论防卫过当

鲁东大学学士学位论文论防卫过当李娜（政法学院 ,2004级,法学一班 , 041210026）摘要：防卫过当的犯罪构成具有其特殊性，客体是以生命权和健康权为主，客观方面必须是明显超过必要限度的行为和造成的重大损害结果的统一，主体是具有防卫人和犯罪人的双重身份的单个人，主观方面是排除直接故意的罪过形式。防卫过当在定罪时要考虑是否构成特殊防卫，在量刑时要考虑其侵犯的权益性质、过当程度、罪过形式、社会舆论等因素。关键字：防卫过当；犯罪构成;刑事责任;特殊防卫On the Unjustiable self-defenceLi Na(Politic and Law Department,Law, Class 1 Grade 2004 ,041210026)Abstract: The constitute of unjustiable self-defence has its particularities, the object is the right to life and the right to health-based,the objective must be significantly more than the necessary level of conduct and caused significant harm to the results of reunification, the main defense is a crime and the Dual capacity as a single individual, subjective aspect is deliberately excluded the direct form of sin. The conviction of unjustiable self-defence must consider whether it is a special defence, in its sentencing we must consider the nature of violated rights, the extent of result, the subjective of the crime, public opinions and other factors. Keyword: unjustiable self-defence; criminal constitute; criminal responsibility; special defence引 言正当防卫是我国刑法中规定的排除社会危害性的行为之一，在刑法理论中占有十分重要的地位。我国1979年刑法第17条第2款规定：“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但应当酌情减轻或免除处罚。”但1997年刑法修订中对上述规定作了重大修改，修改后的刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但应当减轻或免除处罚。”并且修订后的刑法第20条第3款增设了特殊防卫的规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”以上两条修改一方面对防卫过当进行了更加明确的界定；另一方面放宽了正当防卫的范围，缩小了防卫过当的范围，因此对正当防卫制度影响很大。本文试就防卫过当的犯罪构成、防卫过当的刑事责任进行研究。 一. 防卫过当的犯罪构成根据修订后的刑法第20条规定，防卫过当是指正当防卫明显超越必要限度造成重大损害的行为。防卫过当应当负刑事责任，表明防卫过当具有某种犯罪构成，因为犯罪构成是刑事责任的唯一根据。防卫过当由于具有目的的防卫性和结果的过当性两个特征，所以研究其犯罪构成要在犯罪构成一般理论指导下考虑其特殊性。（一）防卫过当的犯罪客体犯罪客体是指刑法所保护而为犯罪行为所侵害的社会主义关系。那么，防卫过当的犯罪客体是什么呢？由于刑法分则并没有把防卫过当单独作为一种犯罪加以规定，因此防卫过当的犯罪客体只能是其所构成的具体犯罪的客体。防卫过当构成杀人罪的，就是侵害了不法侵害人的生命权，构成伤害罪的，就是侵害了不法侵害人的健康权。有的学者认为防卫过当侵害的只能是受刑法的生命权和健康权，但笔者认为，防卫过当侵犯的主要是不法侵害人的人身权，但也有可能是财产权。