第4章部门法视野下土地承包经营权出资的性质与困境2

土地承包经营权出资的法律困境摘要：出资是公司企业等经济实体设立过程中的一个极其重要的环节,它关系着这些组织的存续发展和利害关系人的利益实现。出资制度的完善不仅为公司企业等的设立提供显性有效的法律规制,更能充分发挥市场经济资源配置功能,提高资源利用效率对提高市场主体投资积极性,构建公平和谐的社会具有重要意义。因此,对出资制度的不断研究和探讨是必要且有意义的。对于出资问题,有些学者从制度宏观领域开展了研究,有些学者从某一具体进行了探讨并且学者们都采用不同的分析方法对现有的出资制度进行评判和反思,并提出自己的建议。本文则对出资人的出资形式之一“土地承包经营权出资”进行细致的研究。“土地承包经营权出资”是在我国经济社会发展过程中催生的新生事物,并没有太多的国外经验可以借鉴。本文以出资人的出资形式为出发点,以完善我国土地承包经营权出资制度为目标,采用实证分析方法和法经济学分析方法对我国土地承包经营权出资问题进行详细的分析和探讨。在我国出资实践中,涉及土地承包经营权出资的实体组织除了法律规定的合作社外,还出现了法律并未明确规定的公司形式。基于此,本文在论述土地承包经营权出资的过程中,通过对土地承包经营权出资的领域进行全面的分析比较,凸现一些学术性疑问和现实中面临的问题,结合我国法律现状和中国社会实际,力图通过市场主体行为的合理性、市场体制公平性以求臻于解决。本文最大的特点是把散乱的土地承包经营权流转问题转化为出资人的出资形式问题加以论述。内容全面详细,结构层次清晰,突出现实问题,献策以求解决。本文分为五章。第一章为土地承包经营权概述及出资的广义性分析。在论述土地承包经营权出资之前,对土地承包经营权进行一个整体的了解是必要的,对于什么是出资,出资适用的范围考察对于本文的论证都是前提性的认识,本章第一部分对土地承包经营权的概念进行界定,并简述不同类型的土地承包经营权第二部分通过土地承包经营权的特征论述来认识土地承包经营权的特殊性第三部分从土地承包经营权人的权利和义务两个方面论述土地承包经营权的内容第夕中国政法大学硕士学位论文土地承包经营权出资法律制度研究四章对出资的广义上的含义及经济实体中广泛存在性进行概述。第二章为土地承包经营权出资的可行性。本章在对第一章土地承包经营权及出资认识的基础上,从出资主体、法律推定、财产适格性三个方面论证土地承包经营权出资的可行性及现实性第三章论述两种土地承包经营权的出资家庭承包的土地承包经营权和其他方式承包的经营权,第一部分先对两种承包方式作以比较,第二部分从两种承包方式的区别分析法律对两种经营权出资的不同规定,并从理论实际出发论证家庭承包的土地承包经营权出资的合理性第四章从实践出发,列举实践中不同模式的土地承包经营权出资,并对这些出资实践中面临的疑点进行探析第五章是土地承包经营权出资的法律构思,通过专的土地承包经营权出资法律的建构弥补现有法律的缺陷和不足。关键词：出资土地承包；经营权土地流转；农业专业合作社第3章部门法视野下土地承包经营权出资的性质与困境3.1家庭承包经营基本制度下的宪法权利 中华人民共和国宪法第八条农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。城镇中的手工业、工业、建筑业、运输业、商业、服务业等行业的各种形式的合作经济，都是社会主义劳动群众集体所有制经济。国家保护城乡集体经济组织的合法的权利和利益，鼓励、指导和帮助集体经济的发展。第九条矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。 农村土地承包法 中有法律条律规定：“承包方之间为发展农业经济 ，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产”。 陈明星. 农村土地承包经营权抵押法律制度探析D. 西南政法大学 2015农村土地承包经营权流转管理办法 于2005年1月 7日由农业部发布，其中第19条有如下规定：“承包方之间可以自愿将承包土地入股发展农业合作生产 ，但股份合作解散时入股土地应当退回原承包农户。”浙江、天津等省于2009年规定了农村土地承包经营权出资合作社应履行的程序，以及应遵循的法律，采取了农村土地承包经营权作价出资农民专业合作社登记暂行的办法。 高峰. 土地承包经营权退出机制研究D. 华中师范大学 20113.2 物权法中受限制的用益物权用益物权客体有一些限制，主要表现在以下三个方面。（1） 用益物权客体必须有价值。一旦客体发生任何变化，用益物权人肯定会有损失，严重者甚至入不敷出。