浅析民事诉讼中的举证责任倒置

浅析民事诉讼中的举证责任倒置 法学专业学生：贾伟 指导老师：孙永军摘要：举证责任倒置是民事诉讼证据法中的一项重要例外规则,本文从现时对举证责任倒置纵说纷纭的观点出发,在评析不同观点的基础上,探讨对举证责任倒置的合理界定 ,并说明制约举证责任倒置的价值与因素,最后对完善我国举证责任倒置的立法与司法建言。关键词：举证责任； 举证责任倒置 ；分配； 价值Talk about shifting the burden of proof in the civil lawsuitStudent majoring in law：JIA Wei Tutor：SUN YongjunAbstract：Shifting the burden of proof is an important exception of “Civil evidence code , this article sets out from the different views after commenting those various points, then discuss how to define the conception of shifting the burden of proof, and point out the elements which restrict it, and give some suggestions about how to improve legislation and judicature on shifting the burden of proof.Key words：The burden of proof ；Shifting the burden of proof； Distribution ； Value现代社会，随着现代化的发展及科技进步，各种事故损害赔偿、公害责任急剧发展，新型危险事项日益增多，使受害人在诉讼中经常遇到举证的困难。因为危险事故的发生原因十分复杂，技术性强，且在发生过程中受害人常常处于无证据状态，而行为人又常常处于持有或垄断案件主要证据的地位。在此情况下，如果按照传统的侵权法的过错责任原则和“谁主张谁举证”的举证责任规则，确实不能为当事人的权利提供充分的救济。因此在证据法上，举证责任倒置制度的作用逐渐扩张，适用范围越来越宽泛。而举证责任倒置的运用不仅关系到诉讼中权利实现的问题，更关系到实体权利的实现，不论在证据法上还是实体法中均有重要的意义。一、举证责任倒置的不同界定举证责任源于古罗马，早在二干多年前古罗马法就确立了有关举证责任的两条原则：其一，如果原告不能证明，就应解除被告的责任；其二，证明是主张权利之人义不容辞的责任，而不是否定之入的责任。举证责任的内涵基本上学者形成了较为统一的观点，即将举证责任视为具备行为责任与结果责任双重意义，尽管在实践中“举证责任倒置”一词已为法学界的学者及司法实践者所普遍使用或认同，但对举证责任倒置内涵界定上的仍然存在明显分歧，甚至有学者对这一提法的合理性提出质疑，由此而映射出来的立法上的不同建议也容易理解了。在此大致可以将这些观点罗列如下：(一)举证责任倒置赞同说 从现在国内的著书立说中可以看出支持存在举证责任倒置的人居多但他们对举证责任倒置的定义又各不相同，主要有以下几种定义方法：1从举证责任的分配原则的法律要件说来定义，如江伟主编的证据法学中对举证责任倒置的定义：证明责任的倒置又称证明责任的分配原则的例外，是指在一定的情形下，不应当技照证明责任的分配原则决定某个案件中的证明责任分配，而应当实行与该原则相反的分配，即，将原来的由原告负担的证明责任予以免除，而就该待证事实的反面事实由被告负证明责任。同时认为“举证 2未对举证责任倒置作具体定义，如潘牧天，我国民事诉讼中举证责任问题中肯定了举证责任倒置在我国民事诉讼中具备法律和实践基础，赞同举证责任倒置的提法但并未对举证责任倒置的概念进行界定。 参考文献1潘牧天.我国民事诉讼中举证责任问题J.诉讼法学司法制度，1997(7).1类似的还有李祥琴在其论民事诉讼中的举证责任一文中对举证责任倒置的论述。