论合同相对性

鲁东大学学士学位论文目 录摘要 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 1引言 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 1一、合同相对性原则历史- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 1(一) 英美法系国家合同相对性- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 1(二) 大陆法系国家债的相对性 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 3二、合同相对性原则内容及得到认可的原因 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 3三、合同相对性例外- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 4四、我国合同相对性原则问题- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 6 （一）我国合同相对性原则突破的学理争论- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 61合同法第64、65条规定的认识- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 62第三人侵害债权- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 63“买卖不破租赁” - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 64关于披露制度- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 75合同保全制度- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 76关于债的转移与债务履行承担- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -7（二）我国合同相对性原则的现状与完善 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 7结论 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 8注释 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 8参考文献 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 9谢辞 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 9论合同相对性马 岚（政法学院，法学，2004级1班，041210036）摘要：合同相对性原则，是合同规则与制度的奠基石，在民法和合同法中具有重要地位。本文讲述了合同相对性历史、内容、对第三人效力及我国合同相对性原则发展。重点论述了有关合同相对性突破的学理争论 关键词：合同相对性； 第三人利益; 突破On the relative nature of the contractMalan(Politics and law department , Law ,Grade2004 Class1,041210036)Abstract: The relativity principle of contract is the foundation of the contractual rules and systems,which plays an important role in the civil law and the contract law.this article recounts the history,the content and the exception of the relativity principle of contract,and the problems of the relativity principle of contract in our country. the essential point of the article is the theoretical contention on the breakthrough of the contract principle of relativity.Key words: the relative nature of the contract, the benefit of third person,breakthrough引 言 合同遍及社会生活的各个范围，正如英国法制史学家梅因指出：“我们可以说，直到现在，进步的诸社会的发展历程，是由身份到契约的发展过程。” 