也就是说在犯罪客体内容上，防卫过当和其他犯罪没有多大差别。 否则，把不法侵害人的财产权绝对排除在外，一方面不利于不法侵害人的合法权益的保护，另一方面过于绝对也有偏袒防卫行为人之嫌。防卫过当的犯罪客体的特殊性表现在防卫过当中不法侵害人的人身权和财产权受法律保护，因此，造成不法侵害人人身权和财产权的损害并符合防卫过当其他方面犯罪构成的就应当承担刑事责任。（二）防卫过当的客观方面防卫过当在客观上表现为正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为。刑法没有规定“必要限度”的标准，然而如何确定正当防卫的限度条件实际上是判断防卫是否过当的核心。过去刑法学界对“必要限度”一直有以下几种理论：一是基本适用说，即正当防卫的手段与不法侵害行为的手段基本适当；二是客观需要说，即制止不法侵害客观上所需要的行为程度；三是基本适用和客观需要均适用说，即正当防卫的手段既要与不法侵害的行为相适当，又要考虑制止不法侵害行为的客观需要。从立法意义上说，正当防卫作为刑法所规定的排除社会危害性的行为客观上是为社会所需要的，如果要求防卫行为与侵害行为在所使用的手段，打击的强度即损害结果上完全相当，这可能既达不到不法侵害的目的，也是紧急情况下的受害者难以做到的。笔者认为考察防卫行为是否超过必要限度应从以下几方面入手：1.不法侵害的性质和强度不法侵害针对什么样的法益，防卫行为保卫的就是什么法益。在现实生活中，不法侵害的性质具有很大差异的，有的可能危及人的生命健康，有的可能只是微不足道的财产利益，有的可能是对公共安全造成重大威胁。显然，与防卫微小利益相比，为防卫重大利益不受侵害所允许的防卫手段的强度更大。如果是为了防卫微小利益而造成严重后果，无论多么必要都不能称为正当限度。例如，为了保护果实而将正在偷吃苹果的窃贼打死，无论如何都是明显超过了必要限度。即使是为了保护较重要的利益，也要看侵害行为自身的强度如何。有的不法侵害虽然针对的是重大利益，但侵害强度不大，有的不法侵害的强度随着时间发展有一个强弱变化的过程，因此决定防卫所需要的强度也要具体情况具体分析。但并不是说，正当防卫的强度就一定要与不法侵害的强度相等或相当。在防卫强度小于或相当于侵害强度的情况下，一般不会发生防卫过当问题；在防卫强度大于或明显大于侵害强度的情况下，是否明显超过必要限度还要看这种防卫强度是否造成重大损害后果，是否不发生这种损害后果也足以制止不法侵害。例如，某民警对正在入室盗窃的小偷一枪打去，却没打中，小偷最后是慑于手枪的威力而束手就擒。如果这一枪将小偷打死，肯定成为防卫过当，因为防卫的强度明显大大高于侵害的强度，但是由于实际上没有任何损害后果，就不能认为是防卫过当。正如陈兴良教授认为：“我们要辩证地认识防卫过当中明显超过正当防卫必要限度的行为和其所造成的重大损害后果的关系：防卫过当行为是造成重大损害的原因，而重大损害是确定防卫过当行为的客观依据。凡是行为过当的，依然造成重大损害；凡是造成重大损害的，莫不是行为过当。因此，并且从哲学上说，一定的后果总是有一定的原因引起的，而且结果中不包含原因中没有包含的结果。”因此，对于上述案例我们应理解为不存在结果的过当，也不存在行为的过当，所以也无所谓防卫过当的存在。在司法实践中，根本不存在行为过当而结果不过当或者结果过当而行为不过当的情形。据此，防卫过当是结果犯罪；同时，防卫过当也不存在犯罪预备、未遂、中止停止形态问题，当然这一点也可以从防卫过当的主观方面不存在直接故意的罪过形式来解释。2.不法侵害的紧迫性不法侵害的紧迫性是指不法侵害行为对刑法所保护的合法权益形成的危险程度。这一情况主要可以从时间和空间两方面分析。从时间上看，不法侵害越接近合法权益，侵害的紧迫性越大。有的不法侵害已经开始损害合法权益，并且随着时间的流逝所造成的危害结果一直处于继续状况，这种不法侵害的紧迫性就非常巨大。从空间上看，不法侵害给防卫人形成的防卫空间越小，防卫位置越不利，不法侵害的紧迫性就越大。在某案例中，犯罪人某甲（出租车司机）将被害人某女骗至一处偏僻地点，企图在车内强奸被害人。该女子在拼命反抗中，拿起一把车内的扳手将犯罪人砸死。在此情况下，不法侵害无论从时间还是空间上都对被害人的人身权利产生十分紧迫的威胁，被害人的防卫行为就没有超过必要限度。总之，确定正当防卫的必要限度只能根据具体情况，结合不法侵害的性质、强度、缓急、侵害权益的重要性等因素综合评价正当防卫所容忍的最高防卫限度。