试论我国商业秘密的法律保护

鲁东大学学士学位论文试论我国商业秘密的法律保护黎舒欣（政法学院，法学专业，2004级本科法学二班，041210075） 摘要：随着我国社会主义市场经济的迅速发展，我国入世后面临着日益加剧的国际竞争，以商业秘密为代表的知识产权保护对我国市场经济的发展已具有越来越重要的推动作用。鉴于我国此方面立法还比较薄弱，应当尽快加以改进和完善，与国际惯例接轨。依据我国现行法律、法规，文章论述了商业秘密的概念和保护范围，并通过对中外商业秘密法律保护的比较研究，对我国在此方面的立法提出若干建议，以期不断完善我国商业秘密保护立法，更好地适应国际一体化的需求。 关键词：商业秘密；保护范围；法律责任；法律保护；立法建议On Legal Protection of Business Secret in ChinaLi Shu Xin（Politics and Law Department, Law science, Grade2004, Class2, 041210075）Abstract: As our socialism market economy rapidly developing, the international competition increasingly intense after our entering WTO, business secret protection on behalf of intellectual property rights protection is playing a growing push role on our market economy development. For our legislation in this field is still weak to be improved and perfected in accord to international convention. This paper discusses about business secrets concept and its protection range, and presents several suggestions on the corresponding legislation through contrastive research on domestic and foreign legal protection of business secret in order to gradually improve our legislation to be more adapted to internationalism.Key words: Business Secret; Protection Range; Legal Liability; Legal Protection; Legislative Suggestion引言在知识经济时代，随着社会日益工业化、信息化，商业秘密已经成为市场竞争的焦点。由于企业之间商战的激烈，商业秘密被现代企业视为保持竞争优势的“秘密武器”。近年来，侵犯商业秘密的现象越来越严重，商业秘密侵权纠纷也愈演愈烈。据我国最高人民法院司法统计，在1995年至2005年的十年间，全国法院共受理商业秘密侵权纠纷案件约6547件。1作为一种能为权利人带来巨大经济利益的重要无形资产，商业秘密在我国市场经济迅速发展的今天已越来越受到经济界和法律界的重视。伴随着企业之间技术、人才争夺的白热化，我国商业秘密的法律保护显得日趋重要。一、商业秘密的一般理论（一）商业秘密的概念商业秘密能够创造价值，是一种无形财产权。其同著作权、商标权、专利等同为人类的智力劳动成果，是经营者知识与智慧的结晶。各国立法对于商业秘密的定义不尽相同，但作为一种社会财富或个人财产，商业秘密一般是指某种处于秘密状态下的技术诀窍、技能、经验或信息。加拿大学者认为，商业秘密包括配方、图样、编辑物、程序、方法、技术、工序等，或者包含体现在一定生产方法或技巧中的下列信息：（1）用于或可能用于商业或贸易；（2）在该商业或贸易中不是普遍周知的；（3）由于不是普遍周知而具有经济价值；（4）是在一定情况下合理的保秘努力之对象。