受贿罪的若干问题探析

鲁东大学本科毕业论文受贿罪的若干问题探析刘春燕（政法学院，法学，2005级二班，051210054）摘要：本文根据受贿罪在当今的变化发展情况，从理论和实践两个角度对受贿罪相关问题进行了分析，理论方面的研究包括对犯罪构成的介绍，及对其具体内容涉及的学术界争议问题的分析论述，如贿赂的范围、“为他人谋取利益”的理解等。实践方面主要从受贿罪的司法认定这一大方面切入，详细分析了受贿罪与非罪的界限、受贿罪与相关犯罪的界限，并对实践中出现的特殊问题斡旋受贿及其相关问题进行了分析。从理论和实践两大方面对受贿罪的若干问题进行探析，将更有利于我们应对受贿罪在现实情况下出现的复杂变化。关键词：受贿罪;犯罪构成;司法认定;斡旋受贿The Analysis of Some Problems on Taking BribesLiu Chunyan(Institute of Politics and Law, Law, Class2 Grade2005, 051210054)Abstract: According to the development and changes in taking bribes, this article analyzes taking bribes and its related problem from both theory and practice aspects. The theoretical research includes introduction of constitution of crime and the analysis on academic issues that its specific contents concern, such as the range of bribery and the understanding of seeking benefit for others etc. The practice aspect mainly talks about the determination of justice, which introduces the boundary of whether constituting a crime or not, and analyzes the related problem. It will be more propitious for us to deal with the development and changes in taking bribes through the analysis of some issues about taking bribes from both theory and practice aspects.Key words: taking bribes; constitution of a crime; determination of jurisdiction; good offices of bribes引 言受贿罪主要针对的主体是一种特殊主体，即国家工作人员，这部分人员的职务具有特殊性，直接关系到国家各项事业的稳定和发展，对受贿罪若干问题的探索和分析，有助于司法工作者对复杂现实情况的处理，有利于更好地打击受贿罪，有助于肃清国家工作人员的工作环境，规范国家工作人员在各自的岗位上更好地合法化地为人民服务，并将极大地促进我国反腐工作的有效进行，因此，研究受贿罪若干问题有极强的现实作用和深远的意义。一、受贿罪的概念及犯罪构成(一)受贿罪的概念受贿罪，根据我国刑法第三百八十五条中的规定：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。第三百八十六条：对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。第三百八十八条：国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。根据上述法律条款的规定，结合相关理论可以归纳出：受贿罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。（二）受贿罪的犯罪构成及其若干问题分析1、受贿罪的客体问题（1）受贿罪客体。对受贿罪的客体，中外刑法学界的认识是不同的。国外法学界普遍认为，受贿罪侵犯的客体是国家利益，但对法益的界定在认识上不一致。