例如：必须是可种植或养殖的土地才能设定土地承包经营权；如若这块土地已经退化，无法耕种，严重一点讲，变成沙漠，则必定不能设定土地承包经营权。（2）用益物权客体主要是不动产。法律上，用益物权可以包含一切法律上可以通过的事物。法国以及瑞士的法律规定用益物权既可以是不动产，也可以是动产，相反，在中、日、德等国并不适用于动产。甚至有些国家法律直接明文规定动产只允许设定如租赁权等的债权关系，不允许适用用益物权。中国有关法律规定担保物可以是不动产，同时也可以作为动产处理，但是用益物权的客体有着极其严格的限制，仅仅针对不动产。甚至还有一些国家关于动产存在不能设定用益物权的相关规定，仅仅只能设立相关的债权关系。（3）想要拥有并且行使用益物权，客体必须被实际占有。而担保物权没有这方面限制，比如抵押权没有必要占有抵押物。3.3 土地承包法上基于集体成员资格的入股权利1、集体组织成员资格的界定成员资格的有无直接关乎政治权利，更现实地说，关系着财产分配权利。对于取得成员资格的必备条件还没有具体写入法律中，也就是说，可能是采取血统主义，或者出生地主义，户籍等因素影响取得成员资格，不过这些是没有具体答案的。学术界主要有三种主张：（1）登记主义：依据户籍登记所在地，判定是否归属某村组，以作为确定成员资格的唯一标准。（2）事实主义：以是否实际在某村组内长住确定能否获取成员资格。（3）折衷主义：采用综合标准，即以户籍登记情况为主，以长期生活居住的情况为特例，确定是否可以取得成员资格。除此之外，可以将权利义务关系是否形成作为判断标准，授予与此组织事实上确实有权利义务关系、以及管理关系的人以成员资格。户籍应该被当作认定为集体成员的一般原则，对户籍原本就在本村组的农民基本上就可以直接授予成员资格，对无户口，但在本地生活很长时间的人，就暂且认定其户籍属于本地。但是，户籍所在地不能作为唯一判断是否可以取得成员资格标准，因为仅靠户口判断的话，还未上户口的人的权利就会被剥夺，而且也剥夺了与其他成员没有差别的人的权利，对他们来说都是不公平的。2、土地承包经营权出资入股的法律依据中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定在中国共产党第十六届中央委员会第三次全体会议上顺利通过，里面提出一个观点：农户在承包期内可依法、自愿、有偿流转土地承包经营权，完善流转办法，逐步发展适度规模经营。根据农村土地承包法第10条规定可知，国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。 王鹏宇. 土地承包经营权入股农民专业合作社法律问题研究D. 西南财经大学 2010我国法律法规及政策意见并没有明文规定土地承包经营权流转方式当中是否包括入股（即以土地承包经营权出资设立经济组织），但在有关方面进行了个别规定。（1）以土地承包经营权出资入股设立农民专业合作社有其法律依据浙江省农民专业合作社条例是我国首部由农民专业合作社制定的地方性法规，其第13条第4款规定：社员认购股金可以货币出资，也可以实物、技术、土地承包经营权等作价出资。 吕蕾. 农村土地承包经营权入股法律问题研究D. 重庆大学 2010土地承包经营权出资入股合作社就此开始有法可依。虽然这条法律并没有被纳入农民专业合作社法，但 “承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产。”这一观点在农村土地承包法第42条中被提及。 金凤. 土地承包经营权抵押必要性研究D. 中央民族大学 2016农民专业合作社是农民合作生产的主要方式，它允许以土地承包经营权出资入股。浙江省有关工商行政及农业管理部门为规范土地承包经营权出资农民专业合作社的登记工作甚至专门发布了法律浙江省农村土地承包经营权作价出资农民专业合作社登记暂行办法（以下简称登记暂行办法） 赵静. 浅析我国土地承包经营权流转的法律完善J. 河南司法警官职业学院学报.2016(03)。这里特别说明，浙江省农民专业合作社条例可以算是登记暂行办法的直接依据。浙江省农民专业合作社条例与农民专业合作社法之间是有差距的。登记暂行办法第1条规定了其法律依据，即“根据农村土地承包法、农民专业合作社登记管理条例、浙江省实施农村土地承包法办法及有关规定”。虽然浙江省实施农村土地承包法办法的第二十一条规定：通过家庭承包方式取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让方式流转，也可以采取入股等其他方式流转。以及其二十四条中规定：承包方可以自愿将土地承包经营权入股从事农业合作生产，合作各方的权利义务由协议约定。 刘璋. 浅析土地承包经营权的分离J. 法制与经济. 