并且，防卫过当是结果犯，防卫过当的犯罪构成的客观方面必须是明显超过必要限度的行为和其造成的重大损害结果的统一。（三）防卫过当的主体防卫过当的主体应当是具有刑事责任能力的单个公民。防卫过当主体是具有防卫人和犯罪人的双重身份的特殊性，缺一都不可能成立为防卫过当。首先，作为一个犯罪主体必须达到法定责任年龄，具有刑事责任能力这毋庸置疑。然而其存在的问题是：已满14周岁不满16周岁的人是否应当对防卫过当承担刑事责任？已满14周岁不满16周岁人处于相对负刑事责任时期，我国刑法第17条第2款规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。”因此，在防卫过当构成犯罪中，（间接）故意杀人罪、（间接）故意伤害罪的防卫过当的主体是十四岁以上公民；过失杀人罪、过失重伤罪的防卫主体是十六周岁以上公民。这是与防卫过当罪过形式不存在直接故意相联系的。其次，防卫过当是否存在共同犯罪？共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。因此，对于二人以上防卫过当时存在过失的情形与二人以上存在间接故意和过失结合情形都不存在共同犯罪问题。那么，二人以上存在间接故意的罪过形式的犯罪主体之间是否又可以构成共同犯罪呢？不能。因为共同犯罪必须具有主观上的犯意联系，否则，即使二人同时故意实施某一犯罪也不能构成共同犯罪。在二人以上同时是间接故意构成防卫过当的场合，犯罪主体之间主观上具有的某种联系是正当防卫的合法联系，只能对其各自造成的重大损失承担刑事责任，而非发生共同犯罪关系。但是我国刑法理论很少涉及和思考的问题是：防卫过当是否存在片面共犯问题。片面共犯是指共同行为人的一方有与他人实施共同犯罪的意思并加功于他人的犯罪行为，但另一方并没有认识到对方是在和自己共同实施犯罪的情况。当然对于片面共犯是否是共同犯罪存在争议。持否定态度的学者认为，片面共犯并不存在共同犯罪的成立条件，因为行为人主观上并没有共同联系、相互沟通，因而不能相互协调、相互配合，从而形成一个有机整体；持肯定态度的学者认为全面共犯于片面共犯之间并不是共同犯罪有无的区别，而是共同犯罪形式的区别，所以片面共犯存在于帮助犯和教唆犯中。如果否定共同犯罪故意一方不按片面共同犯罪论处，则将失去对其追究刑事责任的根据，因为暗中实施的帮助他人犯罪的行为并非刑法分则所规定的独立犯罪的行为。但是对于没有共同故意犯罪的一方不按共同犯罪论处，即以单个人犯罪论处，这样才做到了罪刑相适应的原则。笔者认为肯定说有道理。在防卫过当的案件中对于有直接故意教唆或者帮助他人犯罪的人，应当以共同犯罪论处，否则难以定罪；而对于被加功的对象即防卫过当人则仍应当独立定罪并且应当减轻或者免除处罚，而不以共同犯罪论处。综上，笔者认为，防卫过当中一般不存在共同犯罪，但如果承认片面共犯是共同犯罪的一种特殊表现形式时，防卫过当也是存在片面共同犯罪的，只不过这种共同犯罪中对于无共同犯罪故意的防卫过当行为人则不以共同犯罪论处。（四）防卫过当的主观方面在防卫过当的情况下，犯罪人到底是什么样的罪过心理我国刑法学界存在不同认识，这种分歧直接影响到防卫过当的定罪量刑。具体而言，关于防卫过当的主观罪过主要有以下几种观点：（1）故意过失并存说。认为防卫过当既可能是故意也可能是过失，但在实践中绝大多数是疏忽大意的过失，过于自信的过失是少数的，故意犯罪（包括直接故意和间接故意）更是少数的。（2）间接故意与过失并存说。认为防卫过当不可能是直接故意，但可能是过失和间接故意的心理。此为我国刑法学界通说。（3）疏忽大意的过失说。认为防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失，因为防卫过当的前提条件和目的的正当性决定了不可能由故意或者过于自信的过失构成。（4）间接故意说。认为防卫过当的主观罪过只能是间接故意，根据刑法规定“明显”二字，反映行为人具备认识因素的放任态度。（5）过失说。（6）故意、过失、意外事件说。笔者认为，确立防卫过当的罪过形式必须细致进行理论分析还要尊重实践中出现的情况，不能凭空想象。防卫过当只能由间接故意和疏忽大意的过失及过于自信的过失构成，而不是其他。理由如下：第一，不具备罪过心理的意外事件根本不是防卫过当。如果承认防卫人主观上没有罪过是意外事件，那就没有刑事责任，何谈防卫过当？将意外事件作为防卫过当的罪过形式实属荒谬，不值一驳。第二，直接故意不可能成为防卫过当的罪过心理。