有的认为，受贿罪侵犯的是公务员的职务行为的不可收买性；有的认为，受贿罪侵犯的公务员职务行为的不可收买性和公正性；有的认为，受贿罪侵犯的是公务员的廉洁性。1我国法学界对受贿罪客体的认定，大体上有单一说和复杂说两种。前者认为受贿罪侵犯的是国家机关的正常管理活动，包括国家机关对内对外职责的正常履行。后者认为受贿罪侵犯的直接客体是公务人员履行职务的廉洁性，而后者的观点也是我国刑法学界的通说。我国是一个社会主义国家，提倡一切权力属于人民，国家机关工作人员的权力都是来源于人民，它作为一种公共权力，理应依法运用这些权力为人民谋取正当的利益，而不能私化为个人资本，为个人或某些利益群体服务，利用职务上的便利索取或非法收受他人财物，势必与为政清廉背道而驰，因此，侵犯国家工作人员职务行为的廉洁性，应是受贿罪的客体，也是受贿罪的本质特征之一。(2)受贿罪的对象。受贿罪的犯罪对象即贿赂，当前法学界对贿赂的范围究竟有多大，应包含哪些方面，分歧是比较大的。归纳起来大体有三种观点：一是“财物说”，即贿赂的范围限于财物，就是金钱和物品。2其理由是：首先，我国自古以来关于贿赂的解释，都是指财物。其次，新中国成立以来的刑事立法和司法解释都将贿赂限定于财物，扩大贿赂的范围，没有法律依据；再次，法律规定对受贿罪的处罚，是以受贿数额大小作为量刑的重要标准的，如果把财物以外的非物质性利益也视为贿赂，司法机关难以掌握定罪量刑的标准。第四，如果贿赂不限于财物，假定两个国家工作人员互相利用本人的职权为对方谋取财物以外的其他利益，则无法认定谁是受贿者。最后，如果任意扩大财物的范围，将会使受贿罪成为“口袋”，混淆受贿罪罪与非罪、此罪与彼罪的界限。此外，也有学者基于罪刑法定原则，认为应当对财物进行严格解释，不应任意扩大财物的范围。3二是“物质利益说”，认为贿赂不应限于财物，而应包括其他财产性利益，如无偿劳动、提供住房、免费旅游、设立债权、免除债务等能够用货币计算的财产性利益，这实际上是上述“财物说”的进一步延伸。三是“利益说”，这种观点认为，贿赂既可以包括财物、物质利益，也可以包含非财产性利益。4这种观点目前没有立法支持,只是一种理论构想,实践中支持的也极少。但是现在有学者从现实需要和台湾、日本等立法例出发,认为贿赂应该是广义的能够满足人需要的某种利益,不必限于财物和财产性利益。持利益说的主要理由之一,就是认为贿赂罪的实质是行贿受贿之间进行的一种肮脏交易,受贿人无论是接受物质利益还是非物质性利益的贿赂,都符合贿赂罪的本质特征,并且物质利益和非物质利益之间没有绝对的界限,两者可以相互转化。基于以上观点的阐述，我个人同意“物质利益说”，仅仅把贿赂的范围局限在金钱和物品，不利于对不断发展的受贿罪具体罪情的判断，如果行贿者采用其他方法来进行行贿，而仅以金钱和物品为判断依据，则不利于对复杂犯罪的追究。2、受贿罪的客观方面本罪的客观方面表现为国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益；或者国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的行为。（1）对“利用职务上的便利”的理解 “利用职务上的便利”，是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。 正确理解“利用职务上的便利”应当注意以下几个方面：“利用职务上的便利”实施受贿犯罪的行为人,必须合法地拥有相应的权力。在我国从事公务必须具备相应的合法身份,这种身份的取得至少具备形式上的合法性,即必须是经过法定的形式而产生的,在我国主要有选举、任命、聘用、委派、委托等几种方式。这里需要确定的是具备形式上的合法性。所利用的便利条件必须与其职权之间存在着必然的因果关系。即便利条件是因为特定的职务条件而形成的,不具有相应的职务就不可能形成这样的便利条件为其所用。所以,这里的职务之便不是利用工作中对作案地点、时间的熟悉,如某机关的普通公务员利用自己对单位地形的熟悉、对单位出纳工作习惯的熟悉,盗窃了单位的现金,虽然他既符合了主体要件国家工作人员,也非法占有了公共财产,但是他并没有利用职务之便,这名普通的公务员与单位财务部门的现金之间没有任何职务上的关系。所以,这些仅仅是工作中形成的便利条件,与职权没有必然的因果关系。“利用职务之便”应当包括利用将来的职务便利。所谓利用将来的职务便利,是指行为人利用现在尚未担任但即将担任的职务便利。