试论协议垄断的界定及法律规制

鲁东大学学士学位毕业论文试论协议垄断的界定及法律规制李琳(04级政法学院, 法学二班, 041210077)摘要：协议垄断，是指两个或者两个以上的企业，采取公开或秘密地协调一致的行动等形式，共同对特定市场的竞争加以限制的行为。按照不同的角度可将其分为:横向协议垄断，纵向协议垄断；协议型协议垄断，默契型协议垄断。在对协议垄断行为的认定上，我国反垄断法应增加协议垄断行为的确认及豁免的判断标准。在对协议垄断行为的规制上，应借鉴国外的“本身违法原则”和“合理性原则”。关键词：协议垄断;界定;豁免;规制 The definition and legal regulation of the agreement monopolyLi Lin(Politics and Law Department, Law Science, Class2Grade2004, 041210077)Abstract：Agreement monopoly is a behavior to set restriction on the competition of certion commom market. It refers that two or more enterprises take public or confidential action consensusly. According to different perspective, it can be divided into several kinds, such as: horizontal agreements monopoly, vertical agreements monopoly; the monopoly with agreement and monopoly with tacit understanding. In the definition of the agreement of monopolistic behavior, Chinas “antimonopoly law ” should add the confirmation of agreement monopoly and the standards of exemption. On the regulation of this behavior, we should learn “in itself an offence principle” and “rational principle” form other foreign countries. Key words： agreed monopoly; define; exemption; regulation 协议垄断行为是市场经济条件下普遍存在的危害严重的反竞争行为，其目的在于限制竞争。竞争是一个社会发展的推动力量，随着竞争的愈演愈烈，往往会出现一种限制竞争的倾向，协议垄断就是一种常见的现象，由于其存在的复杂性，禁止协议垄断行为已成为各国反垄断法的基本组成部分。本文从协议垄断行为的基本概念、构成和类型等入手，分析和界定协议垄断行为，探讨我国法律对协议垄断行为确认和规制的不足之处，并提出完善立法的建议。一 、协议垄断行为的概念及构成 （一）协议垄断的概念 协议垄断，是对一类垄断行为的概括，各国在各自的反垄断法中表述各不相同。如卡特尔、联合行为、不正当交易限制、限制竞争协议等。如德国反限制竞争法第一条规定：“企业或者企业联合组织为共同的目的所订立的协调一致企业联合自治的协议，其目的如果是限制竞争，可能影响货物或者商业服务的生产或市场状况，则无效”。此外，称协议垄断行为为“限制竞争”。日本禁止私人垄断及确保公正交易法称为“不正当竞争交易限制”。意大利竞争和公平交易法称为“限制竞争自由的协议”。美国的谢尔曼法称为“合同”、“联合”和“共谋”。笔者认为，所谓协议垄断，是指两个或者两个以上的企业，采取公开或秘密地协调一致的行动等形式，共同对特定市场的竞争加以限制的行为。相对于垄断状态而言，它属于垄断行为。