美国学者认为，商业秘密是指在经营中使用的能使该秘密的所有人在同行竞争中占据优势的东西，它可以是一个配方、一项公式、一种模式或者是推销产品的计划等等。日本学者则认为，商业秘密是指企业在化学合成物、制造方法、物质的处理、储藏方法以及在推销方法方面，具有保密性和专用性的发明、发展或构思，它能够使其所有人在竞争中取得优势地位。2国际条约方面，WTO的与贸易有关的知识产权的协议（简称Trips）将商业秘密称为“未公开的信息”，其应当符合以下三个条件：（1）在一定的意义上，其属于秘密，就是说该信息作为整体或者作为其中内容的确切组合，并非通常从事有关信息工作之领域的人所普遍了解或容易获得；（2）因其属于秘密而具有商业价值；（3）合法控制该信息之人，为保密已经根据有关情况采取了合理措施。3我国反不正当竞争法第10条第2款规定：商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密具有以下三个方面的构成要件：第一，商业秘密是处于保密状态的未公开的技术信息和经营信息。所谓“未公开”，也就是“秘密性”，即该信息未进入到公有领域，是不为公众所知悉的。第二，商业秘密必须具有实用性，即具有商业价值，能够为权利人带来经济利益。实用性是指具有能够在生产经营中实际应用的性质，权利人能够因持有商业秘密而在竞争中处于优势地位。经济利益既包括现实的经济利益，也包括潜在的经济利益。4第三，商业秘密必须是经权利人采取了合理的保密措施而不愿意公开和没有公开的，即“秘密管理性”，保密措施包括订立保密协议、建立保密制度等。（二）商业秘密的范围商业秘密是一种信息，是经营者长期研究开发、独创提炼、总结提高或者秘密祖传而获得的，由经营者专有或专用的技术成果和经营管理知识构成。根据我国有关商业秘密的法律规定，商业秘密包括技术信息和经营信息两类：1、技术信息。是指处于秘密状态的非公知技术，是人们从生产实践经验或者技艺中得来的具有实用性的技术知识。持有人一般是出于独占的考虑而不申请专利（使其公开）。技术秘密通常包括制造技术、设计方法、生产方案、产品配方、研究手段、工艺流程、技术规范、操作技巧、测试方法知识和经验，以及技术水平、技术潜力、新技术和替代技术的预测、专刊动向、新技术影响的预测等信息。技术信息的载体，可以是文件性载体，如设计图纸等；也可以是实物性载体，如样品、动植物新品种等。52、经营信息。是指能够为权利人带来经济利益或者竞争优势的经营方面的信息。其具体表现形式包括：经营方法、管理经验、管理模式、产销策略、货源情报、销售渠道、产品定价、推销手段、客户名单等生产经营方面的专有知识。二、我国商业秘密保护的立法现状（一）我国现行立法对商业秘密的保护 我国传统上缺乏商业秘密保护的意识，随着我国社会主义市场经济逐步确立，国家立法机关也加强了商业秘密保护的立法工作。商业秘密在我国法律体系中也经历了一个从无到有、保护范围由窄到宽、保护力度由弱到强的过程。目前我国采取大陆法系大多数国家的做法，即采用以竞争法为主体、其他单行法律、法规相配套的立法模式构成对商业秘密进行保护的法律体系。6到目前为止，我国法律体系中直接对商业秘密进行保护的单行法律主要有以下几种：1、反不正当竞争法的保护1993年9月2日通过的反不正当竞争法将侵犯商业秘密的行为列入不正当竞争行为当中，标志着我国商业秘密保护法律制度的初步确立。该法对于商业秘密的保护具有以下几方面的特点：（1）界定了商业秘密的概念，但并未规定商业秘密的范围；（2）规定了侵犯商业秘密的行为方式；（3）对侵犯商业秘密行为应承担的民事责任和行政责任作了规定，但未规定刑事责任。反不正当竞争法是当前我国保护商业秘密的最主要的法律形式，它视采用不正当竞争手段获取权利人商业秘密的行为为非法，并追究行为人的法律责任，既克服了合同法保护商业秘密的缺陷，又部分排除了侵权行为法保护商业秘密的障碍。但是，该法仅仅规范不正当竞争行为，而并非所有的竞争行为。倘若第三人是通过正当的手段或方式获得了权利人的商业秘密，则不视其为非法行为。