2016(10)但是，目前只有浙省农民专业合作社条例规定“农村土地承包经营权可以出资入股农民专业合作社”。（2）以土地承包经营权入股农业公司具有正当性土地承包经营权入股农业公司，将原本固定的实物生产资源土地转化为具备流动性的价值，将原来单纯的生产要素转换成为资产股份，具有十分重要的意义。这样使得单纯取得的土地经营收益转换成为视企业经营情况而变得的股利利益，更加有利于各种生产要素的聚集，有利于实现个人或集体经营组织都无法实现的土地开发经营，也有利于土地经营者参与股份制企业与非农务产业。这种做法对增强自身实力来说十分有效。公司法规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。 彭诚信,畅冰蕾. 论农村土地承包经营权的主体J. 山东社会科学. 2016(11)严格意义上，该法律条文中提到的“土地使用权”不包括土地承包经营权。然而，土地承包经营权符合“用货币估价并可以依法转让”的条件。（1）土地承包经营权可采用货币形式评估价值。重庆市工商行政管理局办公室关于农村土地承包经营权入股设立公司注册登记有关问题的通知规定：用作出资的农村土地承包经营权应经具备资格的机构进行资产评估。登记暂行办法第7条规定，以农村土地承包经营权作价出资的，由全体社员评估作价。 高海. 土地承包经营权“两权分离”的论争与立法回应J. 武汉大学学报. 2016(06)由此可见土地承包经营权具备可评估的特性。（2）土地承包经营权虽然一定程度上受到限制，但可以依法进行转让，这一点可以参考农村土地承包法第32条、第49条中的规定。下面将简单介绍土地承包经营权入股公司的现实情况：我国浙江、上海、广东等地农村都在积极对这种方式进行试验。2007年7月1日发布的关于全面贯彻落实市第二次党代会精神服务重庆城乡统筹发展的实施意见规定：“经区县人民政府批准在条件成熟的地区开展农村土地承包经营权出资入股设立有限责任公司和独资、合伙等企业的试点工作。” 吕蕾. 农村土地承包经营权入股法律问题研究D. 重庆大学 2010（12）尽管这是以意见的形式提出的，可能不怎么合适，但却反映出土地承包经营权入股公司的合理性。3.4 公司法上模糊的土地使用权公司法规定中股东出资方式中有土地使用权，但是，学者们认为用于出资的土地使用权单纯指国有土地的使用权。1农村土地承包法第32条规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。第49条规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。 杨振国. 土地承包经营权投资入股的法律问题研究D. 山西财经大学 2010而浙江省实施农村土地承包法办法第21条则规定，通过家庭承包方式取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让方式流转，也可以采取入股等其他方式流转，这一规定并不否定以土地承包经营权向公司出资。取得农村土地承包经营权可以通过多种方式，如招标、拍卖等等，也可以出资入股。但通过家庭承包方式获得的经营权能否出资入股没有明确的答案。 刘璋. 浅析土地承包经营权的分离J. 法制与经济. 2016(10)3.5 农民专业合作社法中成员出资的应有之意（1）土地承包经营权在物权权属性质中属于用益物权，因此土地承包经营权应该具有相关的用益物权属性，它的作用就在于可以充分利用社会上的各种财富，避免因各种主观或者客观的因素导致无法有效利用物质资源。所以，若是限制原农户以土地承包经营权出资，甚至于完全禁止，这与土地承包经营权的用益物权属性相矛盾。（2）物权法在第十届全国人民代表大会第五次会议上通过，其中的第182条中规定：土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权进行转让，只是未经依法批准 ，不得将承包地用于非农建设可见物权法允许农民转让土地承包经营权。 袁媛. 优先股制度研究D. 复旦大学 2008农民出资合作社以土地承包经营权，本质就是将经营权转让给了合作社，完成了出资任务，并获得社员权。不论农民专业合作社如何利用承包了的土地，都不可能用于非农建设。（3）土地承包经营权为农民带来了福利。如果农民认为耕种所带来的利益已无法满足他们的需求时，完全可以另外进行投资。允许社员进行土地承包经营权出资本质就是允许农民转让经营权。这样不仅可以使社员自由支配属于自己的财产，可以用于更有前景的投资；也有利于提高土地利用率，推动经济更好地发展。（4）现代合作分配盈余有多种方式，比如按惠顾返还，股金分红等等。这就允许社员自由进行土地承包经营权出资，可以最大程度增加农民出资比例。