3举证责任倒置在司法实践中实现的过程及它对当事人的结果意义上来定义，如王学棉、周凤翱在民事举证责任倒置浅析一文中将举证责任倒置定义为：在民事诉讼甲，当事人对其提出的主张，在案件事实真伪不明不用自己承担结果责任，而由对方当事人承担结果责任。2转载法律教育网王学棉与周凤翱,民事举证责任浅析.24以现行法律法规的规定为基础，从归责原则的角度对举证责任倒置进行定义，如戚庚生、刘天兴在论民事诉讼中的举证责任中阐明：举证责任倒置的情形是我国民法通则及最高人民法院在关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见(以下简称意见)中明确规定的，它是指在法律规定的一部分侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认负责任的，应由被告负责举证证明己方无过错或损害系由原告自己及第三人的原因导致，否则即应推定为被告过错并承担责任的一种归责原则。(二)举证责任倒置的反对说 目前国内对举证责任倒置这一提法的非科学性的批判态度最为鲜明的要数西南政法学院的副教授及法学博士陈刚，他在1997年、1999年发表的两篇论文及2000年9月出版的证明责任法研究3陈刚.证明责任法研究M.北京:法律出版社，2000.3一书中都有立场鲜明的论述，他认为理论界在尚未确定证明责任分配标准“正置”的理论上热火朝天地谈论“举证责任倒置”这纯属一种学术上的失误或不负责任的表现。再如张卫平教授认为，关于举证责任倒置的问题必须正确看待，举证责任倒置是与正置相对应的。单纯的因果关系的倒置是否意味着全部举证责任的倒置，因此用举证责任倒置是不太贴切的。4张卫平.证明责任的分配.第三届全国民事诉讼法学研讨会论文，2000.4 此外，在吴越翻译的德国汉斯普维庭著的学者德国现代证明责任问题研究的序言中，他也表达了同样的思想。5德汉斯普维庭.德国现代证明责任问题研究M.北京：法律出版社，1983.5详文为“在司法实践、法学教育和科研中，人们经常将实体法上的特殊证明责任分配称为，举证责任的转换或者倒置，这是很不准确的，而且容易引起误解。因为对该具体的规范来说，证明责任已经由立法者事先设定好了，怎么能在诉讼中随意被“转换或者倒置”呢?除非我们表面上说的是转换或者倒置，而实际上是指立法者没有遵循证明责任分配的基本规则而做了特殊的分配。”第三种观点与前两种都不同，这一观点将前第一种观点举证责任倒置的所指的情形命名为举证责任转换并在此基础上进行论述，并将举证责任分为客观的与主观的两种，认为只有主观的举证责任才能够转换，客观的举证责任，不能够转换。因为举证责任，以主张责任为前提，而客观的举证责任则与主张责任没有关系。此观点在国内以王锡三教授为代表。 从以上对举证责任倒置的认同与反对的分歧，以及认同者对其莫衷一是的内涵界定，我们可以暂且认为：举证责任倒置存在亦或不存在，这是个问题。所以本文当然要从举证责任倒置的概念的合理界定着手。否则所有的论述都将是空中楼阁。二、举证责任倒置界定评析与思考 举证责任倒置是否存在?这一概念是否科学?如何对其进行合理性的界定?等等与此相关的一系列问题都是在详细论述举证责任倒置之前必须澄清的，我们可以从以上对举证责任倒置纷纭的说法中一一来论证。 陈刚博士是目前国内举证责任倒置反对说的坚决的摇旗呐喊者，他的观点大致可以这样来概括：第一，所谓的“举证责任倒置”缺乏一个明显的前提何谓举证责任“正置”，在我国诉讼法学界至今尚未就证明责任分配的“正置”理论达成共识的情况下，倒置更无从说起。第二，认为“举证责任倒置”一词是舶来品，源于德国法中有关证明责任分配理论中的修正法律要件分类说而提出的，离开法律要件分类说就没有什么证明责任倒置可言。第三，他还指出“证明责任倒置”的德文愿意是指“反方向行使”，在这个意义上不是说“本来山此方当事人承担的证明责任转换给彼方当事人承担”，而是指“应由此方当事人承担的证明责任被免除，由彼方当事人对本来的证明责任对象从相反方向承担证明责任” 即对“因果关系为不存在”承担证明责任，而不是相反。6陈刚.