梅因.古代法M.商务印书馆，1930.154.罗马法上产生契约自由的思想萌芽以来，契约自由似乎是民法永恒不变的核心和灵魂。但随着人类社会的发展，古典契约法三原则之一的合同相对性原则受到冲击，有了新的发展。 一、合同相对性原则历史（一）英美法系国家合同相对性英美法中没有债的概念，这里的合同相对性与大陆法中的“债的相对性”是一个意思。其基本内容是合同项下的权利义务只能赋予给当事人或加在当事人身上，合同只能对当事人产生拘束力，而非合同当事人不能诉请强制执行合同。她起源于十六十七世纪的普通法，当时法院主张“只有受诺人才能诉允诺人”，因而形成了法定允诺学说。也就是通过法律拟制来认可被允诺以外的人也有诉权。也有版本说这一规则最早起源于1860年的一个案例。在该案中，甲与乙订立一个合同，甲同意支付给乙200英镑，乙同意支付给丙100英镑，当时丙（乙的儿子）与甲的女儿有婚约。合同有条款规定丙有权在普通法院或衡平法院向甲或乙提起诉讼，追讨承诺的款项。甲死后遗产管理人拒付该款，后来丙控告甲，法院裁定丙败诉，认为“现代案件推翻了旧的案例，约因必须由有权就合同提起诉讼的人提供”。 Tweddlev.Atkionson（1861）1B.&.S.393-398.英美法中，合同相对性规则主要由以下内容：第一，只有合同当事人可以就合同起诉或被诉。由于合同通常被界定为“（对同一权利或财产）有合法利益的人之间的关系”，因此，“合同权利只对合同当事人有约束力，而且只有他们才能行使合同规定的权利。第二，合同的当事人可为第三人设定权利，但第三人不能请求当事人履行合同。这一点与大陆法规则不同的。这主要是因为第三人与合同当事人之间不存在对价关系。当事人一方可以为第三人利益而申请强制执行合同，但第三人只能通过合同当事人一方提出请求，而自己并不能以合同当事人的名义向义务人提出请求。迄今为止，英国法对此规定未作出改革，不过几十年来，英国法发展了第三人引诱违约制度允许第三人依据侵权行为法对合同一方当事人提起诉讼，从而避免使用第三人不能申请强制执行“合同相对性原则”。第三，允诺人与两个或两个以上的受允诺人订立合约，则任何一个受允诺人都可以就强制执行该允诺提起诉讼。这种情况下其他受允诺人可能必须以共同原告或共同被告身份参加诉讼。第四，非合同当事人不能援引免责条款对合同当事人的请求提出抗辩。也就是说，合同中的免责条款只能免除合同当事人的责任，而并不保护非合同当事人。比如英国法院仍然确认“第三者不可以从与他无关的合同条款取得保障”。 Midland Silicones Ltdv.scruttonsltd，（1963）AC 446-494.不过，50年代以来，一系列案件表明原告可依据侵权行为提起诉讼，从而回避了合同中的免责条款。例如，客运票上虽载有免除承运人的旅客伤害责任条款，但旅客仍能凭过失侵权行为诉船方受雇人，结果一样，因为受雇人非合同当事人，他不能援引合同规定事项保护自己。 沈达明.英美合同引论M. 商务印书馆，1992.211.（二）大陆法系国家债的相对性最早起源于罗马法。在合同法领域，罗马法曾确立了“缔约行为应该在要约人和受要约人之间达到，”“任何人不得未他人缔约”等规则，因此，第三人都不得介入合同关系。依罗马法学家观点，行使诉权也必须有直接利益关系，而由于第三人与债务人之间并无直接利益关系，因此不得对债务人提出请求。在这一点上，我们可以看到，两个法系的理念是一致的。罗马法确立的债的相对性规则对后来德国民法典和法国民法典都产生了深远影响。它们相继采用了这一理论。正如王利明先生所指出的：“由于合同债权乃是相对权，而相对权仅发生在特定人之间，它不具有社会典型公开性”，尤其是权利的实现须借助于义务人履行义务的行为，因此合同债权人只能受到合同法的保护。而物权作为一种绝对权，能够而且必须借助于侵权法的保护才能实现，所以物权乃是侵权法的保障对象。” 王利明.论合同的相对性J.中国法学，1996（4）.总而言之，两大法系关于合同相对性规则的内容尽管有所区别，但都认为，合同相对性是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律拘束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，合同当事人也不能擅自为第三人设定合同上的义务，合同债权也主要受合同法的保护。