论格式合同中的“最终解释权”问题

论格式合同中的“最终解释权”问题法学专业学生 黄春笑指导教师 付坚强摘要：随着我国市场经济的迅速发展，格式条款凭借其自身的特点在各个行业得到广泛应用，促进社会经济繁荣的同时也带来了不少负面影响。其中，不平等格式条款的泛滥已经影响到社会大多数人的利益，而我国的立法、司法、行政及社会机制对其都没有起到有效的规制作用。本文首先对“最终解释权”条款这一广泛存在于商品促销广告中的不平等格式条款的特点和本质等进行了全面分析，回答了商家的“最终解释权”是否有效的关键问题，并在此基础上对格式合同合适的制定者及其规制制度的健全和规制体系的完善提出了建议。关键词：格式合同；最终解释权；效力；规制The Right of Final Explaination on Standard Form ContratStudent majoring in Law HUANG ChunxiaoTutor FU JianqiangAbstract： Along with the market economy rapid development of our country, the form provision relied on its own characteristic and the value obtains the widespread application in each profession, at the same time which the promotion social economy prospered has also brought many negative influences. Among them, unequal standard form provision in flood has already affected the social majority persons benefit, but our countrys legislation, the judicature, the administration and the social mechanism did not have to it to the effective rules and regulations function. This articles first part is the comprehensive analysis on characteristic and the essence of the right of final explaination , which widely existed in the commodity promotion advertisement as a unequal standard form provision and replied the key question that whether merchants right of final explaination is effective.And there are also some advises about the reasonable maker of standard form contrat and its rules system consummation .Key words: Standard Form Contract; Right of Final explaination; validity ;rules and regulations时下“最终解释权”条款已引起专家和广大消费者的热烈讨论，商家认为“最终解释权”条款是专门为对付那些投机取巧、专钻空子的消费者而采取的一种“自我保护措施”。那么，到底何谓“最终解释权”？商家是否有这种“最终解释权”?“最终解释权”条款是否具有法律效力呢?下文就将从以下几个方面分析这几个问题。一、“最终解释权”的内涵及法律性质（一）“最终解释权”的内涵目前，我国有关法律并没有对本文所提到的对商品促销广告中的“最终解释权”这一概念作出明确解释，而我国学术界对它也没有比较明确界定。笔者对这一概念的理解是：商品促销广告中的“最终解释权”，是指在商品促销广告的内容存在漏洞或者当事人对商品促销广告内容的理解产生分歧的场合，对漏洞或争议内容作出最后决断性说明的权力。1（二）“最终解释权”的性质“最终解释权”条款，一般包含在商家为进行促销活动而发布的促销广告中。因此，要研究“最终解释权”的性质，必须先清楚促销广告的性质。按我国广告法的相关规定，促销广告属于由商品经营者或服务者承担费用、通过一定的媒介和形式直接或间接的介绍自己所推销的商品或服务的商业广告。我国合同法进一步明确了商业广告的性质，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。发出商业广告的人通常只是希望他人向其发出购买该商品或要求提供该服务的要约，所以商业广告只是要约邀请。