证明责任法研究M.北京:法律出版社,2000.6 陈刚博士的论述逻辑性及严密性上几乎无懈可击，但山于在我国无法探寻到举证责任倒置的根源，便简单地将举证责任倒置的存在及其合理性一井否定有欠妥之处，首先，德国法学界及司法的实践界对证明责任问题的研究与应用非常深入，并形成系统的证明责任理论，对大陆法各国的民诉理论界影响极大，其中被我国学者译为“举证责任倒置”的术语，属证明责任分配理论中修正的法律要件说中才出现的名词，这一学说以德国民诉法学家罗森伯格(Leo Roseberg)为代 表，不仅在德国得到进一步的推行和完善，而且对大陆法各国的民诉理论界影响极大，他将民法规范分为对立的两类：一类为基本规范，也称请求权规范，系指那些发生一定权利的法律规范，一类为对立规范，分为三种情况：1、权利妨害规范。即系指那些在权利发生之始，将权利的效果视为妨害，致使权利不得发生的规范。2，权利消灭规范。即指那些在权利发生之后，能使既存的权利予以消灭的法律规范。3，权利制约的规范。系指那些在权利之后，权利人不能实现的法律规范。7德罗森贝克（Leo Roseberg）.证明责任论M：庄敬华，译.北京：中国法制出版社，2002. 7为此，在法律要件说中，以民事法的实体规范为基础，将举证责任分为“正置”与“反置”这两个相互补充的对立面，但这一理论中所言的“反置”并不能我国的“举证责任倒置”所指向的内容同日而语，例如法律要件说中的特别要件说所阐述的举证责任分配理论类似于我国民事诉讼理论所指的举证责任转移，所以我个人更倾向于推测“举证责任倒置”是中国土生土长的法律术语，是某些不可考的学者为了形象表述我国民事诉讼法所确定的举证责任分配规则中的例外情同样要给人以最终极的关怀，面对已被普遍接受并对其所指向的内容没什么争议的法律术语，是不是要苛求其完美无缺?从经济学的成本与效益角度来衡量，并没有太大的必要，关键在于我们如何给“举证责任倒置”这一争议颇多的法律术语赋予其应有的内涵，而不是盘旋在如何给她取个精确的名字上。一言以蔽之，对陈刚博士关于“举证责任倒置”的论述，笔者并不完全赞同，认为应更多地关注我国的本土文化及诉讼法在我国实施的现状，使这些法律价值能全面地得以实现，这也是立法者的本意所在。三、制约举证责任倒置的价值与因素此外，举证责任倒置亦不同于举证责任免除。所谓举证责任免除，是指就某一事实主张免除当事人双方的举证责任。比较二者，主要有两方面不同：其一，举证责任免除的实体是特定事实主张不成为待证事实，不产生举证责任问题。而举证责任的倒置说到底是个举证责任分配的问题。其二，举证责任免除绝对地免除了当事人双方的举证责任，而举证责任倒置则是特定事实主张的举证责任从主张者处转至对方。需要指出的是，有一种比较普遍的观点认为，举证责任倒置常和无过错责任相联系。8王利明.审判方式改革中的民事证据立法问题探讨J.中国民事证据的立法研究与应用，2000.8笔者认为，无过错责任下就过错不产生举证责任倒置。原因是，此种情形下，加害人的过错并非侵权构成要件，不产生举证责任，更无所谓举证责任倒置。至于对方当事人主张免责事由，则构成其主张，属于举证责任“正置”。一般认为，制约举证责任倒置的因素有二，即举证的难易和是否有利于实现实体法的宗旨。9李浩.民事举证责任研究M.北京:中国政法大学出版社,1993.9笔者认为，与举证责任“正置”是法律基本价值作用的结果不同，举证责任倒置主要是基于案件的具体因素和民事诉讼法与民法的特定价值。这些特定价值与因素反映了法律公平观念的具体要求，并决定了举证责任倒置的基本类型。(一)基于举证能力产生的举证责任倒置举证能力是就特定事实主张提供证据的能力。笔者认为，影响举证能力的因素主要有二：案件事实性质和当事人取证难易。依据案件事实性质确定举证责任分配主要可参考待证案件事实分类说。这一学说又分消极事实说和外界事实说。前者根据事实的内容把案件事实分为积极事实和消极事实，认为主张积极事实者应举证，而消极事实在性质上难以举证，故主张者不举证。其不足之处在于，积极事实和消极事实可因当事人主张方式不同而界限不明。