防卫过当的前提是进行正当防卫，即行为人需要正当的防卫意图。防卫过当不同于正当防卫的两大特点是一方面明显超过必要限度，另一方面造成了重大损害，而直接故意的罪过心理要求行为人认识其行为与危害结果之间的因果关系，认识程度达到对危害结果的肯定性判断。如果行为人对自己的防卫行为必然超过必要限度、肯定会造成重大损失是认知的，并且希望和追求这种危害结果的发生，就很难讲行为人是正当防卫意图而为。丧失了防卫意图这一防卫过当的根本前提，就与防卫过当有了质的区别。例如：某甲家里几次被盗，某甲就愤恨不平准备一把尖刀夜夜厮守。某日夜里小偷入院盗窃，某甲便趁其不备猛刺小偷心脏部位致死。很明显此种情况下就不能以甲防卫过当定罪，而应以故意杀人论处，否则有失公正。而且直接故意的主观恶性较大，不适合应当减轻或者免除的量刑规定。第三，防卫过当可以存在间接故意的罪过形式。防卫过当的间接故意是指行为人在实行正当防卫的过程中，明知自己的行为会超过正当防卫的必要限度而放任其防卫行为明显超过必要限度造成重大损害。在刑法理论上间接故意可以分为两种形式：第一种是行为人为了实施一个犯罪意图而放任另一个犯罪结果的发生，很明显防卫过当具有的是防卫意图而非犯罪意图，所以不符合这种形式；第二种形式是行为人为了一个非犯罪意图而有意放任某种犯罪结果的发生，很明显防卫过当属于间接故意犯罪的第二种形式。司法实践中，以间接故意构成防卫过当的案件不乏其例。例如，某村果园经常被盗，村里组织护园队为每人配发一根铁棍。某夜护园队员某甲正在巡逻时捉获赤手空拳正在偷果子的某乙，某乙为了逃命向某甲脸上猛挥一拳，某甲躲过后，持铁棍朝某乙头上猛击两下，导致乙抢救无效死亡。本案中某甲明知自己的行为超过必要限度但仍对此持放任态度，因此是间接故意罪过形式下的防卫过当应当负刑事责任。但是我国有些刑法学者否认防卫过当存在间接故意罪过形式。如果说防卫过当的罪过形式不可能是间接故意，只要是故意就是一般的违法犯罪而不是防卫过当的犯罪，这样其刑事责任认定方面就不能像防卫过当的刑事责任应当减轻或免除处罚，从而不利于鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争。第四，防卫过当的罪过形式大多数下是疏忽大意的过失。疏忽大意的过失是行为人应当预料到损害结果的发生却事实上发生了不幸结果的情况。如在紧迫的不法侵害面前，多数防卫人在惊慌失措之际，是没有太多考虑自己防卫行为的可能后果的。防卫人有意选择防卫行为时却没有预料到防卫结果的重大损害的情况是非常之多的。例如，在遭遇几个流氓殴打时，惊慌中掏出尖刀猛刺，结果刺中一人动脉而导致流血过多死亡的情况下就是疏忽大意的防卫过当。第五，至于过于自信的过失业是完全有可能的。防卫人必须依赖一定的条件认为不会超过必要限度造成重大损害，虽然模糊认识到有这种可能但轻信能够避免。如某甲是复员军人，任某厂保卫科干事期间巡逻时遇见某乙正在偷盗价值贵重的精密仪器，甲大喝一声：“站住”，乙不但没有站住，反而骑上摩托车带上赃物逃跑，甲见追赶不及且天色未黑，自认为有把握，便掏出手枪试图打中乙手臂，结果子弹穿心而过，致乙死亡。此案中甲的行为便是过于自信心态下的防卫过当。二.防卫过当的刑事责任我国刑法规定防卫过当应当负刑事责任，但是考虑到它具有的社会危害性较其他犯罪小，因此1997年刑法在1979年刑法的基础上删除“酌情”二字规定“应当减轻或者免除处罚。”有的学者认为决定防卫过当人的刑事责任时必须坚持以下原则：（1）必须坚持主客观相统一的原则；（2）从宽处罚的原则；（3）十八周岁以下防卫过当双重减免原则；（4）一般性和特殊性相结合的原则，即过当防卫与特殊防卫结合的原则。这些原则都是追究行为人刑事责任应当追究刑事责任应当遵循的原则。具体来说，防卫过当在定罪时要考虑是否存在特殊防卫的情形，量刑时要根据我国刑法的规定和司法实践的经验考虑相关因素。以下就这两方面进行研究。（一）关于特殊防卫修改后的刑法第20条第3款规定：“对于正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”此条是关于特殊防卫的规定，有的学者称之为“无过当防卫”“无度防卫”“预防性防卫”等，但随着研究深入，学者普遍提出这种针对严重危及人身安全的暴力犯罪的防卫行为并非不存在防卫过当，因此“特殊防卫”的名称更为准确一些。关于特殊防卫的规定是放宽正当防卫的一项重要规定，它对于鼓励公民行使防卫权，打击犯罪，保护合法权益，从而实现刑法目的有重要意义。