因此，在适用反不正当竞争法保护商业秘密的同时，也应当充分借鉴其他法律法规的规定，以对权利人的商业秘密进行辅助性的保护。 2、合同法的保护1999年3月15日通过的合同法将合同对方当事人保守权利人商业秘密的义务法定化，采用雇员保密合同、许可合同两种形式，规定了合同对方当事人对权利人商业秘密的保密责任，明确了合同双方当事人对商业秘密保护的权利和义务。倘若合同对方当事人违反了保密义务，商业秘密权利人则可依据合同追究其违约责任并要求其承担损害赔偿责任。合同法将商业秘密的保护纳入其中，标志着我国对商业秘密的保护达到了一个更高的水平。3、民法的保护民法通则第118条规定，公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。依照上述民法通则中有关侵权行为的规定，对于使用非法手段获取、使用他人商业秘密的行为，应当追究其侵权责任。4、刑法的保护1997年3月14日修订、通过的新刑法第219条中，将侵犯商业秘密行为纳入了犯罪。新刑法保护商业秘密的特点表现在：（1）明确规定了侵犯商业秘密罪的概念及构成要件；（2）明确界定了“商业秘密”和“权利人”的涵义；（3）规定了有期徒刑或者拘役、罚金等刑罚适用。新刑法的规定，将侵犯商业秘密行为由原来仅限于承担民事责任和行政责任，上升到刑事责任，大大加强了商业秘密的保护力度，标志着我国对侵犯商业秘密行为的制裁发生了质的变化。75、行政法的保护1995年国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定中明确规定，侵犯商业秘密的行为由县级以上工商行政管理机关认定处理，县级以上工商行政管理机关有权责令侵权人停止违法行为，并可根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。同时，工商行政管理机关有权处理侵权物品：责令并监督侵权人返还载有商业秘密的有关资料；监督侵权人销毁使用权利人商业秘密生产的、流入市场将会造成商业秘密公开的产品。权利人因损害赔偿问题向工商行政管理机关提出调解要求的，工商行政管理机关可以进行调解。权利人也可以直接向人民法院起诉，请求侵权人赔偿损失。6、劳动法的保护1994年7月5日通过的劳动法规定将保守用人单位的商业秘密作为劳动约定的条款之一，即由法律直接规定了合理竞业禁止的制度。竞业禁止包括在职竞业禁止和离职竞业禁止，就是禁止员工在本单位任职期间同时兼职于业务竞争单位，或者禁止员工在从本单位离职后从业于业务竞争单位，包括创建与本单位业务范围相同的机构。竞业禁止既是保护商业秘密的特定需要，也是防止商业秘密泄漏的有效措施。目前实施保护商业秘密的合理竞业禁止的方式主要包括两种：单位与员工签订的劳动合同、聘用合同或者保护知识产权合同中明确约定竞业禁止条款，以及在单位制定的内部规章中明确规定竞业禁止。由此可见，我国上述单行法律，均从不同的侧面对商业秘密的保护作了相关规定，综合来看，我国商业秘密保护的法律制度基本形成了体系。我国现行商业秘密的法律保护的基本框架可以概括如下：（1）民法通则第118条和关于“侵权”的规定，以及民事诉讼法第66条、120条关于“不公开审理”的规定。（2）合同法第42、43、60、92、125条以及第18章的规定。（3）反不正当竞争法第10条和第20条，以及1995年国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定对该条的完善。（4）劳动法第22条、第102条关于“劳动合同约定保密条款和损害赔偿责任”的规定。（5）公司法第61、62、115条关于董事、监事、经理“竞业禁止”的规定。（6）知识产权法：著作权法中的版权规定；商标法中的“驰名商标”保护；专利法中的“模糊申请法”，即在整体专利中保留核心秘密，使外人难以掌握全套技术。（7）律师法第33条关于律师应当保守在执业活动中知悉的当事人的商业秘密。（8）刑法第219条“侵犯商业秘密罪”，在1997年10月1日之前，则适用刑法中关于“泄露国家秘密罪”、“盗窃罪”、“贪污罪”的规定。