比如,公务员某甲即将到某市担任土地局局长,某房地产开发商为获得征地过程中的优惠政策,将数万元人民币作为礼金送与某甲,某甲收受了这些钱财。可见,在利用将来职务便利的情况下,行为人用以权钱交易的“权”,在当时还是一种“期权”,与一般情况下的受贿在形式上有不同的特征索取或收受财务时的职务状况与谋利时的职务状况存在差异(有的是从这个职务变成了那个职务,有的是从无职务变成了有职务)。但是,请托人已将财物送出,受贿人也已将财物收受,而且,以明示或暗示的方式许诺将来在担任该职务时为请托人谋利,请托人与受贿人之间的“权钱交易”行为已经实施。行为人之所以在任职之前索取或收受他人财物,就是因为他与请托人约定任职后为其谋利。因此,从受贿罪的实质上看,利用将来职务的便利与利用现在职务的便利并没有本质区别。“利用职务之便”不应当包括利用过去的职务便利。所谓利用过去的职务便利,最典型的是已离、退休国家工作人员利用过去职务上的便利。对此,有学者认为,国家工作人员既然已经离、退休,就不再是国家工作人员了,也就谈不上利用职务上的便利。如果说离、退休人员可以利用过去职务上的便利构成受贿罪,无异于否定受贿罪以“利用职务上的便利”为构成要件。但是,如果国家工作人员在职期间为请托人谋取利益,双方约定等其离、退休后收受财物的,属于事后受贿。对此,最高人民法院2000年6月30日关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复已明确作出规定。另外,如果离、退休人员被重新聘用,并在依法从事公务中有受贿行为的,应按受贿罪论处。(2)对“为他人谋取利益”的理解所谓为他人谋取利益，是指受贿人为他人谋求取得某种特定利益。这里所说的利益，可以是合法的利益，可以是非法利益；可以是物质性利益，也可以是非物质性利益。一般认为,为他人谋取利益包括四种情况：其一，已经许诺为他人谋取利益，但尚未实际进行；其二，正在实施为他人谋取利益的行为，但尚未取得成果；其三，为他人谋取利益已经取得一定进展，但尚未完全实现；其四，为他人谋取利益，已经全部实现了他人的要求。由此可以看出，为他人谋取利益，不能仅限于为他人谋取利益，只要许诺为他人谋取利益即可。至于这种许诺是明示的还是默许的，可以不问。关于“为他人谋取利益”是受贿罪的客观要件还是主观要件，目前学术界仍有较大争议。一种是客观要件说。认为“为他人谋取利益”是收受型受贿罪的客观要件5。另一种是主观要件说，认为“为他人谋取利益”,只是行贿人与受贿人之间货币与权力互相交换达成的一种默契。就行贿人来说，是对受贿人的一种要求；就受贿人来说，是对行贿人的一种许诺或答应。因此,为他人谋取利益只是受贿人的一种心理态度,属于主观要件的范畴,而不像通行观点所说的那样是受贿罪的客观要件。客观要件说与现行刑法的规定相符。本来,从现代汉语的解释来看,“为”既有表示目的(或意图)的含义(如“为了”),也有表示行为对象的意思(如“替”、“给”)。但从刑法第385条关于受贿罪的规定来看,把“为他人谋取利益”中的“为”,理解为“替”或“给”他人谋利益才是恰当的,而解释为“为了”他人谋取利益,则在表述上明显不通畅。同时,联系刑法第389条、第391条、第393条有关行贿罪的规定来看,“为谋取不正当利益”中的“为”,显然是指行为人的主观意图(或目的),即“为了”谋取不正当利益。但在这几个条文中,“为谋取不正当利益”是放在条文之首,而受贿罪中的“为他人谋取利益”是放在条文之中的客观行为之后。如果立法者是把“为他人谋取利益”作为主观要件规定在受贿罪中的,那么,就应该与前后相关条文的表述方式和汉语的用语习惯相一致,不应该有明显的差别。实际上,刑法第385条只是通过对犯罪主体和客观行为的描述来界定受贿罪的,对主观方面并未作描述,更没有对犯罪意图作具体规定,即没有把受贿罪规定为“目的犯”。国外也没有把“为他人谋取利益”规定为受贿罪主观意图的立法例。在德日刑法理论界,虽然有不少学者认为,对法律没有明文规定主观意图(或目的)的某些犯罪,也可以解释为“目的犯”,即把某种主观意图解释为某罪主观上必须具备的要件,但似乎并无人认为受贿罪属于这种法无明文规定的“目的犯”。更没有人把“为他人谋取利益”视为受贿罪主观上必备的“目的”。可见,客观要件说不仅符合立法原意,而且在司法实践中也容易掌握认定,同时还可以避免扩大受贿罪的处罚范围。但是,如果严格按此说行事,强调受贿人只有已着手实行为他人谋取利益的行为,才可能构成受贿罪,那就又走向了另一个极端,即过于缩小了受贿罪的处罚范围。