相对于滥用市场支配地位和企业联合等结构性垄断行为而言，它总是由双方或多方所实施的，因而又被称为共同行为或联合行为。 （二）协议垄断的构成 协议垄断的构成在法律界的看法，基本上大同小异，具体有以下几个方面：1.行为主体行为主体是两个或两个以上的在业务上具有竞争关系的独立经营者。协议垄断行为首先要求主体须为两个或两个以上的企业,单个企业无法形成协议或者实施联合一致的行为。在业务上具有竞争关系,主要是指在同一生产、流通环节中的卖者之间或买者之间的竞争关系,这样的竞争者之间达成的协议是横向协议垄断行为,对竞争的危害性较大；也可能是上下互有交易或存在潜在交易可能的卖者和买者之间的竞争关系，也即“讨价还价”关系。它们之间达成的协议是纵向协议垄断行为，对竞争的危害性较小。当然，筹划、组织协议垄断的也可能不是经营者本身，而是作为第三者的行业协会组织、政府、自然人等。 对协议垄断行为的主体，通常要求其独立性。这种独立性既表现为法律上的独立性,也表现为经济决策上的独立性。 以团体形式出现的市场主体的联合组织为媒介很容易产生行为人的一致意见。因此,在许多国家,行业协会和股东会的决定被视为企业间的协议。行业协会是非营利性的企业自我管理,自我服务的自律性组织,但其成员一般是竞争性、营利性的,企业很可能通过行业协会或工会进行通谋以固定价格、限制产量、瓜分市场等,所以要对其加以控制。德国和欧共体禁止企业联合组织限制竞争的决议,日本禁止竞争的事业者团体的活动。在美国,不仅禁止工业或商业的行业协会限制竞争,而且自20世纪70年代以来还禁止律师、会计、工程和医疗等职业行业协会通过直接或间接的方法限制竞争。2主观方面竞争者之间存在排除或限制竞争的共谋合意。也就是说,主观方面一般要求经营者之间存在共谋,具有联合行动的一致意思,即存在合意。那些无意的、偶然的巧合不在此例。在发达国家的反垄断法实践中,都要求协议垄断行为有共谋合意,而且这些合意具有相互性和共同性。3客观要件之一判断经营者之间共谋行为。即协议垄断行为的客观方面是合同、协议、决议,或其它协同一致的行为。共谋作为协议垄断行为的要件,是指两个或两个以上的企业基于限制它们活动的有意思联络而形成的一致性行动,也就是各方基于共同的意思实施了共同的行为。按照不同的表现形式,共谋可以分为协议型和默契型。前者是以比较明确的协议形式进行的,这种协议既可以表现为正式的书面合同,也可以表现为口头约定,还可以表现为有关联合组织的决议或决定；后者则没有书面或口头的协议,而是以各方心照不宣的某种默契协调行动。在这里,共同的意思是共同的行为的前提。这种共同的意思若是有明确的书面协议可以直接证明当然比较容易认定。考虑到这种实际困难,“为了认定意志联络,只要有一点人为的因素就够了,不一定有事前联络交涉的事实,即使必须有这种事实,也可以从作为结果的行动一致性这种间接证据来证明这种事实。” 4客观要件之二协议垄断行为客观上排除或限制竞争,破坏了公平竞争的市场秩序。协议垄断行为的实施使得参加企业之间原来的竞争受到限制,或者使得参加企业以外的其它企业的交易受到限制,经济活动难以正常进行,从而从市场上被排除(驱逐)出去的行为。这种对竞争的限制既是协议垄断行为的目的和后果,也是它的构成要件。协议垄断行为既可以发生在处于同一经济阶段有着直接竞争关系的企业之间,也可以发生在处于不同经济阶段而有着买卖关系的企业之间,但无论是前者还是后者都表现为各方共同对商品或服务的价格、数量、地区、对象等进行限制,从而阻碍、扭曲了正常的市场竞争和市场交易,破坏了公平竞争的市场秩序。5协议垄断行为需要有特定的市场条件与企业合并不同,企业之间的联合或共同行为通常形成于在相关市场占有相当份额的企业之间,在大部分情况下,其内容都会对企业之间的竞争产生直接的影响,而且约束、限制也正是各种协议的精髓，因此共同行为限制竞争属于一般情况，而不限制竞争则属例外情形。1基于此，韩国反垄断法在1999年2月的第七次修订中将判断共同行为违法性的标准，由“在一定交易领域实质上限制竞争”修订为“不正当限制竞争”，是有道理的。也就是说，企业之间的联合或共同行为对竞争的限制是普遍的，而它要构成违法则还必须有“不正当”的条件。