（9）1994年4月15日签署、1995年1月1日生效的与贸易有关的知识产权的协议（简称Trips）第7节关于“未披露的信息的保护”。由于我国已于2001年12月11日正式成为世界贸易组织的成员，根据该组织的条约的规定，它对我国已经产生法律约束力。8（二）侵犯商业秘密的行为及应当承担的法律责任1、侵犯商业秘密的行为根据反不正当竞争法第10条，商业秘密的侵权行为主要有如下几种：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。盗窃，是指以非法占有为目的，秘密窃取权利人的商业秘密。利诱，是指以物质和非物质利益诱使掌握、了解权利人商业秘密的有关人员向其披露商业秘密，此为实践中常见的一种方式。胁迫，是指以给权利人或者掌握、了解商业秘密的有关人员造成损失相要挟，迫使其提供商业秘密。其他不正当手段，是指采取盗窃、利诱、胁迫之外的手段，如通过“学习取经”、“合作开发”、“洽谈业务”等活动套取商业秘密。（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密。这是行为人侵犯商业秘密这一非法行为的继续。披露，是指行为人公开其非法获取的商业秘密。使用，通常是指行为人以获取经济利益为目的，将非法获取的商业秘密直接用于生产、经营当中。允许他人使用，是指行为人将非法获取的商业秘密提供和转让给他人使用。（3）与权利人有业务关系的单位和个人以及权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密。这一侵权行为是以行为人与权利人之间有保守商业秘密的权利义务关系为前提的。虽然行为人因合法方式获得和掌握了权利人的商业秘密，但应严格地履行保密义务。若行为人违反了保密义务，将其掌握的商业秘密予以披露、使用或者允许他人使用，则属于一种严重的不正当竞争行为。（4）第三人明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，以侵犯商业秘密论。第三人，是指直接获取权利人商业秘密的行为人以外的其他人。明知，是对向其传授商业秘密的人具有获取商业秘密的非法行为的确切性认识。应知，是一种主观上的预见性。只要第三人明知或者应知他人以不正当手段侵犯了权利人的商业秘密而对该商业秘密予以获取、使用或者披露，既构成对商业秘密的侵犯。92、侵犯商业秘密行为所应当承担的法律责任侵犯他人的商业秘密是一种违法行为，侵权人应当承担相应的法律责任。为了加强对商业秘密的保护力度，根据我国法律的相关规定，侵权人承担的法律责任分为民事责任、行政责任、刑事责任三种类型。（1）民事责任。侵犯商业秘密应承担的民事责任散见于合同法及其他一些法规之中，反不正当竞争法第20条也作了原则规定。其承担形式主要包括：第一，违约责任。违约责任的承担应当按照双方签订的保密合同的约定来处理。第二，侵权责任。侵犯商业秘密给权利人造成损害的，应当承担赔偿责任。另外，反不正当竞争法还规定侵权人应赔偿权利人因调查侵害其合法权益的不正当行为所支付的合理费用。第三，缔约过失责任。合同法第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当的使用。泄露或者不正当的使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任”。（2）行政责任。我国反不正当竞争法规定，对于不正当竞争行为，县级以上的监督检查部门有权进行监督检查，发现并制止侵犯商业秘密的行为。商业秘密是反不正当竞争法保护的主要权益之一。当侵权行为发生时，受害人可以主动请求工商行政管理部门进行查处。商业秘密侵权人主要承担的行政责任为：停止侵权行为和罚款。另外根据工商行政管理机关行政处罚程序规定（试行），工商行政管理机关可以采取紧急强制措施如扣留、封存、暂停支付等保护权利人的商业秘密。（3）刑事责任。1997年3月14日修订的刑法第219条、第220条增加了侵犯商业秘密罪。