建设工程合同管理法律基础二新版.docx

精选资料 7保险期限建筑工程一切险的保险责任自保险工程在工地动工或用于保险工程的材料、设备运抵 工地之时起始，以先发生者为准，但不早于保险单明细表中列明的建筑期保险开始时间。至工程所有人对部分或全部工程签发完工验收证书或验收合格，或工程所有人实际占用或使用或接受该部分或全部工程之时终止，以先发生者为准。但在任何情况下，保险人承担损害赔偿义务的期限不超过保险单明细表中列明的建筑期保险终止日。掌握部分：一、合同法律关系的构成 (一)合同法律关系的概念 法律关系是一定的社会关系在相应的法律规范的调整下形成的权利义务关系。法律关 系的实质是法律关系主体之间存在的特定权利义务关系。合同法律关系是一种重要的法律关系。 (二)合同法律关系主体 1自然人 2法人 法人应当具备以下条件： (1)依法成立。 (2)有必要的财产或者经费。 (3)有自己的名称、组织机构和场所。 (4)能够独立承担民事责任 3其他组织 法人以外的其他组织也可以成为合同法律关系主体，主要包括：法人的分支机构，不 具备法人资格的联营体、合伙企业、个人独资企业等。这些组织应当是合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。其他组织与法人相比，其复杂性在于民事责任的承担较为复杂。 (三)合同法律关系的客体 合同法律关系客体，是指参加合同法律关系的主体享有的权利和承担的义务所共同指 向的对象 1物 法律意义上的物是指可为人们控制、并具有经济价值的生产资料和消费资料，可以分 为动产和不动产、流通物与限制流通物，、特定物与种类物等。 行为和智力成果有时是不容易区分的，考生可以参考习题或模拟题予以区分2行为 法律意义上的行为是指人的有意识的活动。 3智力成果 智力成果是通过人的智力活动所创造出的精神成果，包括知识产权、技术秘密及在特 定情况下的公知技术。 (四)合同法律关系的内容 合同法律关系的内容是指合同约定和法律规定的权利和义务。 1权利 权利是指合同法律关系主体在法定范围内，按照合同的约定有权按照自己的意志作出 某种行为。 2义务 义务是指合同法律关系主体必须按法律规定或约定承担应负的责任。 二、合同法律关系的产生、变更与消灭 (一)法律事实的概念 能够引起合同法律关系产生、变更和消灭的客观现象和事实，就是法律事实。法律事实包括行为和事件。 (二)行为 行为是指法律关系主体有意识的活动，能够引起法律关系发生变更和消灭的行为，包 括作为和不作为两种表现形式。 行为还可分为合法行为和违法行为。 此外，行政行为和发生法律效力的法院判决、裁定以及仲裁机构发生法律效力的裁决 等，也是一种法律事实，也能引起法律关系的发生、变更、消灭。 (三)事件 事件是指不以合同法律关系主体的主观意志为转移而发生的，能够引起合同法律关系 产生、变更、消灭的客观现象。这些客观事件的出现与否，是当事人无法预见和控制的。 事件可分为自然事件和社会事件两种。一、 合同担保一)担保的概念 担保是指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务实现债权人的权 利的法律制度。担保通常由当事人双方订立担保合同。担保合同是被担保合同的从合同，被担保合同是主合同，主合同无效，从合同也无效。但担保合同另有约定的按照约定。 担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。 二)担保方式 担保法规定的担保方式：保证、抵押、质押、留置和定金。(一)保证 1保证的概念和方式 保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或 者承担责任的行为。保证法律关系至少有三方参加，即保证人、被保证人(债务人)和债权人。注意两者区别保证的方式有两种，即一般保证和连带责任保证。一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担责任 的保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执 行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担担保责任。 连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保 证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以 要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。注意：在具体合同中，担保方式由当事人约定，如果当事人没有约定或者约定不明确的，则按照连带责任保证承担保证责任。这是对债权人权利的有效保护。2保证人的资格 具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。但是，以下组织不能作为保证人：(1)企业法人的分支机构、职能部门。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。 (2)国家机关。经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外 (3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。 3保证合同的内容 保证合同应包括以下内容： (1)被保证的主债权种类、数额； (2)债务人履行债务的期限； (3)保证的方式； (4)保证担保的范围； (5)保证的期间； (6)双方认为需要约定的其他事项。 