论民法基本原则的若干问题.doc

本文档系作者精心整理编辑，实用价值高。论民法基本原则的若干问题周宜雄摘要 本文通过对民法基本原则若干问题的论述,旨在说明民法基本原则在民事立法和民事司法活动中的重要作用。通过对这些原则的理解和把握,更好地认识民法的性质和特点,并在此基础上、建立和完善具有中国特色的民法理论及民法实践活动。关键词 民法;基本原则;沿革;功能;关系中图分类号D913 文献标识码A 文章编号1009 -1890 (2001) 03 -0067-04一、民法基本原则的产生和发展传统理论一般认为,民法的基本原则是资产阶级革命的产物,是资产阶级追求自由、平等和博爱的结果。资本主义自由竞争时期,在资产阶级革命及其启蒙思想家的影响下,民法基本原则是建立在个人主义、自由主义基础之上,强调个人权利神圣不可侵犯和个人意志自由,这就产生了资产阶级民法的三大原则,即:绝对私有权原则,也称为无限制私有权原则,指私人对其财产享有绝对的、排他的、自由处分的权利。1804 年的法国民法典第4 条规定:“所有权是对于物有绝对无限制的使用、收益及处分的权利”就是对这一原则的准确表述,并允许所有人以自己的意志任意行使私有财产权,任何人都无权干涉。契约自由原则,包括: (1) 契约必须当事人双方自由意思表示一致才能生效; (2) 契约的内容由当事人自由决定; (3) 契约的方式以及相对人的选择由当事人决定,任何人无权干涉。法国民法典第1134条规定:“依法成立的契约,在缔结契约的当事人间有相当于法律之效力”。法典虽然规定了契约违反公共秩序和善良风俗无效,但是公共秩序和善良风俗的条款只是在例外的情况下才适用。德国民法典把法律行为、债和契约这三个概念同时并用,而把有关契约的规定分别在法律行为和债中加以论述,在这两部分都贯彻了“私法自治”和“契约自由”原则。过失责任原则,也称为自己责任之原则。1804年的法国民法典第三者384 条规定:“任何行为使他人受损害时,用自己的过失而致使行为发生之人,对该他人负赔偿的责任。”这一简短的条文是对罗马债法中的过失原则的重大发展,由此确立了过失责任原则,该原则先后为大陆法系各国的民法典所沿袭。在19 世纪未期和20 世纪初期,自由资本主义走向集中和垄断,由于经济危机的频繁发生,阶级矛盾日益尖锐,资产阶级开始摒弃了“干预越少,政府越好”的信条。于是以社会法学为基础的“团体主义”民法理论产生了。这一理论主张社会利益应高于个人利益,主张法律应该保护社会利益,强调个人义务和社会责任,限制个人权利的绝对性和意志自由。20 世纪以来的资产阶级民事立法受到“团体主义”和“社会本位”的立法思想的影响,在民法中渗透了国家的干预,从而导致19 世纪资产阶级民法的三大原则的变化。1 对私有权绝对原则的限制和修正。一是对权利能力平等原则的修正,提出对独占的禁止,强调对团体权的重视;二是对所有权绝对原则的修正,广泛适用诚实信用原则,提出禁止权利滥用、怠于行使权利不许、禁止违反自己的表示和因情事变更可以使权利内容变更乃至消灭的法律原则,同时还通过强化不动产租赁权,使所有权弱化。2 对契约自由的限制和修正。20 世纪以来为适应垄断组织和公共性行业发展的要求,对这一原则作了限制和修正,主要是实行契约基准化,对违反强行法规定的契约确认为无效,同时又允许大量采用附合契约。3 对归责原则的补充和修正。20 世纪以来,特别是在第二次世界大战以后,由于生产高度集中和新技术革命的兴起,高新技术在生产中广泛使用,它既引起生产力发展突飞猛进,但也给人类生产、生活造成不安全环境,事故经常发生,仅以过错责任原则为归责原则显然对保护广大劳动者的人身和财产权利是不利的,经过广大群众特别是工人的长期斗争,为缓和矛盾,便有了无过错责任原则和公平责任原则的适用。社会主义公有制国家的民法也确立了一些基本原则。在前苏联和东欧国家的民法中,都注重运用基本原则调整公有制基础上的财产关系和人身关系。如1922 年的苏俄民法典规定“民事权利,除其行使违背社会经济之使命者外,概受法律之保障。”(第一条) 从而确立了禁止滥用权利的原则。1964 年苏俄民法典在第一编第一章专门规定了基本原则,前苏联学者将这些基本原则概括为:权利主体的权利平等原则、权利的现实性和保障性原则、禁止滥用民事权利的原则、管理国民经济的民主集中制原则,社会主义法制原则。我国社会主义民法也具有自己的基本原则。