有学者认为,“为他人谋取利益”虽然是收受型受贿罪客观方面的必备要件,即必须有为他人谋取利益的行为,但也并非是像有的学者所说的那样,只能理解为实施了为他人谋取利益的实行行为。“为他人谋取利益”,从利益的实现方面看,包括意图或承诺为他人谋取利益,正在为他人谋取利益,以及已经为他人谋取利益。同时,谋取到利益包括谋取到全部利益和谋取到了部分利益。所以,在以“为他人谋取利益”为要件的受贿罪中,只要行为人有为他人谋取利益的许诺就足够了。为他人谋取利益的许诺既可以是明示的,也可以是暗示的。当他人主动行贿并提出为自己或与自己有利害关系的人谋取利益的要求后,国家工作人员虽没有作出明确答复,但不予拒绝时,就应当认为是一种暗示的许诺。因为在这种情况下,他人已经认识到国家工作人员的职务行为可以收买,并丧失了对职务行为不可收买性的信赖,只有当国家工作人员拒绝贿赂时,才维护了职务行为的不可收买性。许诺既可以是直接对行贿人作出,也可以是通过第三者转达。既可以是真实的,也可以是虚假的。所谓虚假许诺,是指国家工作人员具有为他人谋取利益的职权或职务条件,在他人有求于自己的职务行为时,并不打算为他人谋取利益,却又承诺为他人谋取利益。在这种情况下,仍然导致他人对职务行为廉洁性信赖的动摇,当然,在罪名认定上要区别不同情况。3、受贿罪的主体(1)受贿罪的主体。根据刑法第385条、第388条规定，受贿罪是一种职务犯罪，也是一种身份犯，其主体是特殊主体，即必须是国家工作人员。刑法第93条对国家工作人员作了明确、具体的界定，国家工作人员包括以下几类人员：第一类包括国家机关中从事公务的人员；第二类包括“以国家工作人员论”的人员，包括国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，其他依照法律从事公务的人员，如协助人民政府从事特定的行政管理工作的村民委员会等村基层组织人员。(2)在具体司法实践中，按照相关司法解释和规范性文件的规定，受贿罪的主体包括：刑法规定的国家机关工作人员。指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。根据有关立法解释的规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关工作人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也应当视为国家机关工作人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和受国有单位委派从事公务的人员。受委派的从事公务的人员是指国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。所谓委托，即委托、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。其他依照法律从事公务的人员。刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律从事公务。具体包括：依法履行职责的各级人民代表大会代表；依法履行审判职责的人民陪审员；协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；其他有法律授权从事公务的人员。 此外，离退休的国家工作人员也可以构成受贿罪的主体。对此，本文在前面已经简要介绍过了。在国有公司、企业等单位从事不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作的人，则不认为是国家工作人员。4、受贿罪的主观方面:受贿罪的主观方面为故意，包括认识因素和意志因素两方面。认识因素方面，受贿人应当认识到自己索取或者非法收受的贿赂的性质，即贿赂是自己职务行为的不正当报酬，与其职务行为存在对价关系，是职务与利益的交换。意志因素方面，受贿人具有索取贿赂的决意，或者具有非法收受贿赂并为他人谋取利益的决意。二、受贿罪的司法认定（一）受贿罪与非罪的界限1、经济往来中受贿罪的认定刑法第385条第2款规定，国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿罪论处。所谓违反国家规定，是指违反全国人大及其常务委员会制定的法律，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，这些法律法规中都有关于收受回扣、手续费方面的规定，如有违反，即为违反国家规定。