因此，协议垄断行为要受到反垄断法的禁止，除少数（如固定价格）属于本身违法的情形外，大多数还需要不正当限制的条件，也就是实行合理性原则。协议垄断对市场竞争的危害性明显，有关国家和地区的反垄断法中将其放在突出的位置，对其进行明确的界定。例如，美国谢尔曼法将其规定为：“任何契约，以托拉斯形式或其它形式的联合、共谋，用来限制州际间或与外国之间的贸易或商业，是非法的，任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是严重犯罪。”欧共体中也有对其明确的界定，禁止各种可能影响成员国之间的贸易并且有阻碍或者扭曲共同市场内的竞争目的或者效果的企业之间订立的协议企业联合组织作出的决定和协同一致的行为。我国反垄断法将协议垄断界定为：排除限制竞争的协议，决定或者其它协同行为，尽管与其它的表述略有差异，但其所涵盖的内容基本一致，核心都是指两个或者两个以上的经营者，采取协议或者通过达成默契等方式，共同对特定市场的竞争加以排除或者限制。二 、 协议垄断的类型协议垄断行为的分类，可以从法学上对其有一个更清楚的认识和界定。协议垄断行为可以从不同的角度加以分类。其中从参与协议垄断的企业之间的相互关系来看，它可以分为横向协议垄断行为和纵向协议垄断行为；从参与协议的企业的意思表达形式来看，它可以分为协议性协议垄断行为和默契型协议垄断行为；从协议垄断内容来看，它可以分为价格型协议垄断行为和非价格型协议垄断行为。从有关国家反垄断立法的情况看第一种分类是最基本的。 (一)横向协议垄断行为和纵向协议垄断行为 从参与协议垄断的企业之间的相互关系来看，它可以分为横向协议垄断行为和纵向协议垄断行为。1.横向协议垄断行为简称横向限制，是指两个或两个以上的因生产或销售同一类型产品或提供同一类型服务而处于直接竞争中的企业,通过共谋而实施的限制竞争行为。2企业之间的横向限制一般又可称为卡特尔(Cartel,原意为企业联合,交战国交换俘虏的协议,现指同业联盟或为采取共同行动而组成的联盟,又称为协议垄断。)作为横向限制,卡特尔非常典型的体现了协议垄断行为的特点。其主要类型有:规定销售条件的卡特尔、规定销售范围的卡特尔、限定产量的卡特尔、分配利润的卡特尔、联合抵制卡特尔等。 我国反垄断法第十三条规定:禁止具有竞争关系的经营者达成下列协议垄断:(1)固定或者变更产品价格；(2)限制产品的生产数量或者销售数量；(3)分割销售市场或者原材料采购市场；(4)限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；(5)联合抵制交易；(6)国务院反垄断执法机构认定的其它协议垄断。本法所称协议垄断,是指排除,限制竞争的协议,决定或者其它协同行为。反不正当竞争法十五条中的串通投标行为,等等,对横向协议垄断行为作了比较具体、细致的规定,相应的制裁措施也是比较严格的。2.纵向协议垄断行为简称纵向限制，是指两个或者两个以上在同一产业中处于不同阶段而有买卖关系的企业通过共谋而实施的限制竞争行为。其主要类型有维持转售价格（维持再转售价格卡特尔）、搭售、独家经营、独占地区以及其它限制交易方营业自由的行为。与横向限制不同，纵向不是发生在直接竞争者之间，它一般是非竞争者之间达成的协议，对于生产的社会化、经济的协调发展具有一定的积极意义，它保证产品或服务质量、企业声誉以及消费者安全，消除免搭车现象，促进售后服务，增强不同品牌的同类商品间的竞争等。同时，由于它对竞争的危害相对于横向限制来说比较小，因而在各国受到的管制程度也较小。一般说来，对大多数纵向限制往往要区分不同的类型而分别对待，由此它们获得豁免的可能性也比较大。但是，其中的维持转售价格行为则受到较多的关注 ，在一些国家对其一般不适用本身违法的分析方法。纵向限制（协议垄断）的主要类型，包括纵向价格约束、排它性交易协议、附不当交易条件（包括搭售）等协议，所以，我国反垄断法未将其单列，可根据不同情况，将其分别归入相关协议垄断或滥用优势地位的行为。