这样有利于农民获得更多的收益，同时也可以充分调动农民加入合作的积极性。（5）允许以土地承包经营权入股合作社，十分有利于发展现代农业，可以很大程度地扩大农业生产规模。因此，土地承包地良性自我发展在最近的发展趋势中也呈上升的状态。目前农村土地承包经营权自发流转有足够的空间，如果对这种情况进行过多限制，比如限制甚至禁止农村社员以土地承包经营权出资合作社，这必定会阻碍经营规模化。未来改善农民的收入情况以及土地的利用率，要求我们应该多多关注土地承包经营权重的几个关键要素紧紧结合。第4章突破土地承包经营权出资的法律困境4.1 法律法规与政策的衔接4.1.1 法律对政策的积极回应 由于农民土地承包经营权出资入股承包公司具体很高的经营风险，很有可能导致入股股东血本无归。所以强化相关法律关于土地承包经营权出资的相关规定对土地承包经营权出资的发展十分重要。因此农村土地承包经营权相关法律规定的农业保险制度购买必要政策的执行尤为关键，他不仅可以有效的降低承包公司经营管理甚至破产所带来的风险，也能够从根本立法的角度上保障承包出资农民的根本利益和合法权益。 我国农业法、保险法对土地承包经营权出资有相关的规定，但是这样的规定不能切实的改变现阶段土地承包经营权出资的法律困境。应该强土地承包经营权出资法律对土地承包经营权出资政策的知道作用，做到有理可据，有根可循，彻底改善我国相关法律法规不完善的现状。因此加强我国土地承包经营权出资法律的相关立法工作，为土地承包经营权出资在科学的法律框架下健康发展。 4.2土地承包经营权流转基本原则下的出资规则4.2.1 土地承包经营权出资限制我国土地承包经营制度尚未完全成熟，农民社会保障制度的普及性和覆盖面积仍不理想，且在我国现行的土地承包经营制度农民股东仍然依靠土地承包经营权收益作为生活保障基础，其市场风险系数仍过于偏高。下面是改善我国土地承包出资经营的主要流程：（1） 农民出资办理土地入股，获得股东资格和股东权利，享有当然股东参与土地经营管理相关的重大决策（如承包推动的分立、合并、解散、利润分配）；（2） 限定土地承包经营权经营范围，现阶段我国土地承包经营权仅仅适用于农业相关生产项目，如农林牧渔产业已经相关支持配套产业（农业旅游、观光、农产品加工等）。（3） 解放对土地承包经营权股权转让的对象限制。入股股东转让自己作价的土地承包经营权时一般将农村集体组织或者村委会成员作为转让对象（法律规定），但是股东转让自己的土地承包经营股权不会对土地承包经营权造成影响，4.2.2 出资评估定价 土地承包经营权作为货币财产作为出资的，首先应该对其定格做出规定，同时也是出资入股的前提条件，要综合考虑出资地价、税务等综合性构成因素，科学合理的确定其实际价值。所以科学合理的土地承包经营权地价评估定级体系的重要性也体现出来。目前，我国在非货币性资产的出资评估顶啊方面的立法规章制度尚未完善，存在很多细节上的纰漏，这就要求在土地承包经营权评价立法上进行完善。 通过对国土资源部的农用地评价相关规定进行系统学习研究，我们不难发现在土地承包经营权出资定价有着很多相同的地方。如以下方面：（1） 国土资源部制定的农用地评价体系中的农用地定价方法，如：先定级方式，根据农用地的土地化学成分、光照条件、土壤质量作为所定等级的判定依据；（2） 量化定价法（收益法），主要根据农用地的收益，即根据土地的农业生产经营收益作为定价基础。 综上所述，土地承包经营权的定金应根据土地使用者获得土地使用权的购买价格和土地农业生产经营活动的收益作为定价基础和依据。土地承包经营权出资定金的过程中要求政府和相关监督机构对农民土地出资入股的公司或者企业进行必要性的监管，等公司或者企业正常运营，不存在非法或者不安排因素相关监督部门在陆续退出，保障其农村的基本权益。4.2.3 土地承包经营权出资履行土地承包经营权股权占比出资比例和土地承包经营权的评估价值成正比关系的。首先应该对土地承包经营权进行严格的评估，然后确定出资比例，避免出现不合理的股权分配现象，致使成立的公司出现担保功能低下及其公司财产的不合理分配现象，损害股东的集体利益。这就要求土地承包经营权应遵循以下步骤：（1） 确定土地承包经营权的权利人情况、承包方式、土地定价、土地等级及其用途等基本事项；（2） 土地承包经营权审查的工商登记部门应审查申请人提交出具的土地承包经营权属登记证明。（3） 加强建立完善的土地承包经营权工商登记制度，切实的保障交易第三人的自身利益，保障土地承包经营权的交易安全，保障农民土地承包经营权出资的财产性利益。（4） 规范土地承包经营权出资、地价评估、入股登记的相关收费标准和流程。