这是自罗马法以来，两大法系确认的规则，合同法或债法中都具有十分重要的地位。 二、合同相对性原则内容及得到认可的原因合同相对性内容主要包括三个方面：主体相对性，内容相对性及责任相对性。这三个方面的相对性是相辅相成，缺一不可的。具体言之： 王利明.论合同的相对性J.中国法学，1996（4）.（一）合同主体的相对性，指合同只发生在特定的主体之间，只有合同当事人能够向合同的另一当事人就合同提起请求或提起诉讼。也就是说不能向与其无关系的第三人提起合同上的请求及诉讼。（二）合同内容的相对性，除法律、合同另有规定以外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利，并承担该合同规定的义务，除合同当事人以外的任何第三人不得主张合同上得权利。 我们可以得出这样得结论：权利会给主体带来一定的利益，而义务会给主体带来一定的负担或不利益。如果合同当事人为第三人设定权利，法律可以推定，此种设定是符合第三人意愿的，但如果是为第三人设定义务，则只有取得第三人同意，该义务方可生效。否则就是在损害第三人利益，因此，合同当事人约定的这种义务条款是无效的。 （三）合同责任的相对性，违约责任只能在特定的当事人之间，也就是合同当事人之间发生，合同当事人以外的第三人不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。这是因为合同债务主要体现在合同义务之中，合同义务的相对性就决定了合同责任的相对性。 债务人只向债权人承担违约责任，而不应向国家或第三人承担。如果因为违约造成国家，集体或第三人的损失，债务人承担的是民事责任、行政责任甚至刑事责任。所以，在违约的情况下，法律制裁违约者的多种方式，都是行政责任或刑事责任，而非违约责任。罚款和收缴非法所得属于其他责任的范畴。根据合同法的一般原则，债务人应对其履行辅助人的行为负责。这主要有两类，一是其代理人，二是代理人以外事实上以债务人的意思从事债务履行的人。因为他们与债务人之间是委托或是劳务合同的关系，但与债权人之间无合同关系，因此债务人要对履行辅助人的行为负责，哪怕是履行辅助人的过错导致的履行不能。这就是说，违约当事人应对自己的过错造成的违约后果承担责任，而不能将责任推卸给他人。即使在第三人的行为造成履行不能的情况下，债务人仍应向债权人承担违约责任。债务人在履行了违约责任的，有权向第三人追偿。合同相对性在近代合同法中焕发出独特的功能，原因是多方面的。有学者曾从法理的角度作出分析：“合同相对性原则是契约自由原则的派生，与其一脉相承。与物权绝对性一并列为民法两大支柱性制度，同时决定了侵权行为法的内容体系与合同法的根本区别。” 徐来 .合同相对性原则的现代发展新论J.特区经济，2005.12.从现实意义的角度，它暗示了在审理合同关系的案件中，一般情况下法院不宜主动追加第三人参加诉讼。笔者认为，这有助于完善民诉方面的立法，也是对法官自由心证下随意扩张权力的一种很好的限制。它贯彻了无合同就无义务之原理，为合同当事人抵制他人对合同的不当干预与非法入侵提供了理论依据。三、合同相对性原则例外合同通常仅在双方当事人间发生效力，体现了合同的相对性原则，但为了适应复杂多样的社会关系，某些情况下，各国立法又允许涉及第三人。这里的第三人是相对于合同当事人而言，严格定义为根据法律或合同规定一以自己名义实施有效的合同履行和接受履行的人，只要符合法律规定或合同约定，自然人、法人和其他组织均可成为合同履行的第三人。 在历史上，为第三人利益的合同最早产生于法国，这就是法国1804年民法典第1121条规定。该条规定，人们可以为自己利益而与他人订立合同或对他人为财产赠与，也可以为第三人利益而与他人订立合同。这时法律是站在合同当事人立场，认为他们可订立的合同即便不是为了自己利益，而是为了合同当事人以外的第三人利益，也是有效合同，对合同当事人具有法律效力。在该条面世的最初100年里，未引起人们注意，只有到了19世纪末，法国保险业开始随着各种事故的频繁发生而兴旺起来，为了保护保险合同中利益第三人的利益，法国司法对法国民法典第1121条作出解释，认为它实际上就是一种为第三人利益的合同，受益人有权请求保险人对自己支付保险利益。今日1121条使用领域空前扩展，不仅保险合同，附条件的赠与等可以适用该条款，就是乘客与承运人之间所订立的合同有时也适用该条款。 同样德国民法典第328条也规定了“有利于第三人契约”：“（1）当事人得以契约订立向第三人为给付，并使第三人有直接请求给付的权利。（2）关于第三人是否取得权利，或者第三人取得利益是否立即或仅在一定条件上产生，以及订立双方当事人是否保留权限，若不经第三人的同意而撤销或变更其权利，如无特别约定，应根据情况推定之，特别是应依契约得目的推定之。” 