（二）协议型协议垄断行为和默契型协议垄断行为从参与协议垄断的企业的意思表达形式来看，可分为协议型协议垄断行为和默契型协议垄断行为1.协议型协议垄断行为 （1）公开卡特尔、正式卡特尔,是卡特尔行为的最初也是最主要的表现形式。 （2）隐蔽协议卡特尔：即协议本身没有限制竞争的内容，但从协议的目的或结果看可能会限制竞争的卡特尔。隐蔽协议卡特尔主要表现形式有以下两种： 第一，共同销售机构，即由复数经营者共同出资设立特定销售机构，然后每个经营者与该销售机构签订购销合同由其统一销售产品。就单独的购销合同来看，没有任何问题，若把所有的购销合同联系起来则可能起到了协调价格的作用。如果该销售机构的购销行为故意的排斥市场其它竞争者，则构成违法。 第二，情报交换协议，情报交换协议是指经营者各方达成相互交换有关价格、产品成品、产量、库存等情报的协议，情报交换协议本身并不违法，但是，若企业之间利用这些情报就产品的数量、价格等方面采取协调行动或达成默示契约，以限制竞争，则构成违法。 （1）辅助协议卡特尔，是指在某项有可能限制竞争的协议中，协议的内容分别体现在主协议和辅协议中，而辅助协议才真正体现着协议的主要目标。在这种情况下，而辅助协议是否违法要看它所附随的主要目标是否反竞争而定，若主要目标反竞争，那么，该辅助协议（卡特尔）将受到法律禁止。 （2）公司集团内的协议卡特尔。指属于同一公司集团的母、子公司之间或者姐妹子公司之间就固定价格、限制产品数量或划分市场等达成内部协议卡特尔。 （3）决议卡特尔。即行业协会（商业）以决议的形式实施的卡特尔。行业协会限制竞争的行为主要有：行业协会统一定价、限制数量、划分市场等行为；行业协会通过信息交换（以形成诸如价格趋同、事实价格同盟等）限制竞争；行业协会集团抵制；行业协会歧视或限制会员活动的限制竞争行为。（此外有行业协会利用认证权限制竞争） 我国反垄断法第十六条规定：行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。2.默契型协议垄断行为.即事实卡特尔，由于协议卡特尔是一种公开的勾结，容易被查获并受到制裁，所以参加卡特尔的各方就想尽各种办法，千方百计使协议处于保密状态或干脆不签订任何合同而通过心照不宣的协同行为达到相互限制竞争目的以谋求超额利润。参加卡特尔的各方的这种心照不宣的协同行为或合作就是事实卡特尔。三、 协议垄断的法律确认及豁免（一）国外对协议垄断的法律确认及豁免的立法例协议垄断本身具有从正反两方面的对经济发生作用的特点。一方面，该行为通过对竞争的排斥和破坏，直接妨碍市场竞争机制应有功能的充分发挥，使公平竞争的市场秩序遭受破坏，并损害其他经营者和消费者的合法利益，具有严重的社会危害性；另一方面，并非所有的协议垄断行为都对竞争和社会进步产生危害。有些协议垄断本身虽然在一定程度上限制了市场竞争，但对于避免市场的过度竞争、恶性竞争、减少资源的浪费、促进社会整体经济发展和社会公共利益具有一定的积极作用。因此，许多国家对协议垄断采取了谨慎的态度，即对于危害市场竞争和破坏市场秩序的协议垄断行为坚定予以禁止，而对于不妨碍市场竞争和市场秩序的行为进行豁免。然而，各国在法律实践中对应禁止或豁免协议垄断行为的法律确认上，做法各不相同。大致而言有以下几种做法：1.一般禁止条款加特殊豁免情形的立法例这种立法例是规定协议垄断行为的概念,对应禁止的协议垄断行为的确认给予原则上的规定，之后再列举性地规定可豁免的具有一定合理性的协议垄断情形，但其适用比较谨慎，如附加特定条件或办理审批手续。如1998年德国第六次修订的反对限制竞争法第一条关于卡特尔的一般概念：“企业或者企业联合组织为共同的目的所订立的协调一致企业联合自治的协议，其目的如果是限制竞争，可能影响货物或者商业服务的生产或市场状况，则无效”，提出了对卡特尔一般禁止的原则，之后在有关条款中列举出了一系列适用合理原则可得以豁免的情况，主要有：条件卡特尔、结构危机卡特尔、合理化卡特尔、专业化卡特尔、中小企业合作的卡特尔、经济部长批准的卡特尔、特定部门卡特尔等。2.一般禁止条款加豁免标准的立法例这种立法例是规定协议垄断行为的概念，对应禁止的协议垄断行为的界定给予原则规定，之后规定应予豁免的协议垄断行为的判断标准。