特殊防卫并非可以无限制适用，构成特殊防卫仍需具备必要的条件。一方面，必须符合一般正当防卫的起因条件、时机条件、主观条件和对象条件。特殊防卫的成立必须满足这四个基本前提才谈的上特殊防卫的正当性，绝不能因为所防卫的是严重的暴力犯罪而放松几个前提条件的要求，特殊防卫放松的仅仅是对防卫限度的要求。另一方面，侵害行为属于刑法所规定的几种特定犯罪类型范围内。特殊防卫只能使用刑法规定的危害公民安全的几类严重的暴力犯罪，而不能是一般违法行为和其他暴力犯罪。那么，对于“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”怎么理解？首先，“行凶”不是一个正式的法律用语，其含义广泛而含糊，笔者认为直接改为“严重故意伤害”更为规范。其次，对于“杀人、抢劫、强奸、绑架”既可以是具体罪名，也可以是指四种形式的犯罪手段，如绑架不仅包括绑架罪也包括以绑架为手段的拐卖妇女、儿童罪。“其他”应理解为刑法中明确或隐含包括以暴力手段实施的犯罪，如劫持航天器罪，暴力危及飞行安全罪在严重危及人身安全时可以进行特殊防卫。那么“严重危及人身安全的暴力”这一有关强度的限制应如何理解呢？杀人有采取投毒的，有采取不作为手段的；抢劫有采取威胁手段，有采取灌醉或麻醉方法的；强奸有适用威胁手段，有利用优势地位的，有的甚至“半推半就”；绑架也可采取威胁和麻醉等手段。对以上这些手段显然部分暴力“强度”不大，显然不能进行无限制的防卫。总之，特殊防卫所针对的行为必须是具有性质的严重性，强度的暴力性，时间的突发性，而对于非暴力性质的犯罪，对虽属暴力但仅针对财物的犯罪，对于有时间和条件采取其他防卫手段的侵害人身安全的暴力犯罪则不允许实行无限制的防卫，否则构成防卫过当，应当追究其刑事责任。（二）防卫过当的量刑我国刑法第20条第2款明文规定：“对于防卫过当的，应当减轻或免除处罚。”也就是说在1979年刑法基础上删除“酌情”二字，那么防卫过当应当减轻或免除处罚的根据是什么呢？从本质上说，防卫过当是具有较轻社会危害性的行为，从主观上说，防卫人具有正当防卫的目的和动机。虽然防卫人对于明显超过必要限度造成重大损害，主观上虽然有一定的罪过，但和那些没有受到侵害而出于卑鄙，邪恶或者漫不经心造成他人生命，健康，财产权受到重大损害的主观罪过要小得多。从客观上说，防卫过当是因为明显超过必要限度造成重大损害，这里的重大损害可以理解成两部分：一部分是足以制止不法侵害的损害，可以说是应有的损害，防卫人对此不负刑事责任；另一部分是不应有的损害，防卫人对此应负刑事责任。所以，对于防卫过当造成的损害后果应当追究防卫过当人的刑事责任，但应当减免。 那么防卫过当量刑情节有哪些？我国刑法第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”这是我国刑法所规定的量刑的一般原则，对于防卫过当与量刑当然适用。根据我国刑法的规定和司法实践的经验对防卫过当量刑时应酌情考虑以下情节：1.权益性质。基于保护自己的合法权益与基于保护他人或国家，公共利益的防卫行为应予区别；从法律上讲，自己是法律赋予公民的权利，也是反击犯罪行为，同样是应当鼓励的，但从社会效果与伦理角度，后一种防卫行为具有见义勇为性质，更应提倡和褒扬，如发生防卫过当，可考虑免除处罚，而前者一般应减轻处罚。2.罪过形式。过失的防卫过当与间接故意的防卫过当应区别开来，对过失的防卫过当应考虑适用免除处罚，对间接故意的防卫过当可考虑适用减轻处罚。3.过当程度。社会危害性是犯罪的本质特征，社会危害性的大小是影响量刑的决定性因素。防卫过当的社会危害性体现在过当程度上：其所造成的重大损害越大，过当程度就大，反之亦然。例如，造成死亡的和造成重大伤害的应区别对待，前者一般适用减轻处罚，后者可考虑减轻较大幅度或免除处罚。4.社会舆论。防卫过当是在实行正当防卫过程中发生的，虽然防卫人明显超过必要限度造成重大损害，但还是容易得到社会舆论的同情和谅解。在保护国家，公共利益或他人的人身和其他权利的情况下尤甚。否则，不利于教育和鼓励人民维护合法权益。5.其他应考虑的情节，如防卫过当后到公安机关自首的与逃避处理防卫过当的案件应予以区别。总之，处理防卫过当案件应综合全案，全面分析，确定是减轻处罚还是免除处罚。结 语随着正当防卫制度研究的深入，关于防卫过当的思考也更具有理性。目的的防卫性和结果的过当性特点使防卫过当具有了独特的犯罪构成，其中最具有争议的是关于