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山东科技大学本科毕业论文摘 要博客从2002年第一次被引入中国之后,以极快的速度得到了普及,成为继E-mail、BBS 、ICQ之后的第四种网络交流方式,但同时由于其自身发布的匿名性和传播的自由化以及博客的开放性、交互性、媒体性特征使它也存在侵犯博客著作权的可能性,由此引出了博客著作权侵权。博客著作权侵权现象频繁发生,博客著作权人的合法权益得不到有效保护。在这种背景下,本文对博客著作权的含义、博客著作权侵权行特点、构成要件、立法现状和不足进行论述,同时对加强博客著作权的保护提出一些建议和思考。全文分四个部分:第一部分:主要阐述了博客著作权的含义、博客著作权的特征、博客著作权的基本要素。第二部分:主要论述了博客著作权侵权行为的概念,进而论述博客著作权的构成要件,最后论述了博客侵权的特点。第三部分:阐述了我国法律对博客著作权的保护现状,同时论述了法律保护的不足。第四部分:此部分为加强博客著作权的建议和思考。依次论述了博客著作权的的立法保护、技术保护、博客著作权的集体管理制度、博客服务商开展自律性制度建设和博主应提高博客著作权自我保护意识。关键词:博客 博客著作权 侵权 保护ABSTRACTSince 2002,blog was first introduced to china.It spread out dramaticaly quickly,then ithas become the forth internet communicating tools after the E-mail,BBS and ICQC.However,since it published without name and send freely, whats more,the blog is pravite,open,interact and intermedium,which make it possible to interlope othersliterary work right.That may produce a series of law questions.Interloping blogsliterary work rights happened fruquently,blogers leagel rights cant get valid protection. As for this background,this paper try to analyze the meaning of blog literary work rights, the action and characters of the blogliterary work rights incursion and the situaton and shortage of blog law.Then it will give some advice to protect blogs literaly work rights. The paper contains four parts. Part one mainly analyze the blogs literary work rightss defination,characteritic and components.Part two mainly talk about the concept of the blogliterary work rights incursion ,the components of the blog litrary work rights and then analyze the characters of the blog incursion. Part three explain the situation of the blog literary work rights prtection in China and itsdeficiency. Part four focus on the thinking and advice of the blog literary work rights.It analyze the blog literary work rights legislative protection, technology protection, the collective management,blog servicers need to establish self-displine management and blogers shouldimprove their ownliterary work rights awareness. Key Words:Blog; Blog copyright; Infringement; Protection41目 录摘要1ABSTRACT2文献综述1引言31.