该罪是指以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，或者非法披露、使用或者允许他人使用其所掌握的或获取的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。侵犯商业秘密罪的刑事责任为：自然人犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和直接责任人员以上述规定追究刑事责任。三、关于我国商业秘密保护立法现状的反思我国虽已经初步建立起以反不正当竞争法的颁布实施为标志的商业秘密保护法律体系，但在我国，商业秘密的保护才刚刚起步，许多问题尚在探索之中，立法缺陷难免存在。与Trips相比较，我国现行法律关于商业秘密的保护还存在下述一些问题：（一）有关商业秘密的评估问题商业秘密属于知识产权，是一种无形的财产权利，是可以“有价转让”的。在转让之前，必须首先确定它的价值。同时，在商业秘密侵权诉讼中，涉及侵犯经济权利的赔偿以及司法量刑时，也必须以评“价”为前提。商业秘密的无形性特征，决定了其难以用传统的有形商品的评估方法进行评估；商业秘密的不公开性和时间、专用上的不确定性，又使得对其评估比对商标、商誉、专利等知识产权的评估更困难。然而，我国法律并没有对商业秘密的评估标准做出统一的规范，导致目前我国关于商业秘密评估的标准五花八门、良莠不齐。 （二）我国立法对商业秘密权属性质的规定不够明确在我国现行法律中，对于商业秘密是何种权属性质目前尚没有明确的定位。在我国民法通则中，既未规定“商业秘密”的概念，也没有规定其权属性质。在反不正当竞争法中虽然界定了“商业秘密”的概念，但没有明确规定其属于何种性质的权利。而新修订的刑法虽将侵犯商业秘密罪纳入了第2编第7节的侵犯知识产权罪中，但未明确提出“商业秘密权”。因此，我国缺乏统一、科学的关于商业秘密权属性质的界定。然而，权属性质问题直接关系到商业秘密被侵犯后由何种法律来救济的问题，因而商业秘密的权属性质亟待予以明确。（三）商业秘密的构成要件和保护范围存在一些欠缺之处我国反不正当竞争法第10条第2款规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”由此可知，我国反不正当竞争法所界定的商业秘密的构成要件为“秘密性”、“实用性”、“价值性”、“保密性”。然而，Trips第39条规定：未披露的信息其在某种意义上属于秘密，即其整体或者内容的确切体现或组合，未被通常从事有关信息工作的人所普遍所知或者容易获得；由于是秘密而具有商业价值；合法控制该信息的人，为保密已经根据有关情况采取了合理措施。也就是说，Trips所界定的商业秘密的构成要件仅包括“秘密性”、“价值性”、“保密性”。由此可见，我国法律关于商业秘密的要求是严于Trips以及美国等国家相关法律的。正如郑成思先生在其文章中所指出的：“在商业秘密领域，合格的受保护信息并无实用性要求，是Trips明文规定的。” 10而我国的反不正当竞争法却明文规定商业秘密应“具有实用性”。这一规定与Trips的规定是不一致的。此外，反不正当竞争法将商业秘密的适用范围限定在“经营者与经营者之间的关系”，而涉及职工与企业之间的保密关系，则很难按此法执行。而劳动法对于员工的保密义务，仅作了原则性规定，使得我国现有的法律并不能完全有效地保护商业秘密。（四）缺乏惩罚性赔偿金制度虽然修订之后的新刑法将侵犯商业秘密纳入了犯罪，加强了对于商业秘密的法律保护，但仍不足以弥补其他法律规定对侵犯商业秘密行为处罚力度过轻的弊端。如关于赔偿损失，反不正当竞争法规定为“侵权期间因侵权所获得的利润”，而不是以被侵权人所遭受的损失为依据。损失应当包括权利人开发商业秘密的成本、因被侵权造成的利润的减少、调查侵权人的侵权行为所支付的合理费用、为诉讼所付出的合理费用等等，这些显然都远远大于侵权人在侵权期间所获得的利润。（五）向政府主管部门提供的商业秘密的保护问题，我国存在立法空白Trips第39条第3款专门规定了向政府或政府的代理机构提交的医用或农用化工产品相关数据的保护，而我国现行法律对此问题尚未予以规定，仅在国家工商行政管理局发布的关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定中作了相关规定，即“国家机关及其公务员在履行公务时，不得披露或允许他人使用权利人的商业秘密”，存在立法空白，与Trips的规定有差距。