2但是有一点例外，即广告的内容符合要约规定的，应视为要约和注明为要约或者广告中含有广告人希望订立合同的愿望，或者规定只要相对人做出规定的行为就可以使合同成立，则应认为该广告属于要约而不是要约邀请。事实上，由于大多数的促销广告满足了以上条件，符合了要约的要求从而构成了要约。也正是由于这种构成要约的促销广告的存在才引起了关于“最终解释权”的争议。商品促销广告的内容是商家预先拟定、由其单方提供、未经与消费者协商、不允许消费者予以修改或补充并且将反复适用于不特定公众的，具有格式条款的一些主要特点，一般被认定为格式条款。因此，商家在其商品促销广告中声明保留“最终解释权”的条款就属于格式条款。3二、对“最终解释权”条款效力的质疑（一）“最终解释权”条款违反了公权法定原则合同的解释权在性质上已不是一种民事权利，而属于司法权范畴，即具有公权力的性质。民事权利中的一部分可以适用约定主义，如合同债权，但公权力只能适用严格法定主义。只有在法律明确规定的情况下，某些主体才享有解释权，如立法机关对于法律的解释权，司法机关对于合同的解释权。商家的“最终解释权”，因为缺乏法律的明确规定而不受法律保护，实际上并不是一种权利。当双方对促销活动发生争议时，商场不能依据该条款对合同作出最终解释。因此说，从“最终解释权”的非法性角度，可以认定该格式条款无效。4（二）“最终解释权”条款违反了合同解释的概念和规则合同的解释是合同法中一个极为重要而又相当复杂的问题。合同的解释是指在合同生效及履行合同过程中双方当事人因理解合同条款的涵义发生歧义时应当如何适用法律的一种法律制度。合同的解释应当本着有利于维护合同法律关系稳定、有利于维护当事人的合法权利和有利于维护市场交易秩序的宗旨，对合同作出准确的解释。合同解释的规则主要有：（1）按照文字含义解释；（2）按照条款精神解释；（3）按照合同目的解释；（4）按照交易习惯解释；（5）格式合同和格式条款的解释规则；（6）按照文本解释。格式合同解释的具体规则为：（1）通常理解标准解释。即“对格式条款的理解发生争议时,应当按照通常理解予以解释”。这里所谓通常理解当然应指合同当事人之通常理解,但这里的合同当事人只能强调为合同相对人而不能为条款拟定人,且通常理解标准也并非仅以作为特定合同相对人的单个主体的理解为目标,而应以此类格式条款适用范围内的相对人群体的一般的合理的、正常的理解为标准。此解释规则乃合同解释客观原则、统一原则之具体化。合同解释的客观原则是指探求当事人真意时应依客观表示之规范意义而定的解释原则。(2)条款有疑义时,为不利于使人之解释。也有学者称之为调和解释则,或利用者不利益的解释原则。即“格式条款有两种以上解释的,应当作不利于提供格式条款一方的解释。”(3)非格式条款优先采用之解释规则。即“格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。”格式条款和非格式条款共同构成合同的组成部分,当二者不一致时,非格式条款效力优先。5在合同实践中，当事人在订立合同时所使用的语言文字有时并不能充分表示他们所要表达的意思，或者当事人在订立合同时没有考虑某些事项，而这些事项日后却显得很重要。这时，如果当事人之间在对合同的理解上发生争议，就需要对合同加以解释，使之符合设立合同法律关系的要求。只有这样，才能正确履行合同，切实维护当事人的合法权益。对合同享有解释权，在合同法中是指在对合同的理解当事人产生分歧或者合同存在漏洞的场合，以法院认定的公平正义去解释合同，填补漏洞。这样既能在双方当事人之间实现平均合同正义，又符合社会的公平正义；既能适用于双方当事人本应约定而未约定的合同条款场合，又能适用于双方当事人约定的合同条款违反强制性规范、社会公共利益、社会公德标准。经营者声称自己享有“最终解释权”，无非是利用了这几个汉语文字的易混含义而已。一般认为，“最终解释权”中的“最终”意指相对于“最初”的最后解释机会；但是，在经营者眼中，“最终”是指会产生法律效力的、不容更改的、权威”的解释之意。经营者对“最终解释权”这样进行理解和运用，在权利内容上相当于司法机关对合同的解释权。根据合同解释的原理，这项权利只能由司法机关依法享有，而不能由当事人约定产生。6由合同解释的相关理论看来，商场不应享有对合同的最终解释权。当然,从合同解释的性质看,商家的解释在一定条件下是有效的。商家和消费者在履行各种有奖销售或优惠服务合同过程中,商家对于商品的数量、用途、保质时间等“优惠”销售或服务的具体内容所作的解释,如果符合我国民法通则第55条关于民事法律行为有效条件的规定,尤其是不得违反法律或者社会公共利益,那么,商家的解释则属于有效的,此时,商家的解释权并不一定会侵犯消费者的利益。如果违反上述法律和消法第24条等法律的强制性规定,即商家的解释加重了消费者的责任,排除了消费者的主要权利或免除商家自己应承担的责任,那么,商家的解释则是无效的。