以欧盟为例，欧共体条约第81条第1款规定：“凡是影响成员国之间的贸易，并且以阻碍、限制或妨害共同市场内部竞争为目的或具有这种效果的所有企业间的协议、企业联合组织的决议和联合一致的行为，都是与共同市场相抵触的，应该予以禁止。”同时，规定了可予以豁免的标准条件，有以下几个：3一是有助于改进生产或者分销产品，或者促进技术或者经济进步，即应有助于经济进步。是否有助于经济进步的标准应依客观事实为衡量标准，根据欧盟委员会的相关意见，如果协议垄断行为能降低产销成本，提高产品品质，增加商品种类以扩大消费者选择范围等，都肯定其有促进经济的效果。二是使消费者能够平等的分享由于协议垄断而产生的收益，其中的利益，除价格低廉外，还包括供货增加、提高商品品质、供应稳定、充实消费资讯、有效率的售后服务及缩短送货的时间等。三是达成协议垄断有必要性，即相关经营者所受的限制对于达到合法目标而言是必不可少的，即如果该协议行为对于促进经济进步的目标而言，不是“不可缺少”的手段方法，即不得许可其除外适用。四是协议垄断不排除市场竞争或影响市场竞争的秩序，即违反竞争的协议垄断行为虽因有正面的经济效益而受容忍，只是仍不可能因此造成市场的竞争完全不存在。3.仅规定一般禁止条款的立法例4这种立法例是仅规定应予禁止的协议垄断行为的一般概念，作为认定和规制协议垄断行为的一般条款，至于具体如何确认和豁免则赋予法院自由裁量权，法院在具体的司法实践中具有很大的灵活性。这主要是判例法国家的做法。如美国的谢尔曼法第一条规定 ：“任何契约，以托拉斯形式或其它形式的联合、共谋，用来限制州际间或与外国之间的贸易或商业，是非法的，任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是严重犯罪。”虽然没有确认和豁免具体的规定，但法院在具体的司法实践中通过其创立一定的判断标准来确认和豁免一定的协议垄断行为。笔者认为，在上述对协议垄断行为的确认和豁免立法例中，第一种立法例能够在一定程度上实现抽象性、灵活性和具体可操作性相结合，具有立法上的合理性，但是，对于列举情形之外的或者新出现的协议垄断行为的确认，由于概念定义笼统性、操作性不强、缺乏具体的判断标准，会导致无法认定。第二种立法例，虽然有具体的判断标准，但具体的操作性较弱。第三种立法例则过于抽象、灵活，缺乏可操作性，对于一个法制不成熟的国家来讲，则是不可取的。因此，最好的选择应当是,既规定对协议垄断行为的确认和豁免的一般条款和判断标准,同时列举应禁止的协议垄断的情形和应豁免的协议垄断情形。（二）我国对协议垄断法律确认及豁免的立法例的不足与完善5 我国已制定并行将实施的反垄断法对协议垄断法律确认及豁免的立法例与前述国外的立法例都不相同：首先，在对协议垄断的确认上实行概括加列举的方式，即对我国经济生活中常见的、典型的、危害性大的协议垄断行为的种类或表现形式做出具体的例举性规定，同时对协议垄断行为进行了概括性解释。如我国反垄断法第十三条规定，禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：（1）固定或者变更商品价格；（2）限制商品的生产数量或者销售数量；（3）分割销售市场或者原材料采购市场；（4）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；（5）联合抵制交易；（6）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。第十四条规定，禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（1）固定向第三人转售商品的价格；（2）限定向第三人转售商品的最低价格；（3）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议；第十六条规定，行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。