4保证责任 保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。一般保证的保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。 保证期间债权人与债务人协议变更主合同或者债权人许可债务人转让债务的，应当取 得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的按照约定。 (二)抵押 1抵押的概念 抵押是指债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押 物，用以担保债务履行的担保方式。 2抵押物（学员应区别可以抵押和不可以抵押的财产）债务人或者第三人提供担保的财产为抵押物。由于抵押物是不转移占有的，因此能够 成为抵押物的财产必须具备一定的条件。 (1)抵押人所有的房屋和其他地上定着物； (2)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产； (3)抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物； (4)抵押人依法有权处置的国有机器、交通运输工具和其他财产； (5)抵押人依法承包并经发包人同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权； (6)依法可以抵押的其他财产。 下列财产不得抵押： (1)土地所有权； (2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权； (3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫 生设施和其他社会公益设施； (4)所有权、使用权不明或者有争议的财产； (5)依法被查封、扣押、监管的财产； (6)依法不得抵押的其他财产。 3抵押的效力 抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。当事人 也可以约定抵押担保的范围。 4抵押权的实现 债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、 变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折 价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 (三)质押 1质押的概念 质押，是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，用以担保债权履行的 担保。质权是一种约定的担保物权，以转移占有为特征。 2质押的分类 质押可分为动产质押和权利质押。动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担 保。能够用作质押的动产没有限制。权利质押一般是将权利凭证交付质押人的担保。可以质押的权利包括： (1)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单； (2)依法可以转让的股份、股票； (3)依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权； (4)依法可以质押的其他权利。 (四)留置 留置，是指债权人按照合同约定占有对方(债务人)的财产，当债务人不能按照合同 约定期限履行债务时，债权人有权依照法律规定留置该财产并享有处置该财产得到优先受偿的权利。注意：（1）留置权以债权人合法占有对方财产为前提；并且债务人的债务已经到了履行期。 （2）由于留置是一种比较强烈的担保方式，必须依法行使，不能通过合同约定产生留置权。依担保法规定，能够留置的财产仅限于动产，且只有因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债权人才有可能实施留置。 (五)定金定金，是指当事人双方为了保证债务的履行，约定由当事人一方先行支付给对方一定 数额的货币作为担保。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%，定金合同要采用书面形式，并在合同中约定交付定金的期限，定金合同从实际交付定金之日生效。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。定金罚则：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。例题与解析1工程建设单位与某设计单位签订合同，购买该设计单位已完成设计的图纸，该合同法律关系的客体是( )。 A物 B财 C行为 D智力成果答案： D解析：合同关系是法律关系之一。 法律关系的客体包括物、行为和智力成果。法律意义上的物是指可为人们控制、并具有经济价值的生产资料和消费资料；法律意义上的行为是指人的有意识的活动；智力成果是通过人的智力活动所创造出的精神成果。根据题意“购买该设计单位已完成设计的图纸”，该图纸属于设计人员的智力成果范畴。2某施工企业在异地设有分公司，分公司受其委托与材料供应商订立了采购合同。 材料交货后货款未支付，供应商应以( )为被告人向人民法院起诉，要求支付材料款。 A. 监理单位 B. 分公司 C. 建设单位 D. 施工企业答案：D解析：本题考核的是“代理”的有关内容。