另外,商家若认为其对于整个合同的所有解释是“最终解释”,消费者不能再辩解,即商家认为“最终解释权”是其专有权利,以此平息纠纷,这是站不住脚的,因为此处的“解释显然已不再是事实解释,而是法律解释,只能由法官或仲裁机构的仲裁员依法解释。可以认为,商家在经营行动中与消费者发生消费纠纷时,商家必须对条文进行解释,故“最终解释权”至多是为商家保留了一个“解释机会”,而并不意味着是对条文内容和双方纠纷的最有权威的解释和定夺。7（三）“最终解释权”条款违反了我国合同法的强制性规定因为格式合同的使用者多是在经济上或法律上处于优势地位的强者，或者是处于行业垄断地位的公司或企业，所以它们才能将自己的单独意志强加于他人。格式合同中当事人双方的地位之差，实际上剥夺了作为弱者的相对人的协商的权利与机会，使其可以利用其优势地位来免除他们自己应负的责任，而加重相对人的责任；使其以之来限制或剥夺相对人权利的行使；不合理地分配合同风险。因此，如何在意思自治的体制下，维护合同正义，使经济上的强者，不能凭借合同自由之名，压榨弱者，是现代法律所面临的艰巨任务。各国法律对于是否承认订入合同的格式条款的效力，一般从积极和消极两个方面考察。就积极方面而言，要求格式条款的使用人必须合理地提请消费者对该格式条款加以注意；就消极方面而言，要求格式条款不能是不寻常条款或异常条款。按照合同法第39条的规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”这一规定要求提供格式条款的一方遵循公平原则，对使用格式条款的当事人应当尽到合理的提请注意和说明义务。8公平原则是合同当事人所必须遵循的基本原则。所谓公平原则，是指在合同的订立和履行过程中，要以公平观念来调整合同当事人之间的权利义务关系。公平观念表现为“于利益不自取过多而与人过少，于损害亦不自取过少而与人太多”，是指以利益是否均衡作为价值判断标准来确定当事人之间的利益关系，追求公正与合理的目标。在合同法中，公平原则要求当事人之间公正合理地确立相应的权利和义务，从而排斥制定格式合同一方凭借其优势对另一方当事人合法权益的侵害，而要求格式条款提供方对其相对人尽到合理的提请注意和说明义务就是遵循公平原则的表现。说明义务很容易理解，那怎样才算尽到了提请注意义务？首先，格式条款本身所使用的语言必须清楚、明白。其次，应当采取合理的方式提请注意，例如进行有针对性的个别提醒。再次，提请注意必须达到相当程度，即足以使相对人注意到有免除或减轻商家责任的条款存在。最后，提请注意义务的履行必须是在合同订立完成之前，因为只有在合同订立之前提示，消费者才能够对是否订立合同作出真实的意思表示。商品促销广告多言语含糊，商家事先于广告隐蔽位置声明自己享有“最终解释权”，欲在消费者消费之后做出“最终解释”的行为，明显没有尽到提请注意的义务，违背了公平原则，违反了合同法第39条的规定。另外，根据我国合同法第40条、第52条、第53条规定，具有下列情形的格式条款无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定；（6）造成对方人身伤害的免责条款；（7）因故意或者重大过失造成对方财产损失的；（8）提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的。 由上述法律的强制性规定来看，商场的“最终解释权”条款是无效的条9款。（四）“最终解释权”条款侵犯了消费者的合法权益我国消费者权益保护法第7条到第15条，规定了消费者的九项权利，概括起来包括：人体健康和人身安全不受损害的权利；知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利；自主选择商品或者接受服务的权利；公平交易的权利；获得补偿、赔偿的权利；依法成立维护自身合法利益的社会团体的权利；接受有关消费和消费者权益保护方面知识的权利；人格尊严、民俗习惯得到尊重的权利；对商品和服务以及保护消费者权益工作进行监督的权利。正是基于这些权利，在法律的保护下，消费者有权作出一定的行为或者要求他人作出一定行为以实现其权利。商家在商品促销广告利用其中的“最终解释权”条款免除其法律责任的行径，无疑侵犯了消费者知悉真情的权利、公平交易的权利、获得赔偿的权利和对商品和服务进行监督的权利。“最终解释权”的根本目的在于，使商品促销广告中不明确、不具体、存在漏洞或歧义的内容归于明确、具体、完善和清晰，使当事人间的纠纷得以合理解决。实践中，商家与消费者协商解决争议时，行使“解释权”所做的解释，实质上只是当事人对合同单方面的理解，对相对方均不具有约束力，根本无法实现 “最终解释”的目的，并不具有法律效力或者说并不具有直接的法律效力。因此，商家与消费者的解释都不是“最终解释”。根据合同法第128条的规定，合同争议的解决，可以通过和解、调解、仲裁和诉讼的方式。如果当事人无法和解，纠纷不能平息，就只有通过在工商部门主持下达成调解协议，或者以仲裁、诉讼的方式来最终解决。