在民法通则未颁布以前,我国法学界就在总结民事立法和司法工作的经验的基础上,提出了一系列基本原则。民法通则颁布后,正式以基本法律的形式确立了我国民法的基本原则。二、民法基本原则的概念和特点民法的基本原则是指其效力贯穿于整个民事法律制度和规范之中的民法的根本规则,是指导民事立法、民事司法和进行民事活动的带有普遍指导意义的基本行为准则。民法基本原则是由社会经济生活条件决定的,是民法调整的社会关系的本质和规律的反映,即它是对作为民法主要调整对象的商品经济关系的本质和规律的集中体现,是克服法律局限性的工具。同时,民法的基本原则又直接受到统治阶级立法思想的影响,集中反映了统治阶级在民事领域所实行的基本政策和所持的基本态度。民法基本原则的特点可归结为:1 民法基本原则的内容具有根本性。民法主要调整商品经济关系。商品经济是以社会分工和存在着两种以上所有制主体,或一种所有制主体内部存在着利益有差别的多数经营者为条件的经济形态,商品经济的这些前提条件决定了交换是其生命形式,因此建立交换的合理规则就是一件极为重要的事情。民法基本原则的相当内容就是对商品经济本质所要求的交换规则的提供。为了使商品生产者能通过市场收回自己在商品生产过程中所耗费劳动,民法基本原则提供了公平、等价有偿的规则。为了使公平、等价有偿的规则得到起码的保证前提,民法基本原则提供了平等的规则,并且还提供了自愿的规则。2 民法基本原则在功能上具有贯彻始终性。它是制定民事单行法和民事特别法的依据,其它民事法律、法规不得与民法的基本原则相违背。民法基本原则表现了立法者在民事领域所奉行的政策。它反映了立法与司法两大部门之间在法律创制上的关系,法律补充原则便是对这种关系的直接反映。它使司法机关在司法活动中处于能动的地位,可在司法过程中对法律进行一些局部的调整与补充,以保障法律的目的能得到实现。3 民法基本原则在形式上具有非规范性和不确定性。民法基本原则在民法的总体中,不是民法规范,而是属于非规范性的规定,它的存在,是为了帮助人们准确理解和正确适用民法,而其本身并非法律规范,必须与其他民法规范结合起来才能发挥法律调整作用。同时,民法基本原则又具有不确定性,没有为人们提供具体的行为模式和法律后果。4 民法基本原则在效力上具有强制性和强制补充性。它不以当事人的主观愿望为转移,当事人在民事活动中必须遵守。司法机关在处理案件时,不以基本原则作为办案依据,不能直接缓用。只有在法律规范没有直接规定时,才能引用民法的基本原则作为办案的依据。三、民法基本原则的功能民法基本原则正式在立法中出现,是人类社会进入20 世纪之后的事情。这些原则的重要一面,在于它们所发挥的有利作用和效能,弥补了传统民法之不足。具体而言,民法基本原则具有如下功能:1 立法准则的功能。首先,民法基本原则是制定民事基本法的立法准则。在制定民事基本法时,立法者必须先确定一些根本的出发点。以此指导制定民法的各项制度和繁杂的民事规范,以便制定出的民法制度和民法规范具有内在的一致性,体系功能不会发生矛盾。所以,在制定民事基本法时,民法基本原则产生于具体民法制度和民法规范之先,再以其作为制定民法制度和民法规范的准则。因此,民法基本原则是各项民法制度和民法规范的基础和来源。其次,民法基本原则是制定次级民事法律的立法准则。由于民事立法的多层次性以及民事基本法对民事特别法的统摄地位,在制定次级民事法律时,民法基本原则仍保持其立法准则的功能,以此确定次级民事立法的基本价值取向,使其与民事基本法保持价值取向上的一致。2 行为准则和审判准则的功能。民法规范是从民法基本原则中推导出来的,具有直接的可操作性和具体性,因此,民事活动的当事人首先应以民法规范作为自己的行为准则。当民法规范对有关问题缺乏规定时,当事人即应自觉以民法规范本源的民法基本原则作为自己的行为准则。在此种情况下,民法基本原则具有行为准则的功能。为了实现法律的强制性,行为规范只有同时作为审判规范才具有法律上的意义而与其他规范相区别,因此,法律上的行为规范与审判规范具有同一性。在民法基本原则作为行为准则被遵循时,它同时是司法机关就民法规范未作具体规定的社会关系所发生的争论进行裁判的审判规则。对于民事活动的参加者来说,民法基本原则作为规范之本,对帮助他们正确理解具体民法规范的立法意图,从而更好地规范自己的行为,有重要意义,在民法规范规定模糊或显得自相矛盾的情况下,尤其如此。