4.2.4 土地承包经营权出资信息披露应当建立完善的土地承包经营权市场主体信用公示体系和制度，公示土地承包经营权出资公司的相关要求公开信息，强化政府、社会、公民的监督力度，保障土地承包经营权出资的信息真实性和科学性。通过实践保密，承包公司信息公开不仅能督促承包公司更好诚信的生产经营，也可以准确、及时、真实完整的反应企业的生产经营状况，优胜劣汰的淘汰一些信用有问题的承包公司，切实的保障土地承包经营权出资农民的切身利益。强化承包企业的主体经营的能力和行为，规范土地承包经营权出资、承包市场环境。政府可以在土地承包经营权承包实践的过程中在土地产权交易承包过程中进行细心的知道，为土地承包经营权出资入股构建科学合理的信用平台，保障农民和承包公司交易的公平性和科学性，维护交易双方的交易安全。4.2.5 土地承包经营权出退股权行使构建土地承包经营权的科学退出机制的关键主要表现在投资资本和资本流通的自由及其流通效率等方面，其中土地承包经营权出资方式和退股行权的自由最为关键。所以在土地承包经营权出资退出机制中应该着重关注出资形式多样性和退股行权的自由性因素，主要注意以下几点：（1） 土地承包经营权的退股、行权机制设计要关注土地承包经营权的固有特征，结合市场化科学的股权退出机制，构建实用土地承包经营权退股、行权的配用股权机制。（2） 适当的降低和缩小相关于土地承包经营权中公司法国家政策的干预力度和范围，变相的强化土地承包经营权的当事人的自治能力和利益协调能力。（3） 加强建立股权退出、行权体系、相关的基础和原则与土地承包经营权相关的等市场法律相协调，构建土地承包经营权中三方角色平等合理的退股行权机制，同时，注重该机制商业上的可持续性发展。（4） 强化土地承包经营权法律改革进程，首先要加强注重合理配置土地承包经营权的权利和相关职能，实现社会保障功能和土地承包经营权的分离。然后明确政府和市场在土地承包经营权退股行权的中的角色和地位，结合现行的公司法现状，完善土地承包经营权退股行权体制。同时，要求在在公司破产、股权消灭等不改变土地承包权存继的条件下，强化承包权人破产清算土地经营权的优先权。4.3 配套的制度保障与设计土地承包经营权出资是农村土地利用领域的一个有益的实践，仅靠制定土地承包经营权法律是远远不够的，另外还要完善其他的土地相关法规以及政府的有关政策引导及推动，同时，在一定程度上，要使土地承包经营权出资能够顺利进行，还要依赖这些土地相关法规的完善及有关社会制度的改革。4.3.1 健全土地流转市场 流转土地承包经营权涉及到多方面的利益，作为流转方的土地承包经营权人，因很难获得足额的市场信用以及全面详细的市场信息，盲目的流转行为必然影响到土地承包经营权流转的速度和效益。土地承包经营权出资的实践操作，需要规范健全土地承包经营权流转市场、设置完善中介服务机构以及相关交易平台，控制并逐渐清除土地承包经营权流转市场乱象。国家政府在中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定中，给出“建立、健全土地承包经营权流转市场”的明确指示。 刘晶红. 土地承包经营权入股农民专业合作社的若干法律问题D. 华东政法大学 2009土地承包经营权出资顺利实现的直接条件，就是政府的大力支持及正确引导。4.3.2完善土地法规许多有关土地的法律法规都对土地承包经营权有所规定，就目前来看，现有的这些法律法规的有关方面的限制较为严格，尤其是农业用地方面限制及其严格。虽然为保护耕地，国家有这样的考虑是正确的，但是实际土地利用现状不容乐观，在国家的大力保护之下，农田依然大量的被浪费、抛荒甚至是被占用等等，有些地方都出现“土地财政”、“房地产开发圈钱万贯”的乱象，何不让收入很低的农民享有这些推动价值的功能呢？因此，所谓合理利用土地资源，并不是简单意义上的禁止“农转非”，国家政府的土地工作重心应该转变到提高土地整体利用效率方面，不要只盯着那条界限。4.3.3 社会制度的改革土地承包经营权出资仅是缓解“三农”问题以及农民摆脱土地束缚的方式渠道之一，要真正实现农村劳动力的解放，需要有关方面改革措施的配套跟进，其一是户籍制度的改革，只有改变城乡户籍对立现状，统一城乡居民户籍制度，才能使得农民在真正意义上获得机会走出农地，在多方面（就业、教育、医疗、住房等）获得同等公民待遇。其二是农村社保制度需要完善，当下我国农村社保制度还十分落后，很多地区的农民依然需要依赖土地作为生活保障，这极大影响了土地承包经营权的流转，因此，加速配套社会制度改革能够很好的推动土地承包经营权流转。4.4 合作社破产后以土地承包经营权出资处理设计尽管应该肯定土地承包经营权出资合作社，但也不能忽略其风险，特别是农民在合作社破产时失地问题的解决办法，还没有通过立法明确。