因此真正能够达到“最终解释”目的、具有法律效力的决断性解释，只能是工商行政管理机关、仲裁机关和人民法院的解释。因商品促销广告有歧义发生纠纷时，应当由工商行政管理机关、仲裁机关或审判机关根据合同法的相关规定就争议条款作出具有法律效力的最终解释以解决纠纷6。可见，商品促销广告的“最终解释权”应当归属于消费纠纷的解决机构工商行政管理机关、仲裁机关或审判机关。9三、对“最终解释权”条款的规制方法格式合同中的“最终解释权”条款，是企业保护自己的特权和不当利益、搪塞消费者的秘密武器，因而被称为“霸王条款”。本人认为，目前对格式合同中“最终解释权”条款的规制方法主要有以下两种：（一）改变格式合同的制定者 格式合同的首要特征就是由一方当事人预先拟定的，在拟定之时并没有征求对方当事人的意见。合同法第39条第2款规定“当事人为了重复使用而预先拟定”，这里的拟定应该作为一种广义的理解，它不仅局限于一方当事人单方亲自拟定，而是指当事人一方提供和准备。因此，在这样的拟定之中，既包括了一方当事人亲自拟定的情形，也包括了采用第三方拟定好的格式条款。如果一方当事人采用行政主管部门、其他行业组织制定的合同示范文本，其本身不具有强制力，供当事人在从事有关交易时选用，但其一旦为一方当事人采用，对于该当事人而言可以构成格式条款。其效果与当事人预先拟定没有差别。“最终解释权”条款之所以被塞进格式合同，只是因为格式合同本来就是垄断企业制定的。若企业采用相对独立的第三方提供的格式合同，使得合同当事人在合同中处于比较平等的地位，将在相当大程度上改变格式合同的负面形象。但是，工商行政管理部门并不是合适的第三方。工商局负有监管市场秩序之责，其中就包括对合同的部分监管，部分省市工商部门就曾对格式合同进行过专项整顿。而维持与各方利害无涉的独立身份，乃是公平行使监管权的前提。因此比较合适的第三方，可以是热心公益的法律专家或专业律师协会，他们所制定的格式合同，可以兼顾各方权利与义务的情、理、法，引起争议的可能性较小。10事实上，不同的专家可以提供不同的格式合同范本，从而形成一种竞争局面。那些能最好地平衡企业与消费者权利与利益的格式合同，将会在这种竞争中脱颖而出。因为在舆论监督下，企业不大可能选择那些明显偏袒自己的格式合同。消费者因可找到备选合同范本，在与企业抗争时也处于更为有利的地位。在格式合同问题上，法律人共同体可以利用自己的知识和司法经验帮助消费者，从而使企业与消费者的关系趋于平衡。此种平衡，乃是市场健全发育的基础。（二）综合采用立法规制、司法规制、行政规制、社会规制的手段针对目前我国的立法现状，建议对合同法中关于格式合同规制的条文作出司法解释，其中应当包括对不平等格式条款如何确定，免除或限制责任条款的认定以及合理提请注意的方式等问题的解释。并在条件成熟时进行专门立法，通过专门的法律对格式条款进行全盘规制并为行政规制及司法规制奠定基础。该专门法律需以加大对处于弱势的一方当事人的保护力度，维护合同双方当事人权利义务的对等作为立法宗旨。该专门法律应对格式条款及不平等格式条款的定义、格式条款的解释原则和方法、格式条款行政审查和司法审查的内容和程序、不平等格式条款的认定和处理等方面作出详细、具体的规定。这一做法不但是近年来多数国家的通行作法，同时也为实践证明是较为完备的作法，已成为当前各国共同的趋势。11另外，根据本文对“最终解释权”条款的分析，建议在格式条款单行法中将其明确规定为不平等格式条款不具备法律效力，并由其提供者承担相应的法律责任。这一做法，一方面能让商家从法律上直接认识到“最终解释权”条款的制定将最终被否定，从而减少这类条款的使用；另一方面能使消费者更清楚的了解“最终解释权”条款是侵害其合法权益的，也能预知自己进行诉讼的结果，从而提高消费者寻求司法救济的积极性12。所谓社会规制，是指由行业协会或消费者协会等社会团体与相关企业协商确定格式条款的使用、受理投诉、调解纠纷，向有关机关提出管理乃至取缔特定格式条款合理化建议，对特定格式条款以自己的名义向法院提起诉讼等,包括行业协会规制、消费者协会规制等。 所谓司法规制，是指人民法院依据法律的规定对格式条款进行裁判，肯定或否定其效力的规制方法。目前，“最终解释权”条款在我国大量存在，侵犯了绝大多数消费者的合法权益，但真正因“最终解释权”条款提起诉讼的消费者却很少，即便有个别消费者因“最终解释权”条款提起诉讼并在诉讼占据了上风，最终也往往以此选择调解，获取赔偿。导致这一局面的原因是综合性的，就司法规制来讲，主要是由于 “最终解释权”条款性质特殊，法院审判人员适用相关法律的能力较弱以及处理此类案件的经验较少。为此，建议司法机关对其审理的格式条款纠纷做尽可能全面的分析；在适用法律时注意体现相关法律、法规的立法精神并注意吸取国内外处理此类案件的成功经验。所谓行政规制，是指由行政监管机关对格式条款进行管理，不同行业的格式条款均要接受行政管理部门的审核、监督、修改或撤销。对格式条款的行政规制可分为事先审查和事后监督。事先审查是由有关行政监管机关对格式条款