关于代理的概念和特征：代理是代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的、其民事责任由被代理人承担 的法律行为。代理具有以下特征： 1代理人必须在代理权限范围内实施代理行为 2代理人以被代理人的名义实施代理行为 3代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志 4被代理人对代理行为承担民事责任按照本题的题干说明，材料供应合同的当事人应该是某施工企业和材料供应公司，分公司只是模拟施工企业的代理人，所以被代理人应对代理行为承担民事责任。3委托监理合同法律关系的客体是( )。A监理工程 B监理服务C监理规划 D监理投标方案答案：B解析：合同法律关系的客体，是指参加合同法律关系的主体享有的权利和承担的义务所共同指向的对象。合同法律关系的客体主要包括物、行为和智力成果。1）物。是指可为人们控制、并具有经济价值的生产资料和消费资料。如建筑材料、建筑设备、建筑物等。2）行为。指人的有意识的活动。在合同法律关系中，多表现为完成一定的工作，如勘察设计、施工安装等。3）智力成果。是指通过人的智力活动所创造出的精神成果，包括知识产权、技术秘密等。建设工程实施阶段所签订的其他合同，如勘察设计合同、施工承包合同、物资采购合同、加工承揽合同的标的物是产生新的物质成果或信息成果，而监理合同的标的是服务。4法人成立进行注册登记时，应当以( )为住所。 A. 主要办事机构所在地 B. 主要经营场所所在地C. 主要合同履行地 D. 董事长的户口所在地答案：A 解析：法人的场所是法人进行业务活动的所在地，是确定法律管辖的依据。法人注册登记时，以法人的主要办事机构所在地为住所。5依据担保法，只能由合同当事人本人提供担保的担保方式是( )。 A保证 B抵押C质押 D定金答案：D解析：根据本题的备选答案，保证必须是保证人（第三方）提供的保证；抵押和质押的担保可能是债务人或第三人的财产，只有定金合同的担保人是合同的当事人。6合同公证与鉴证的相同点是( )。A目的、法律效力、原则 B范围、性质、目的C目的、原则、内容 D法律效力、目的、性质答案：C解析：理解的概念、适用范围等内容是重要的。关于本题，合同公证与鉴证，除另有规定外，都实行自愿申请原则；合同鉴证与公证的内容和范围相同；合同鉴证与公证的目的都是为了证明合同的合法性与真实性。合同公证与鉴证不同点包括：合同公证与鉴证的性质不同、合同公证与鉴证的效力不同和合同公证与鉴证的适应范围不同。7在代理关系中，委托代理关系终止的条件包括( )。 A被代理人的法人终止 B被代理人取得民事行为能力 C被代理人取消委托 D代理事项完成 E代理期限届满答案：ACDE解析：本题比较简单。回答本题的关键是理解委托代理的概念，在此基础上，就能比较容易地理解或记住委托代理关系终止的情形。委托代理关系终止的条件包括（1）代理期间届满或者代理事项完成；（2）被代理人取消委托或代理人辞去委托；（3）代理人死亡或代理人失去民事行为能力；（4）作为被代理人或者代理人的法人终止。8履行合同的担保方式包括( )。 A投标保证 B留置 C动产抵押 D定金 E违约金答案：BCD解析：担保方式包括保证、抵押、质押、留置和定金。根据本题的备选答案，违约金不是担保的方式，是承担违约责任的方式；而答案A投标保证是担保的方式之一，但不是履行合同的担保方式，是订立合同的担保方式之一。回答本题的关键在于注意履行合同的担保方式，不是所有的担保方式。9按照“建筑工程一切险”保险合同的规定，保险公司对被保险人的损失不承担赔偿责任的情况包括( )。 A领有公共运输执照施工车辆的损失 B不可预料事件造成施工人员的人身伤亡 C施工建筑物的损害 D业主在工地的原有建筑物受到的损害E临时工程受到的损害答案：AB解析：本题考核的是“建筑工程一切险”保险合同的保险范围与除外责任的区别。关于保险责任：建筑工程一切险是承保各类民用、工业和公用事业建筑工程项目，包括道路、桥梁、水坝、港口等，在建造过程中因自然灾害或意外事故而引起的一切损失的险种（说明：该处应为物质损失），包括了本题备选答案的C施工建筑物的损害、 D业主在工地的原有建筑物受到的损害、E临时工程受到的损害。领有公共运输行驶执照的，或已由其他保险予以保障的车辆、船舶和飞机的损失属于建筑工程一切险除外责任；不可预料事件造成施工人员的人身伤亡不是建筑工程一切险的保险范畴，应投保建筑职工意外伤害险。10抵押与质押的区别主要在于（ ）。A 担保财产是否为第三人的财产B 担保财产变卖后的剩余部分是否归债务人C 担保财产是否转移占有D 债权人是否有优先受偿权答案：C解析：学员理解各个担保方式的有关概念是重要的。关于本题，无论是抵押还是质押，担保财产都可以为第三人的财产；担保财产变卖后的剩余部分可以归债务人；债权人均有优先受偿权。而抵押是以不转移占有财产的方式的担保，质押是通过转移财产的占有方式的担保。11按照担保法的规定，下列财产中可以作为抵押物的是( )。A. 抵押人依法有权处分的国有土地使用权 B. 抵押人使用的宅基地C. 抵押人拥有的股票D. 学校设施答案：A解析：债务人或者第三人提供担保的财产为抵押物。由于抵押物是不转移占有的，因此能够成为抵押物的财产必须具备一定的条件，这些财产不会轻易灭失。可以作为抵押物的包括： (1)抵押人所有的房屋和其他地上定着物； (2)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产； (3)抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和