我国必须履行加入WTO时所承诺的国际义务，为向政府主管部门提供的商业秘密提供法律保护。（六）对商业秘密保密期限的有关规定与Trips不一致Trips第39条规定，在任何情况下，商业秘密的权利人均有权防止他人未经许可而以违背诚实商业行为的方式去披露、获得或者使用商业秘密。而我国1988年颁布的技术引进合同管理条例施行细则第13条规定，引进技术秘密的合同中，不能将保密义务期限规定得比合同有效期限更长。这样一来，由于我国的规定与Trips的规定存在分歧，若依照我国法律的规定，技术秘密的供方一旦将技术秘密交给了受方，就有可能在合同期满后丧失对相关技术秘密的专有权，因为受方的保密义务只到合同终止时为止，供方不能够依合同要求受方承担永久保密义务。我国有关商业秘密保护期限的规定与Trips不相符，不利于我国的对外经济技术的交流。（七）权利人滥用商业秘密的限制问题关于权利人合理利用商业秘密的规范，目前法律尚未做出明确的规定。当占有了商业秘密的权利人试图滥用商业秘密专有权时，将会造成公众无法合理地利用该信息，从而导致限制竞争的行为发生。因此，法律应当承担起保护公众利益的使命，打击限制竞争的行为，以维护公平合理的经济秩序。四、完善我国商业秘密保护的立法建议针对上述商业秘密保护立法中存在的不足之处，我认为可以从以下几个方面入手，完善我国的商业秘密保护：（一）明确商业秘密的权属性质及评估标准在未来我国民法典的制定中，应当明确商业秘密的权属性质，如可以规定把商业秘密作为一种知识产权、一种民事权利来加以保护。同时，应当将商业秘密的评估标准列入法律规范当中。另外，有一点我们也应当注意到，商业秘密的评估既要与一定企业及企业的信誉相联系，而且，商业秘密又是一个易走极端的变量不披露常常是无价之宝，而一旦披露，则有可能一文不值。11（二）增设惩罚性赔偿金制度我国在商业秘密保护法律中应当增设惩罚性赔偿责任，采用补偿性赔偿金与惩罚性赔偿金相结合的制度，以弥补单一补偿性赔偿金制度的不足。同时，也应对惩罚性赔偿责任的范围、适用条件和基准数额做出严格的限制，以体现双方的权益均衡。（三）修改我国法律中与Trips存在分歧的规定根据世界贸易组织的条约的规定，我国加入了WTO后，Trips既对我国产生法律约束力，WTO的其他成员的企业或个人均有权要求中国保护其商业秘密。因而，在今后的商业秘密立法中，我国应修改反不正当竞争法中有关商业秘密的构成要件和保护范围的规定，如剔除商业秘密构成要件中“实用性”的要求，将具有潜在价值的商业秘密也纳入到保护范围中，以期防患于未然等等，与Trips的规定保持一致。对于涉及职工与企业之间的保密关系的规范问题，应当在劳动法中进一步明确规范，以期能在商业秘密保护中完整适用“不可避免披露”的原则。同时，增设“向政府或政府的代理机构提供的商业秘密进行保护”的规定，以弥补这一规定的立法空白，与Trips的规定保持一致。另外，我国必须对商业秘密保密期限的有关规定做出修改，规定技术秘密的受方在合同期内及合同期满后均有保密义务。合同相关人员的保密义务并非基于合同关系而产生，而是由商业秘密的性质所决定的。因此，只要商业秘密存在，相关人员就负有保密义务，而不存在什么保密期限。（四）增设限制滥用商业秘密行为的规定鉴于目前我国商业秘密的合理利用缺乏必要的法律进行规范，导致滥用商业秘密的现象比较突出，应当在我国的反垄断法中增加规定以限制权利人滥用商业秘密的行为。如界定商业秘密滥用的构成要件、合理利用商业秘密与滥用商业秘密的界限、滥用商业秘密的形式等等，同时规定滥用商业秘密行为所承担的相应的法律责任，以期打击限制竞争的行为，还市场一个公平合理的竞争环境。结 语随着国际贸易的发展，商业秘密的保护已成为一个国际性的问题。正如美国的可口可乐公司在其经营信条中提出的：“保住了商业秘密即保住了市场。”顺应这一潮流，商业秘密保护立法已成为世界各国立法的热点。随着我国加入WTO后对外开放的进一步发展，在商业