所谓回扣，部分学者认为是指在经济活动中，卖方从收取的价款中扣出一部分回送给买方或其代理人的财物。其表现形式不仅限于金钱，还包括其他实物。6所谓手续费，是指因办理一定的事务或付出一定的劳动而收取的费用。因收受回扣、手续费而构成受贿罪的，在构成条件上与受贿罪有所不同，即其一，必须是国家工作人员；其二，必须是在经济往来中；其三，必须是违反国家有关规定；其四，必须是收受的回扣、手续费归个人所有。2、本罪与接受亲友馈赠的界限亲朋好友之间礼尚往来，有时伴有物品馈赠，这是联络感情的正当行为。受贿罪中的收受他人财物与接受亲友馈赠在表面上颇为相似。但在法律性质上存在着根本性区别。要划清两者之间的界限，首先要看行为人接受亲友的财物是否利用职务上的便利为亲友谋取利益。但不能仅限于此，还要结合考虑双方之间亲友情谊的发展程度，收受财物的数额是否正常，接受财物目的、方式等诸因素，不能一概而论。如果行为人利用自己的职权，为亲友谋取利益，并收受了亲友的部分财物，但双方之间亲友情谊发展几十年，经济交往数额较大，其收受财物的数额与经济交往的数额大体相当，那就不宜认定为受贿。3、本罪与取得合法报酬的界限在法律、政策允许的范围内，利用自己的知识、技术和劳动，为其他单位或个人承揽业务、提供咨询或者进行其他服务，从中获得劳动报酬的，是合法收入，不属于受贿。即使略有瑕疵，如并非完全利用业余时间，在领取劳动报酬时没有签真名等等，也不宜按受贿处理。但是，实践中有些贿赂是以辛苦费、酬谢费、劳务费的名义出现的，实际上并没有付出劳动，是借取得劳动报酬之名行受贿之实。如一些以兼职名义收受贿赂的犯罪中，行为人就是以劳务费、辛苦费的形式掩盖其受贿的实质的。所以，划清受贿罪与取得合法报酬的界限，关键要看行为人是否利用职务上的便利为他人谋取利益。此外，还要结合分析行为人是否付出了必要的劳动，因为没有必要的劳动其合法报酬即无从谈起。4、本罪与一般受贿行为的界限区分二者的标准是受贿数额和受贿情节。根据刑法第386条的规定，受贿罪的数额起点与贪污罪相当，即个人受贿的数额满5000元的，构成受贿罪，依法追究刑事责任；个人受贿数额不满5000元，情节严重的，也构成受贿罪；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。这里的情节严重，目前尚无司法解释，一般认为是指受贿情节恶劣的；造成极坏的社会影响的；因受贿给国家、集体或者公民的合法权益造成重大损失的；因受贿造成其他严重后果的，等等。（二）受贿罪与相关犯罪的界限1、受贿罪与贪污罪的界限 受贿罪和贪污罪在客体上都侵犯了国家工作人员职务的廉洁性，但是两者之间还是有一定的区别，具体表现为：（1）客体不同。受贿罪是简单客体，只侵犯了国家工作人员职务的廉洁性；而贪污罪是复杂客体，既侵犯了国家工作人员职务的廉洁性，还侵犯了公共财产所有权。（2）行为在客观方面的表现不同。受贿罪在客观方面表现为行为人利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物并为他人谋取利益，或者国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当的利益，索取请托人财物或者收受请托人财物；贪污罪表现为行为人利用职务上的便利，使用侵吞、窃取、骗取或者其他方法非法占有公共财物。（3）主体的范围不同。受贿罪的主体只能是国家工作人员；而贪污罪的主体除了国家工作人员之外，还可以由受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员构成。贪污罪的主体范围要比受贿罪的主体范围宽泛一些。（4）犯罪目的不同。受贿罪的犯罪目的是非法获取他人财物；而贪污罪的目的是非法占有自己合法主管、经营的公共财物。2、受贿罪和敲诈勒索罪的区别两罪的界限一般很清楚，但当国家工作人员索取贿赂的时候，如何确定行为性质，则存在一定认定上的迷惑性。有学者认为，两罪的区别更重要的体现在客观方面。受贿罪中的索取贿赂，是以职务为前提的，而敲诈勒索，是通过对受害人进行暴力胁迫，使其在精神上产生恐惧。索贿是受贿罪中的一种表现形式，是指国家工作人员利用职务上的便利，主动向他人索取贿赂的行为；而敲诈勒索罪，是指以非法占有为目的，采取威胁或者要挟等方法，强行索取公私财物的行为。