后者依据事实能否通过五官从外部考察把案件事实分为外界事实和内界事实，认为主张外界事实者应负举证责任，而内界事实无法从外部直接感知，故主张者不负举证责任。其不足之处在于，否定了对过错、内心意思等内界事实的举证必要与可能，与近现代法律注重主观意思的原则相悖。笔者认为，待证案件事实分类说亦有可取之处。表现在，积极事实和消极事实的区分虽难绝对，但在通常意义上还是确定的，而过错推定的广泛运用也表明外界事实说有合理之处，且二者皆易为群众所接受。上述二者的具体适用均会产生举证责任倒置。当事人取证难易较之案件事实性质更直接地影响举证能力，对举证责任的分配也有较广泛的影响。实践中，取证难易主要受制于两方面：其一是当事人空间上距离证据的远近或与证据的空间联系程度。其实际意义在于，基于案件的客观情况，影响待证事实认定的证据如在对方当事人所掌握的空间内，主张者即无从取证，这种情况下如要主张者举证是根本不可能的。其二是当事人收取证据的能力。通常情况下当事人有取证能力，但在一些特殊情形特别是涉及较强技术性手段的运用方能取证的情形下，当事人一方会因为缺乏相应技术手段而难以举证。由此，在主张者不具备取证能力时，按举证责任“正置”分担举证责任有公平理念，可实行举证责任倒置。(二)基于实体法价值变迁产生的举证责任倒置如前所述，民法规定举证责任的具体内容，一般不直接干预举证责任分配的主体。但一贯由主张者承担举证责任可能会影响民法的救济意图，这在民法价值变迁的情况下表现较为明显。由此，民法在一定情形下要求举证责任倒置。有学者指出，面对两极分化、贫富悬殊以及企业事故、交通事故、环境污染、缺陷产品致损等各种严重社会问题的出现，在正视当事人经济地位不平等的基础上，近代民法理念由形式正义转向实质正义，其价值取向由法的安定性转向社会妥当性。这在侵权领域尤为突出。但应当看到，民法欲实现其特殊救济意图，必须考虑实践中的运作。而追究侵权责任通常必须符合归责要件，由受害者按照“谁主张、谁举证”就全部要件事实承担举证责任。由此，要实现民法救济弱者的价值，必须充分考虑受害人的实际举证能力，作为一类问题在事实要件与举证责任上作出调整。就此产生了两个结果，一方面是重新建构部分侵权案件的要件，实行无过错责任，从立法上免除对过错的举证责任；另一方面是对部分侵权案件在遵循传统归责要件的同时，将部分受害人难以证明的要件的举证责任倒置给对方承担，这主要是过错和因果关系，产生了所谓的过错推定与因果关系推定。由此，民法为实现自身价值，突破了只规定举证责任内容的一般情况，直接调整举证责任的承担主体。(三)基于民事诉讼法的有关价值产生的举证责任倒置民事诉讼法的程序公正价值内容丰富，对于举证责任倒置也有影响，主要体现在程序自由和诚实信用原则上。程序自由反映了程序主体性，是程序公正的内在要求。要在诉讼中实现“程序主体性原则”，就要对当事人及程序关系人赋予程序主体权和相应的程序选择权。10江伟.市场经济与民事诉讼法学的使命J.载现代法学，1996(3).10程序选择权的精髓在于让当事人自己在发现案件事实与促进程序二者之间权衡，11美罗尔斯.正义论M：何怀宏、廖中白，译.北京:中国社会科学出版社,1988.11它有助于增进判决的正当性和公信力，并提高审判效率。12左卫民、谢鹏飞.论民事程序选择权J.法律科学，1988(6).12现行民事诉讼法规定了协议管辖、选择督促程序与诉讼程序、选择调解与判决的结案方式等程序选择权，但有待加强与完善。有鉴于此，笔者认为，应允许当事人协议举证责任分配。当事人协议举证责任分配应遵循自愿、合法的原则，不得违背法律关于举证责任的强制性规定。由于“正置”是举证责任分配的基本规则，协议举证责任分配最终落实在举证责任倒置上。诚实信用原则是大陆法系民法的一项极其重要的原则。诉讼上与诚实信用原则相联系的是真实义务，它是指当事人及诉讼关系人在诉讼上应负真实陈述之义务。不少国家在民事诉讼立法方面对真实义务做了具体规定。我国民事诉讼法未规定诚实信用原则，但理论上认为在我国民事诉讼中应适用该原则，目前可通过解释法律适用该原则。