3 授权司法机关进行创造性司法活动的功能民法基本原则的不确定的规定性,具有授权司法机关进行创造性司法活动的作用,民法基本原则中的法律补充原则,更是直接授予司法机关在一定范围内创立补充规则的权力。通过这些途径,民法基本原则能够克服法律规定的有限性与社会关系的无限性的矛盾、法律的相对稳定性与社会生活的变动不稳定性的矛盾、法律的正义性与法律的具体规定在特殊情况下适用的非正义性的矛盾的作用。四、民法基本原则与相关法律规范的关系1 民法基本原则与民法规范同民法规范一样,民法基本原则也是以法律条文的形式出现在法律文件中的。但它们之间存在明显的区别,这主要表现在:(1) 民法规范具有具体性和可操作性,它具体规定了民事权利和民事义务以及相应的法律后果。民法基本原则虽然对民事活动当事人的行为提出了一定的要求,如平等自愿、公平、等价有偿、诚实信用,但这些要求为抽象的而非具体的,对民事活动的当事人来说缺乏可操作性。(2) 从功能上说,民法规范兼具行为规范和审判规范的功能,立法机关制定民法规范的目的,在于要求人们根据它们为行为或不行为。但是,如果行为规范所预示的法律效果不能在审判中加以贯彻,则民法规范将失去命令或诱导人们为一定行为或不行为,以实现一定秩序的实际功能。因此,只有将行为规范同时作为审判规范,通过审判过程体现行为规范的强制性,才可避免这一不利结果。所以民法规范既是行为规范,又是审判规范。民法基本原则虽也具有行为准则的功能,但在多数情况下,只有在民法规范对具体的生活事实缺乏规定时,才发挥行为准则的作用。在有相关的民法规范时,应先适用该民法规范,因此民法基本原则的行为准则功能是有限度的。(3) 民法基本原则内容具有抽象性,法官以其作为审判规则时有更大的自由裁量权,而一般民法规范不仅提供了具体的行为模式,而且还规定了明确的保证手段,由于具有具体性,法官自由裁量权较小。(4) 民法基本原则具有立法准则的功能,在制定民事特别法时,其内容不得与民法基本原则相抵触,这种功能是民法规范所不具有的。 (5) 在规制内容上,民法基本原则与民法规范也存在区别。前者是关于民法目的的法律,后者为维持目的的法律。前者为准则法,后者为技术法,起确保准则实现的作用。2 民法基本原则与民法具体原则。民法基本原则是自始至终对全部民法规范具有效力的法律规定,包含了经济规律对民法的要求以及在一定时期内立法者所采取的政策。同时民法规范只有在基本原则的指导下才能发挥规范的功能,离开了基本原则的指导作用,民法规范极可能出现违反立法目的的适用。民法具体原则是民法基本原则在具体民事领域内的体现,其效力只局限于具体的民事关系领域。由于民法基本原则非常抽象,在一定条件下,需要把它们在特定民事关系领域的表现形式确定下来,以便于司法者操作和人们理解。在民法的各部分中,存在以下的民法具体原则:(1) 公民的民事权利能力一律平等原则,这是平等原则在民事权利能力领域的具体化。(2) 实际履行原则。这是诚信原则在合同法领域中的具体化。(3) 情事变更原则。是公平、等价有偿原则在合同关系领域的具体化。(4) 过错责任原则。这是公民和法人合法的民事权益不受侵犯原则在民事责任领域的具体化。(5) 无过错责任原则、公平责任原则。是公平、等价有偿原则的部分内容在民事责任领域的具体化。3 民法基本原则与民事活动的基本原则民事活动是指在整个社会的民事流转中,民事主体所为的一切由民法规范调整的行为,有别于民事立法和民事司法活动。它主要是公民和法人依法所为的、符合民事法律规范的各种行使权利和履行义务的行为。国家立法机关制定民事法律的活动属于国家立法活动的一部分,是国家立法权的行使,不属于民事活动。法院审理民事案件是国家审判权的行使,也不属于民事活动。由此可见,民事活动的基本原则就是民事活动的当事人须遵循的行为准则,它只有守法准则的意义,与立法和司法等法律运行的其他环节无关,而民法基本原则不仅与守法有关,而且与立法和司法皆有关,同时兼备立法准则、行为准则和审判准则、授权法官进行创造性司法活动的功能,因此,民法基本原则的外延远远大于民事活动的基本原则的外延。总之,由于民法所反映的经济生活非常广泛、复杂,而且处于经常的发展、变化之中。一部民法即使写上几千条,也难以将各种民事关系规定无遗。有了基本原则,在处理没有具体规定或新出现的民事关系时,就可以依据民法的这些原则予以解决。从而弥补民法规定的