农村土地承包经营权流转管理办法第19条规定“股份合作解散时入股土地应当退回原承包农户” 周小勇. 论农村承包土地调整制度D. 中国政法大学 2005，该条法规规定了土地承包经营权在合作社解散的情形下的归属，但合作社破产情况下的处理并不能直接类推，其理由主要有两点：首先，债权人的债权会因此遭受损失。为抵偿合作社债务，合作社的财产在破产时应进行清算处理，土地承包经营权作为合作社财产组成之一，也是理当进行拍卖。而强行规定“合作社破产后入股土地应当退回原承包农户” 丁艳. 农村土地流转问题及应对策略分析J. 现代经济信息. 2015(18)，债权人就不能从土地承包经营权部分获得赔偿。虽保障了原农户生活，债权人的债权却遭受损害。其次，这样做对于合作社登记资本的公信力不利，且会降低合作社在交易时的信用能力。外界考量合作社在交易时所具备的信用额度及信用能力的一个重要参考点，就是合作社登记的总资本，而土地承包经营权出资后，是经评估后计入总资本当中的。要是规定“合作社破产后入股土地应当退回原承包农户” 吴金波. 土地承包经营权继承问题研究D. 西南政法大学 2015，合作社登记时公示的信用额度就会高于其实际额度，甚至于成立伊始，其实际清偿债务的能力，就远远低于登记时记载的合作社自有资本范围，这种情况必然会使得可能与合作社交易的人士及有关方面保持怀疑态度，并严重影响交易意愿。故这种不尽完善的解决办法并不适合采用。至于兼顾社员在合作社破产时失地风险的解决与债权人的合法权益的方案，本文认为以下做法值得尝试：4.4.1在合作社破产前债务偿还出资处理允许社员回购原先自己出资的土地承包经营权，定价按照出资时的评估价值，如果出资人没有回购意愿或者无力回购的，允许集体经济组织赎买，采用租赁形式交由原农户租用。采取这种方式，在一定程度上，能够在合作社破产后，维持农民的基本生活，依然能够种地、有经济收入来源，同时也能充分保证清偿债权人的债权。在三种主要因素的影响下，土地承包合作社在濒临倒闭破产的严重情况下，可以根据土地承包经营权出资和入股时所做出共同认证评估的实际价值作为土地承包经营权赎买价格的基础，从这个角度出发有几个有点如下：第一点，可跳过赎买估价程序，使操作流程简便，从而提高效率，降低成本；第二点，可适当减轻原农户或集体经济组织即赎买人的经济负担和赎买压力；第三点，不会影响到合作社的资本信用。土地承包经营相关的债权人在土地承包权出资入股交易的过程中主要依据合作社内相关的登记总资本资料的相关途径来了解合作社的资本和信用度等一些基本情况。破产时，由原农户或集体经济组织将土地承包经营权购回，并以出资时的评估价值为准，这样并不会造成合作社资本泡沫或减少资本总额，就债权人方面来讲，也很公平。当然，采用这种解决方案，提高了集体经济组织需要担负的责任，集体经济组织的负担在一定程度上加重，但却能够保障以土地承包经营权出资的社员的基本生活，极大降低原农户在以土地承包经营权出资时的顾虑，对于促进土地承包经营权出资被广大农民接受与利用十分有利，可以有效的改善农村集体组织经济的发展现状，有效的改善出资入股农民的收入情况，对我国现代化农业的发展也有着极其重要的意义。对于促进农村/集体组织经济发展、增加农民收入、推进农业现代化的意义很重要。4.4.2在合作社破产后债务偿还出资处理合作社破产后，先行清偿土地承包经营权以外的资产给债权人，再将土地承包经营权部分的债务连同土地承包经营权给原农户。此时合作社消失，土地承包经营权出资的原社员担负其余债务，因合作社是有限责任制，返还给以土地承包经营权出资的原社员的财产也仅是土地承包经营权部分，承担有限责任（以起出资的土地承包权价值为限）。当土地承包经营合作社合作关系的消失，合作社与原债权人结束债务关系，转变为土地承包经营权出资社员对债权人负有限责任的法律关系。而偿债期限可予以适当延长，避免原农户随合作社破产而流离失所，待继续耕种作业有所收益之后，再行债务清偿事宜。这种方式，除具有前种方式的优势之外，还不需要强制要求集体经济组织担负赎买义务。不过有三个方面的问题需要注意：第一，是否冲突我国传统法人财产制度。独立的财产权，是法人最为基础的财产权利，我国法人制度中有明确规定，禁止法人抽逃资产，逃避债务，导致法人资本不实。 赵静.浅析我国土地承包经营权流转的法律完善J. 河南司法警官职业学院学报. 2016(03)而这种方式与简单的在合作社破产时，土地承包经营权返还原农户不同，实际上它是将合作社部分资产连同对应债务一同转交他人，是一种债务担负。第二、是否对抗企业破产法的有关规定。企业破产法第 30条规定:“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产”。