“具体到举证责任分配上，基于实践中当事人因怕败诉而不愿提交重要书证或将物证、书证损坏以及以各种不法行为对证人施加影响的现象极为普遍，而按照现行民事诉讼法的规定仅追究其妨害民事诉讼责任，并由主张者继续承担举证责任，势必鼓励妨害作证行为，笔者认为，可考虑通过适用诚信原则对两种情况实行举证责任倒置：其一，故意毁灭或伪造证据、阻止他人作证或指使他人作伪证的；其二，因故意或严重过失行为造成诉讼的唯一证据灭失的。四、对我国举证责任倒置规范的评价与建言(一)对我国举证责任倒置规范的评价我国目前对于举证责任倒置的规定限于民法。适用民诉法意见第74条实际上是对该意见颁布之前主要实体法相关规定的汇总，以方便执法。立足该规定，笔者认为，我国举证责任倒置在经历从无到有的同时，还存在着以下不足：1.内容规定不明确，易引起误解。表现在，上述规定称“对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证”，未立足主张者与对方当事人这一更宽泛的关系，也未明确举证责任倒置的具体内容。实际上，就该规定第一项而言，是基于原告无法接近被告使用的制造方法，将被告使用原告的产品制造方法发明专利这一要件倒置；就第三项而言，因属无过错责任，就过错不存在举证责任倒置问题，应是基于污染行为和损害后果之间的因果关系具有一定的技术性，受害者难以证明，而为救济受害者，将污染行为与损害后果之间的因果关系倒置；就第四项而言，系将被告的过错倒置。2.对严格责任和举证责任倒置有所混淆。表现在第三项和第五项，前已有解释，不再赘述。3.规定不足，不能适应实际需要。这一问题又分为三个方面： （1）对较多已经成熟的举证责任倒置情形未加以规定。主要有：因产品缺陷致人人身、财产损害赔偿诉讼。此类案件依法应适用无过错责任，但为更好保障消费者的权益，基于对事实要件，普通消费者往往只能证明是使用该产品受到损害，而在产品于销售时已存在质量瑕疵及产品质量瑕疵是造成其损害的直接原因这两项上存在着举证能力的障碍，因此应对该两项实行举证责任倒置。因医疗造成的损害赔偿诉讼。医疗损害赔偿与通常侵权损害赔偿相同，以过错为其构成要件。我国医疗事故处理办法虽未明确规定医疗单位对其无过失承担举证责任，但为充分保护患者利益，考虑到医疗行为的特殊性和患者取证的难度，可以将医疗过错、医疗行为与损害后果之间的因果关系的举证责任倒置。共同危险行为致人损害赔偿的侵权诉讼。共同危险行为又称准共同侵权行为，是指数人的危险行为有可能造成对他人的损害，但不知数人中何人造成实际的损害。其特点是数人并无共同过错，各个行为人的行为亦没有特定的指向，损害发生的真正原因是数人中的一人或一部分人的行为，但不明确。”“显然，这种情况下如按一般侵权诉讼由受害人承担举证责任，因其缺乏证明加害行为由谁实施的能力，无异于否定其获赔权利。反之，如将这一问题倒置于共同危险行为人承担举证责任，即由其证明损害非自己行为所致，在不能证明时即追究其共同过失，而受害人只需证明数人共同行为对其造成损害即可，则能充分保障受害人的权益。共同危险行为是大陆法和英美法普遍运用的理论，可资借鉴。 （2）民事诉讼法未基于其价值要求对举证责任倒置做出应有规定。 （3）对于司法中运用自由裁量进行举证责任倒置未予人均规定。这显然不能满足司法实践中案件多样性与复杂性的要求。 (二)完善我国举证责任倒置的立法与司法建言应当看到，基于目前我国举证责任倒置的规范现状，在限制其适用的同时，已不能有效规范实践中举证责任倒置的运用，由此引发了该问题上诸多不正确的认识和不规范的做法。实践中就具体案件在正确运用裁量权确定举证责任倒置的同时，也出现了对该制度的滥用，这与举证责任的法律后果与严肃性不相称，并直接影响了司法的公正与权威。有鉴于此，目前亟需完善对我国举证责任倒置的规定。笔者认为，对于举证责任倒置的完善最终应落实于立法层面，以法律的形式表现出来。其内容应当包括以下几个方面：其一，对主张进行明确的定义，将其与反驳、抗辩进行区别。由此，对举证责任进行严格界定，并将民法与民事诉讼法的相关规定自然连接起来，从而为举证责任“正置”与倒置的适用奠定前提。其二，对举证责任倒置做出明确界定，将其与相关概念加以区分。其三，根据实体法宗旨，立足当事人的举证能力，扩大应适用