认购股金可以货币出资，也可以实物、技术、土地承包经营权等作价出资。土地承包经营权出资入股合作社就此开始有法可依。虽然这条法律并没有被纳入农民专业合作社法，但 “承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产。”这一观点在农村土地承包法第42条中被提及。农民专业合作社是农民合作生产的主要方式，它允许以土地承包经营权出资入股。浙江省有关工商行政及农业管理部门为规范土地承包经营权出资农民专业合作社的登记工作甚至专门发布了法律浙江省农村土地承包经营权作价出资农民专业合作社登记暂行办法（以下简称登记暂行办法）。这里特别说明，浙江省农民专业合作社条例可以算是登记暂行办法的直接依据。浙江省农民专业合作社条例与农民专业合作社法之间是有差距的。登记暂行办法第1条规定了其法律依据，即“根据农村土地承包法、农民专业合作社登记管理条例、浙江省实施农村土地承包法办法及有关规定”。虽然浙江省实施农村土地承包法办法的第二十一条规定：通过家庭承包方式取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让方式流转，也可以采取入股等其他方式流转。以及其二十四条中规定：承包方可以自愿将土地承包经营权入股从事农业合作生产，合作各方的权利义务由协议约定。但是，目前只有浙省农民专业合作社条例规定“农村土地承包经营权可以出资入股农民专业合作社”。（2）以土地承包经营权入股农业公司具有正当性土地承包经营权入股农业公司，将原本固定的实物生产资源土地转化为具备流动性的价值，将原来单纯的生产要素转换成为资产股份，具有十分重要的意义。这样使得单纯取得的土地经营收益转换成为视企业经营情况而变得的股利利益，更加有利于各种生产要素的聚集，有利于实现个人或集体经营组织都无法实现的土地开发经营，也有利于土地经营者参与股份制企业与非农务产业。这种做法对增强自身实力来说十分有效。公司法规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。严格意义上，该法律条文中提到的“土地使用权”不包括土地承包经营权。然而，土地承包经营权符合“用货币估价并可以依法转让”的条件。（1）土地承包经营权可采用货币形式评估价值。重庆市工商行政管理局办公室关于农村土地承包经营权入股设立公司注册登记有关问题的通知规定：用作出资的农村土地承包经营权应经具备资格的机构进行资产评估。登记暂行办法第7条规定，以农村土地承包经营权作价出资的，由全体社员评估作价。由此可见土地承包经营权具备可评估的特性。（2）土地承包经营权虽然一定程度上受到限制，但可以依法进行转让，这一点可以参考农村土地承包法第32条、第49条中的规定。下面将简单介绍土地承包经营权入股公司的现实情况：我国浙江、上海、广东等地农村都在积极对这种方式进行试验。2007年7月1日发布的关于全面贯彻落实市第二次党代会精神服务重庆城乡统筹发展的实施意见规定：“经区县人民政府批准在条件成熟的地区开展农村土地承包经营权出资入股设立有限责任公司和独资、合伙等企业的试点工作。”尽管这是以意见的形式提出的，可能不怎么合适，但却反映出土地承包经营权入股公司的合理性。3.4 公司法上模糊的土地使用权公司法规定中股东出资方式中有土地使用权，但是，学者们认为用于出资的土地使用权单纯指国有土地的使用权。1农村土地承包法第32条规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。第49条规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。而浙江省实施农村土地承包法办法第21条则规定，通过家庭承包方式取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让方式流转，也可以采取入股等其他方式流转，这一规定并不否定以土地承包经营权向公司出资。取得农村土地承包经营权可以通过多种方式，如招标、拍卖等等，也可以出资入股。但通过家庭承包方式获得的经营权能否出资入股没有明确的答案。3.5 农民专业合作社法中成员出资的应有之意（1）就物权属性而言，土地承包经营权属用益物权，应具备用益物权的一般属性，它的作用就在于可以充分利用社会上的各种财富，避免因各种主观或者客观的因素导致无法有效利用物质资源。所以，若是限制原农户以土地承包经营权出资，甚至于完全禁止，这与土地承包经营权的用益物权属性相矛盾。（2）物权法在第十届全国人民代表大会第五次会议上通过，其中的第182条中规定：土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权进行转让，只是未经依法批准 ，不得将承包地用于非农建设可见物权法允许农民转让土地承包经营权。农民出资合作社以土地承包经营权，本质就是将经营权转让给了合作社，完成了出资任务，并获得社员权。不论农民专业合作社如何利用承包了的土地，都不可能用于非农建设。（3）土地承包经营权为农民带来了福利。如果农民认为耕种所带来的利益已无法满足他们的需求时，完全可以另外进行投资。允许社员进行土地承包经营权出资本质就是允许农民转让经营权。这样不仅可以使社员自由支配属于自己的财产，可以用于更有前景的投资；也有利于提高土地利用率，推动经济更好地发展。（4）现代合作分配盈余有多种方式，比如按惠顾返还，股金分红等等。这就允许社员自由进行土地承包经营权出资，可以最大程度增加农民出资比例。这样有利于农民获得更多的收益，同时也可以充分调动农民加入合作的积极性。（