第 33条规定:“涉及债务人财产的下列行为无效: 何碧欣. 农村土地承包经营权入股法律问题研究D. 西南政法大学 2008（1）为逃避债务而隐匿、转移财产的；（2）虚构债务或者承认不真实的债务的 刘璋. 浅析土地承包经营权的分离J. 法制与经济. 2016(10)。要分析这个问题，需要从以下角度考虑：首先，这种方式的目的，是防止因合作社破产，土地承包经营权作为破产财产清偿后，以土地承包经营权出资的原农户失去基本生活保障，实际上，其目的就是为原农户解决基本生活保障问题，并非为躲避债务而转移资产，不应绝对的判定无效；其次，债权人利益的维护是破产法的核心，目的是使得债权人能最大限度的在债务人破产中获得清偿。而这种方式是将土地承包经营权及其对应债务一同转交出资社员，债权人的债权并未有损害，仍然可以从原社员那里获得债务清偿。再者，企业破产法第二条规定:“企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的,依照本法规定清理债务” 吕蕾. 农村土地承包经营权入股法律问题研究D. 重庆大学 2010。理解该条含义可得，企业破产法针对的是企业法人，合作社作为特殊法人形式（一般认定为一种中间法人），不应绝对的或适用企业破产法的全部规定，可允许有一定程度的变通或者例外。即便是农民专业合作社法第 48条中也包含了有关规定。若适用该解决方案，根据合作社及社员的特殊性，可在今后修订合作社法时，考虑进一步对合作社破产部分规定有关变通及例外。第三，有关社员债务清偿的期限问题。可明确债权人向债务社员主张债权的具体期限，出于债务社员积累财产需要时间以及保证充分清偿债权人的债权，该期限一般不宜过短。以上两种方式都能在一定程度上，保障原社员在合作社破产后的基本生计，同时能维护债权人的合法权益免于受此损害，都具有尝试意义。当然，具体到方案的实施、对比、改进与取舍等细节调整，需要在实践中进行，并颁布有关法律法规对具体操作程序进行规定。第5章 结语有关家庭承包土地经营权的规定，国家向来十分严格，仍然视家庭承包的土地为农民生存的保障，总体上有一种如果采用法律的形式开放家庭承包的土地承包经营权，就会危及农村稳定地倾向。然而实际上，目前家庭承包的土地，早已超出了基本生存保障的需要，只需保留小部分农田就足够了，而且市场经济记得发展需要且必须调整农村产业结构，要改革土地制度把大量富余的劳动力从产出相对较低的土地上解放出来。土地承包经营权出资入股有利于农村产业结构调整、充分利用并开发土地资源、增加农民收入。在实践中，土地承包经营权出资模式逐渐多样并渐趋完善，鉴于个地方实际需要与现行法律法规的不足，有必要制定一部有关方面的专门法律，对已出现的出资模式加以明确规定，各地方应实际需要适用并操作，并在实际运营中由国家政府各级监管部门加以指导与监督。要有效流转土地承包经营权，还需要有关政策制度的大力支持，比如改革土地利用制度、全面完善社会保障体系、健全并监督土地承包经营权流转市场。参考文献1 陈明星. 农村土地承包经营权抵押法律制度探析D. 西南政法大学 20152 吴金波. 土地承包经营权继承问题研究D. 西南政法大学 20153 姚纪泽. 农村土地承包经营权法律问题研究D. 河北大学 20144 王利利. 土地承包经营权的抵押研究D. 重庆大学 20135 韩文强. 土地承包经营权抵押法律制度创新D. 西南财经大学 20116 高峰. 土地承包经营权退出机制研究D. 华中师范大学 20117 姚贺. 土地承包经营权流转的困境与出路D. 吉林财经大学 20168 金凤. 土地承包经营权抵押必要性研究D. 中央民族大学 20169 阙刘汇敏. 我国农村土地承包经营权抵押问题探究D. 江西财经大学 201510 江舒驰. 我国农村土地承包经营权融资担保法律问题研究D. 广东财经大学 20151 王鹏宇. 土地承包经营权入股农民专业合作社法律问题研究D. 西南财经大学 20102 刘琼. 论土地承包经营权的完善D. 中国政法大学 20103 吴振坤. 论土地承包经营权主体D. 西南政法大学 20104 许占波. 农村土地承包经营权入股研究D. 内蒙古大学 20105 劳裕仔. 农村土地承包经营权流转法律制度研究D. 复旦大学 20106 吕蕾. 农村土地承包经营权入股法律问题研究D. 重庆大学 20107 杨振国. 土地承包经营权投资入股的法律问题研究D. 山西财经大学 20108 杜鹃. 土地承包经营权入股农民专业合作社法律问题研究D. 中国政法大学 20119 陈爱碧. 土地承包经营权入股若干问题研究D. 复旦大学 200810 赵静. 浅析我国土地承包经营权流转的法律完善J. 河南司法警官职业学院学报. 