大陆法系国家沿袭古罗马“利他契约”理论，承认第三人享受合同上权利的传统，在合同相对性原则一直抱比较宽松的态度，或许不足为奇。而一直彻底坚持合同相对性原则的英国法也做出了相应改变。20世纪初时，哈尔丁法官曾说：“在英国法中，有些原则是基础性的。其中之一就是只有合同当事人才能就该合同提出诉讼。我们的法律不知道什么合同产生的第三人的权利。” 傅静坤.二十世纪契约法M.法律出版社 , 1997.15.自1999年，英国国会通过了1999年合同（第三人权利）法案，明确赋予了非合同当事方的第三人在一定情况下要求强制履行相关合同条款的权利。在美国，1859年的劳伦斯诉福克斯案中，纽约的上诉法院承认了第三人作为合同受益人拥有要求缔约人履行合同的权利，从而突破了合同相对性原则的限制，开创了“为第三人利益合同”制度先河。 合同关系对第三人效力的进一步扩张是随着债权物权化，责任竞合等现象的发展。西方国家已将债务人基于诚实信用而对债权人所负有的保护、照顾等附随义务，对于债权人有特殊关系的第三人，债务人同样负有的保护、照顾、通知等义务，如有违背，违约人依契约原则负损害赔偿责任。德国发展“附保护第三人作用之契约”， 附保护第三人作用之契约:第三人仅对特定范围之第三人，负一定注意及保护义务，而该第三人除于债务人违反此项义务时得依契约原则，请求赔偿外，并无契约上之给付请求权。此原则被联邦法院采用，并成为德国民法学上的基本概念。美国统一商法典确定“利益第三人担保责任”， 美国统一商法典第2318条规定，“卖方的明示担保或默示担保延及买方家庭中的任何自然人或买方家中的客人，只要可以合理设想上述任何人因卖方违反担保而受到人身伤害，出卖人不得排除或限制本项的适用”。否定了契约的效力。也就是说，在买卖契约与租赁契约中，为与债权人有特殊法律关系（如亲属、雇佣、租赁等法律关系），债权人对其祸福需要特别照顾之人的人身、财产利益时，当此特殊范围第三人因债务人违反附随义务受到损害，在提起侵权之诉不利于保护受害人利益时，允许受害第三人对债务人享有契约人的直接请求权。特殊种类的第三人利益合同中。专门的保险立法，使保险合同成为独立于合同相对性原则之外的一种特殊合同。合同相对性原则在此领域里被彻底排除的。此外，二战后，许多国家都允许系列合同中某一合同的当事人在其他合同中享有一定利益。即法院承认其中合同的当事人对因其他合同当事人的违约行为导致自己所在的合同利益无法实现时，该间接受害人，可对此违约人主张合同上的权利。从以上不难看出，保护第三人利益已成为合同立法的潮流，尽管如此，合同相对性的基础地位依然没有改变。对第三人利益的保护是以一定条件发生为前提的。第三人要取得合同上的权利，至少要具备三个条件：（一）约定人与受约人之间的契约合法有效。这是第三人权利成立的绝对条件。第三人权利是一项合同权利，因“该权利是由立法人与受约人之间的合同创设权利，就像合同为第一者和第二者创设权利一样” A.L.科宾二.科宾论合同（一卷版）（下册）M.中国大百科全书出版社,1997.197.二）合同双方有第三人取得债权之意见。至少受约人有赋予此第三人以合同上的权益，而约定人并不表示反对。旨在让第三人取得可对约定人主张的债权。例如台湾民法就有“第三人对于债务人有直接请求给付之权”的规定。（三）第三人对其享受该利益的意见表示。作为权利，第三人即可接受也可放弃，关于第三人权利的内容，由合同双方约定产生，第三人不得加以变更，一旦第三人表示接受，这种基于合同产生的权利就出于确定状态，不得任意变更。第三人即可在合同约定范围内，享有债权人之一切权利。总之，世界各国对第三人利益合同的适用基本上都是以上述条件为发生前提。如不符合这些条件，第三人断无合同上权利而言。合同关系对第三人效力，只作为合同相对性例外处理。合同相同性原则仍是判断合同效力范围的基本原则。四、我国的合同相对性问题（一）我国合同相对性原则突破的学理争论如何处理涉他合同中第三人利益的问题，学界众说纷纭。有的认为租赁权的物权化，债的保全制度、债的移转与债务履行承担都是对合同相对性的突破。而另一些学者认为这些规定给予第三人一定的权利都是从债权延伸出来的。我国“纯粹的第三人权益尚未得到承认” 傅静坤.二十世纪契约法M.法律出版社，1997. 170.第17页中华人民共和国合同法第64条规定：“当事人约定由债务人向第三人 履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”笔者比较赞同后述观点。在我国，不论在司法实践还是在立法上均无真正意义上第三人利益保护制度。有关涉及第三人义务的制度，也并非对合同相对性例外规定。下边分别叙述一下学界争论的焦点及笔者的认识：1合同法64、65条规定的认识。 此两条规定债务人未履行对第三人的给付，或第三人未履行对债权人的给付，第三方既不能向债务人主张权利，债权人也不能向第三人主张债权。 