其次，对常见的、典型的合理性协议垄断行为的豁免上也进行了列举。如第十五条规定，经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十三条、第十四条的规定：（1）为改进技术、研究开发新产品的；（2）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；（3）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；（4）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（5）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；（5）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；（6）法律和国务院规定的其他情形。 我国反垄断法对协议垄断法律确认及豁免的立法例，有着具体性和可操作性等优点。对于目前我国这样一个法制水平不高、司法不十分成熟的国家来说，是比较切合实际的。但是，这种规定，有其不足之处：缺乏对协议垄断行为确认及豁免的判断标准，对于非典型的协议垄断行为以及随着社会经济的发展而新出现的协议垄断情形无法认定。因此，笔者认为，应当在现有立法基础上，参照前述欧盟欧共体条约的有关做法，增加协议垄断行为的确认及豁免的判断标准。 四、 协议垄断行为的规制 （一）国外对协议垄断行为的处理原则对于协议垄断行为，各国是区分不同情况分别作出处理的。在美国，联邦最高法院在判例中发展出了“本身违法原则”和“合理原则”。 5本身违法原则就是当然违法原则，是指某些竞争行为已被依法确定为违法，凡发生这些行为的就认定违法，而不再根据具体情况分析，也不接受当事人的任何抗辩。合理原则是指对某些行为是否在实质上构成限制竞争并在法律上予以禁止不是一概而论，而需要对企业的动机，行为方式及其后果加以慎重考虑后作出判断并予以认定。在美国的判例法上，属于典型的本身违法行为的有横向限制中的固定价格，划分市场，限定产量，联合抵制以及纵向限制中的维持转售价格等，对于这种违法行为，通过惩罚性补偿受害人损失、罚款、没收违法所得等进行相应的处罚。而对于其它行为，如对美国国内或国际贸易的发展产生积极影响的协议垄断行为，则一般适用合理原则，不予处罚。美国在司法实践中所确立“本身违法原则”和“合理原则”。被许多国所接受，其它的许多的国家在实践上也大致这样对待，但在不同国家，不同的时期，情况也不会完全相同。不过，由于“本身违法原则”和“合理原则”不是有关法律条文中的明确规定，而是在执法，司法实践中总结出来的法律适用原则，都没有体现在反垄断立法中。英国限制性贸易规则法规定，凡订立限制性贸易协议应当在公共登记机关办理备案手续，否则只要当事人不能证明其协议限制的内容与该法所列举的除外情形，该协议则被视为无效，该法规定的例外情形摆包括：协议对保护公众免受损害是合理而必要的。废除协议将会损害公共利益的便利，协议所定条件对于抵消非协议当事者所采取的措施是合理而必要的；协议有利于打破非协议者的垄断地位，废除协议将导致严重失业；出口协议豁免；该协议对于保护当事人业已接受的其它相关的有效限制性条件来说是必要的；该协议并不直接或间接的对市场竞争产生实质阻碍，符合上述情形之一的协议合法有效。7（二）我国的相关法律及立法建议我国反垄断法对于协议垄断行为确认和豁免的情形以及法律责任进行了比较明确的规定，但是，对形式上构成了反垄断法的所规定的协议垄断构成要件和违法情形，而实质上并没有对社会构成危害，或者依法废除协议垄断行为会对社会造成不利的后果，我国法律没有规定处理原则。从反垄断法的价值取向来看，是为了规制对社会经济和社会发展产生不良后果的垄断行为。因此，我国也应当借鉴美国的做法，对于协议垄断行为不仅要看是否符合反垄断法规定的形式要件，还有依据“本身违法原则”和“合理原则”进行综合判断。对属于典型的本身违法行为如横向限制中的固定价格、划分市场、限定产量、联合抵制以及