2016(03)11 刘璋. 浅析土地承包经营权的分离J. 法制与经济. 2016(10)3 高海. 土地承包经营权“两权分离”的论争与立法回应J. 武汉大学学报(哲学社会科学版). 2016(06)12 汪岳. 农村土地承包经营权纠纷比较研究以两起人民法院审理案件为个案J. 农业经济. 2016(11)13 彭诚信,畅冰蕾. 论农村土地承包经营权的主体J. 山东社会科学. 2016(11)14 庞伟伟. 论土地承包经营权抵押制度之重构J. 中国不动产法研究. 2016(01)15 李树祥. 对我国农村土地承包经营权纠纷成因的分析J. 经营管理者. 2015(14)16 胡辉. 论土地承包经营权抵押J. 山西农经. 2015(04)17 白昌前. 农村土地承包经营权抵押实现法律研究J. 中国不动产法研究. 2014(02)18 土地承包经营权分割视情况而定J. 农家致富. 2015(06)19 陈海磊,史清华,顾海英. 农户土地流转是有效率的吗?以山西为例J. 中国农村经济. 2014(07)20 赵新浩. 粮食主产区农村土地流转调查与分析J. 学习论坛. 2015(11)21 张明. 中国农村土地流转的意义、困境及路径探究J. 邢台学院学报. 2015(04)22 王丽双,王春平. 实现农地承包经营权退出制度的路径选择J. 学术交流. 2015(11)23 丁艳. 农村土地流转问题及应对策略分析J. 现代经济信息. 2015(18)24 史卫民. 土地承包经营权入股公司的法律规制J. 中州学刊. 2012(06)25 高海. 土地承包经营权入股的法律性质探析J. 法学论坛. 2011(03)26 米新丽,姚梦. 农村土地承包经营权出资法律问题研究J. 法学杂志. 2010(12)27 柴振国,潘静. 土地承包经营权出资中农民权益保护研究J. 河北法学. 2009(09)28 吕蕾. 农村土地承包经营权入股法律问题研究D. 重庆大学 201029 刘晶红. 土地承包经营权入股农民专业合作社的若干法律问题D. 华东政法大学 200930 宋伟. 城乡统筹视域中的农地使用权入股法律制度研究D. 西南财经大学 200931 陈爱碧. 土地承包经营权入股若干问题研究D. 复旦大学 200832 袁媛. 优先股制度研究D. 复旦大学 200833 何碧欣. 农村土地承包经营权入股法律问题研究D. 西南政法大学 200834 周小勇. 论农村承包土地调整制度D. 中国政法大学 200535 Guo Li,Scott Rozelle,Loren Brandt.Tenure, land fights, and farmer investment incentives in China. Agricultural Economics . 199836 Udo,R.Disintegration of nucleated settlement in Eastern Nigeria.Geographical Review . 196537 MCPHERSON M F.Land Fragmentation:A Selected literature review. Development Discussion Papers Harvard Institute for International Development Harvard University . 198238 AIFred.F.Conard,Robert L.Knauss,Stanley Siegel.Corporations. . 198239 ROSATO-STEVENS M.Peasant land tenure security inCh inas transitional economy. B.U.Intl L.J . 200840 Mcpherson,M.F.Land Fragmentation:a Selected Literature Review. Development Discission Papers . 189241 Guanzhong James Wen.The Land Tenure System and its Saving and Investrnent Mechanism:The Case of Modern China. Asian Economic Journal . 199542 Zhu Keliang,Roy Prosterman,Ye Jianping,Li Ping,Jeffrey Riedinger,Ouyang Yiwen.The Rural Land Question in China:An