尹田.论渉他契约兼评我国合同法64、65条之规定J.北京大学法院工作论文，2000.笔者认为这是我国合同法对涉他契约的确认，是合同突破性的表现。然而不难看出，这两条有致命缺陷，并未确认第三人直接请求权，第三人无法向债务人主张权利，获得司法上的保护。换言之，我国立法上未全面规定第三人利益合同。单65条来看，第三人履行的是合同一方所应承担的义务，仅仅作为一方履行其义务的方式而已，性质上与台湾民法理论中“由第三人给付之契约”相似。就64条而言，虽具有向第三人给付之契约之外形，却不具备使第三人对于债务人取得直接请求给付之权利之实质。故某些学者称“不纯正的向第三人给付契约”。此外，我国合同法第64、65条规定的“向第三人给付”与“由第三人给付”规定于“合同履行”一章，可理解为将其视为债务履行的特别方式。因为多数国家都是将涉及契约置于债之总则或契约之债中，以示此为特殊契约的一种。所以，合同法64、65条规定非为涉他契约的规定，也未对合同相对性原则作为突破。不能产生变更或限制当事人之间原有法律关系的任何效果。2第三人侵害债权。 其含义一般指合同外的第三人明知合同债权的存在，仍然故意以损害他人债权为目的，实施某种侵权行为，致使债权人的债权部分或全部不能实现并致债权人损害的行为。具备一定条件下，债权人即可诉请第三人进行赔偿。基于此，一些学者认为这是对合同相对性原则突破的表现。笔者认为，此制度应该归入侵权法的范畴。债权是一种相对权，但依据可成为侵权法客体。第三人侵害合同之债，承担的是一种侵权责任，并非是基于合同的合同责任。所以第三人侵害债权也非对合同相对性原则突破。3“买卖不破租赁”。也就是租赁权的物权化表现。我国合同法第229条规定，“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同效力。”该规定旨在保护处于社会弱者地位的承租人，使得依据租赁合同产生的租赁权具有对抗第三人物权的效力。总之，租赁权所表现出来的排斥性是源于其物权性，而非立法对债之相对性做出例外规定。4关于披露制度。我国合同法第403条规定受托人以自己名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系，受托人因第三人的原因不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，受托人因委托人的原因部履行义务，受托人应当向第三人批露委托人。第三人因此可以选择受托人或委托人作为相对人，主张其权利。据此，有学者认为这也是对合同相对性原则的突破。笔者认为，在受托人与第三人的合同中，委托人是基于其与受托人之间的代理关系而产生权利义务，并非基于该合同双方（受托人、第三人）约定而取得债权。所以，也不应作为合同突破性的表现。5合同保全制度。合同保全制度是债权人为实现自己债权，可向第三人行使代位权和撤销权。我国合同法确立了债权人的代位权和撤销权制度。以上两种制度将债权人的权利扩大，使其能够产生涉及第三人的法律效力。并对第三人产生法律上的约束力。很多学者认为这是对合同相对性原则的突破。例如史尚宽先生这样表述“债权人作为债务人与他人合同的第三人，能以自己名义直接对抗该事同当事人，突破了合同权利仅能由缔约人享有这一限制。” 向桔，洪海林.论合同行对性原则的现代化发展J.池州师专学报，2003（4）.然而，换个角度看，就会得出不一样的结论。首先，从债权人的撤销权与代位权的产生来看，它并非来源于债务人与第三人之间的合同。他们属于债权的从权利，是随债权的产生、转移、消灭而产生、转移、消灭。目的是保全债权。没有债权人与第三人契约上的原因。其次，在债权人实施债权保全时，权利义务的分配依然限于合同双方，第三人并未承担什么合同上的义务。债权人虽以自己名义对第三人主张，但他主张的是债务人对第三人债权，行使代位权的原债权人得以善良管理人之注意行使债务人的债权。最后，债权人也并未因此获得任何合同上的利益，获得的仅仅是自己债权得以实现的可能。而且依诚实信用原则及禁止权利滥用原则，在合同领域，债权人虽有权处分自己的财产，但其动机不可为恶，也不可侵害他人权利。当债务人与第三人之间的交易既然侵害了他人的合法权益，自然得不到立法承认。6关于债的转移与债务履行承担。这两者都会涉及第三人。债的转移属于债的主体变更，也就是说第三人代替原合同主体一方，成为新的当事人。原债务人或债权人推出合同关系。新的双方当事人产生合同权利义务。显而易见，这不是对债的相对性的例外。关于债务履行承担。“第三人源于他与债务人间的债务清偿契约，债权人、债务人与第三人均按各自所在的契约关系承担义务，享受权利。” 王利明.论合同的相对性J.中国法学，1996（4）.也就是说，债务人与债权人间的权利义务关系并未发生变化，债权人也无对第三人合同的请求