两者都是行为人主动向他人索取一定的财物，但两者性质根本不同，存在重大区别，主要表现为：（1）犯罪主体不同。索贿作为受贿罪的表现形式，其犯罪主体是特殊主体即国家工作人员；而敲诈勒索罪的犯罪主体则是一般主体。（2）犯罪客体不同。前者侵犯的是国家工作人员职务的廉洁性和国家机关的威信；而后者则是公私财物所有权。（3）犯罪客观方面不同。索贿表现为行为人利用自己职务上的便利，主动向请托人索要或者勒索财物，行为人实施索取贿赂的行为是建立在利用行为人的职务对他人利益的制约关系的基础上，正是由于行为人对他人的利益具有制约关系，所以他人在受到行为人索贿时出于自己利益的考虑不得不被迫交付财物；而敲诈勒索罪则表现为行为人单纯适用威胁或者要挟的手段，迫使被害人交付财物。3、受贿罪与公司、企业人员受贿罪的界限受贿罪与公司、企业人员受贿罪的区别主要体现为犯罪的客体和主体身份不同。受贿罪侵犯的是国家工作人员职务的廉洁性，而公司、企业人员受贿罪侵犯的是公司、企业的管理秩序。受贿罪的主体是国家工作人员，而公司、企业人员受贿罪的主体是在非国有公司、企业中的不具有国家工作人员身份的人员或者国有公司、企业中不从事公务的人员。由于上述区别，关于客观方面的构成也不尽一致，本罪中的索取型受贿，不要求为他人谋取利益，而公司、企业人员受贿罪，要求必须为他人谋取利益。7三、斡旋受贿的相关问题（一）斡旋受贿 斡旋受贿，在我国刑法理论界也有人称之为间接受贿，是指公务员通过其他公务员的职务行为，为请托人谋取利益而自己收受、索取贿赂的行为。（二）斡旋受贿是否应为独立罪名对于斡旋受贿是否应为独立罪名的问题，只有少数国家和地区的刑法将其规定为犯罪，比较典型的，如日本刑法、韩国刑法。日本刑法第197条第4款规定的斡旋受贿罪，规定公务员接受请托，使其他公务员在其职务上实施不正当行为，或者不实施适当行为，作为其进行或者已经进行斡旋的报酬而收受、要求或者约定贿赂的，处5年以下惩役。韩国刑法第132条规定的调解受贿罪，规定公务员利用其地位，斡旋属于其他公务员职务的事项，收受、索取或者约定贿赂的，处3年以下劳役或者7年以下停止资格。按照我国刑法第388条的规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”对这一条的规定，关于斡旋受贿是受贿罪客观方面的一种表现形式，还是应构成独立的斡旋受贿罪，在我国大陆刑法学界存在两种截然不同的认识。第一种观点认为，我国刑法第388条规定的行为构成斡旋受贿罪应是独立的罪名间接受贿罪，8第二种观点认为，这种受贿行为不是一个独立的罪名，而只是受贿罪的一种表现形式，应以受贿罪论处。所构成的罪名仍为受贿罪，斡旋受贿行为是受贿罪的一种表现形式。9其中，后一种观点为我国司法界所支持，表现在最高人民法院关于执行确定罪名的规定和最高人民检察院关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见都没有将刑法第388条的规定单列为一个独立的罪名。持独立罪名说论者的理由大致有以下几点：第一，尽管利用他人职务上的便利也是以行为人间接利用本人职权或者地位形成的便利条件为基础的，但它与直接利用本人职务上的便利还是有区别的，所以应该在立法中明确规定以显示其差异性。第二，外国也有斡旋受贿罪的立法例，如日本。第三，若不另设斡旋受贿罪而仍以普通类型受贿罪论处，则对斡旋受贿行为的处罚过重。10该论者的理论应该说有一定的道理，但我个人认为，其理由是不够充分的。正如有论者指出的那样，间接受贿与直接受贿在利用职权的方式上是有差异的，但这并不能成为间接受贿独立成罪的充足理由。在行为的本质相一致的情况下，客观方面行为的表现方式的具体差异不是导致某行为方式独立成罪的充足理由。11另外，我们也不能盲目借鉴国外的立法模式，而不考虑我们国家的刑法的实际规定，我们国家在受贿上并没有过细的规定，而各种行为又可以为受贿罪所涵盖，所以也没有必要把斡旋受贿独立成罪。因此，我国主流学者认为，根据刑法的规定，结合最高人民法院和最高人民检察院的司法解释，该条规定的不是一个独立的罪名，而只是受贿罪的表现形式之一，而称之为间接受贿或者斡旋受贿。它的主要特征为：1、主体是特殊主体，只有国家工作人员才能成为本罪的主体。2、客观方面表现为国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，不能包括直接利用本人掌握的职权、地位，所谓地位，是指行为人所在的能对其他国家工作人员形成制约或者施加