博客著作权概述 5 1.1 博客著作权的含义 5 1.2 博客著作权的特征 6 1.3 博客著作权的基本要素 7 2.博客著作权侵权行为和特点 10 2.1 博客著作权侵权行为概念 10 2.2 博客著作权侵权行为构成要件11 2.3 博客著作权侵权特点14 3.我国法律对博客著作权保护的现状与不足 16 3.1 我国博客著作权立法保护的现状与不足16 3.2 我国博客著作权司法保护的现状与不足19 4.强化博客著作权的保护的建议21 4.1 博客著作权的立法保护和司法保护 21 4.2 博客著作权的技术保护22 4.3 博客著作权的集体管理制度23 4.4 博客服务商要开展保护著作权自律性制度建设25 4.5 博主应不断提高著作权自我保护意思26 结束语27参考文献28 致谢辞 30 附录31文献综述在国内,有很多学者和相关专家对博客著作权的侵权问题进行了研究,对博客著作权中存在的法律问题都发表了自己看法和建议,例如关于博客著作权的概念,侵权行为的界定等都有深入的研究,同时对实行博客实名制,博客著作权的集体管理制度,博客著作权侵权责任的责任承担,归责原则和抗辩等也有一定的成果。如栗爱民在网络著作权侵权行为研究中,对博客著作权的技术保护有详细的论述。王萍在试论网络环境下著作权的集体管理中对著作权的集体管理制度有很深刻的论述。国外现在对博客著作权侵权问题的研究比较少,这是因为国外的机制和制度和我国有所不同。在美国,政治博客、女性和科技博客是最流行的三种博客,而名人博客却没有中过那么多。因为西方国家博客出现比较早,法律相对完善,所以很多问题都已经解决了。美国的版权法对博客著作权有很好的保护;在欧盟,他们制定了“版权指令”。版权指令要求成员国推动保护著作权人的利益,对作品有很好的保护;新加波对上网有严格的要求,对网络内容进行严格的审查,制度相对完善;而韩国则实行网络实名制,韩国上网实行实名登记制度,从而相对有效地保护了博客的著作权。虽然现在很多专家和学者都在博客著作权的侵权上有很多研究,但是大多数的研究都没有跟着博客形式的变化而变化,我们的研究也应该随着博客形式的变化而继续深入。很多专家也发表了关于博客著作权侵权的文章,但是大多数单纯地从法律、制度和技术的角度来研究的。在国外,因为他们的法律相对完善,所以博客著作权有了相对的完善的保护。但是国外对博客著作权的间接侵权的类型没有很好的研究,同时对博客著作权的集体侵权还没有专家和学者进行很好的讨论。笔者认为应从多方面的角度来考虑和研究博客著作权侵权的法律问题和解决对策,或者从法律和制度、法律和技术、技术和制度相结合的方法来研究。在我国,博客服务商和博客使用者都对博客的著作权有侵权的可能,博客服务商使用博客作者的文章这在某种情况下就构成了侵权;博客使用者是对博客著作权侵权的主要主体,博客使用者非法上载、非法下载、非法转载甚至链接,如果没有得到著作权人的允许和认可,就构成了侵权。我国法律应明确博客服务商和博客使用者侵权责任的承担,已经他们之间的承担何种法律责任;博客作品的合理使用和权利用尽原则等。在这些方面,我国学者缺少深入的研究。引 言2002年博客正式被引入中国,并随着网络技术的突飞猛进,迅速在社会上普及。成为了继E-mail、BBS、ICQ后之后的第四种网络交流方式,博客已风靡全球。根据美国旧金山Technoratide的博客搜索网站2008年发表的一份关于博客的研究报告显示,从博客诞生到2008年,这七年时间中,全球博客人数已经达到两亿之多,根据其统计的增长速度,在2010年将超过3亿。这标志着博客和网络一样进入千家万户,进入寻常百姓家,成为人们生活的一部分。随着博客使用人数越来越多,而现实世界的社会关系和虚拟世界的社会关系又不断交叉延伸。从而出现了很多问题,如博客著作权侵权,大量的博客文章被非法转载、下载、抄袭和上传,甚至非法集结出版,谋取暴利。同时部分博客网站对博客著作权侵权行为熟视无睹,众多网民也见怪不怪,博客著作权人的合法权益受到极大的侵害,如果这种情况得不到有效地控制,就会影响博客的良性有序的发展。在2006年3月15日,上海著作权女博客秦涛诉搜狐公司侵害博客著作权,从而掀开了博客著作权人维权的序幕。秦涛在博客网、新闻网。和讯网三家网站分别开设了博客,同时与三家博客服务商签订的协议中规定博客的著作权归作者所有,如果有博客和博客网站有转载、下载等使用情况时,必须取得著作权人的许可或者授权。此外,秦涛还在她的文章专栏里加上了“任何人转贷引用预先协商获取授权”的权利声明,还公布了联系方式。但是这样,秦涛的文章还是被非法转载。2005年8月9日,秦涛在博客网发表的百度疯了,麦莎来了,阿里巴巴卖了的六种感觉一文,由搜狐网在未与秦涛协商获得授权,未注明出处,也未向秦涛支付任何报酬的情况下,于2005年8月9日在其网站刊登。2006年2月21日秦涛在新浪、和讯及博客网个人博客专栏发表的数博客风流人物还看女人(后题目更改为博客世界女人为王)一文,于2006年2月23日由搜狐网再次以未获授权的情况下在其博客,女人,谁成就了谁专栏下刊登,题目为数博客风流人物还看女人。秦涛于2006年3月15日以搜狐网擅自转载其博客文章侵害其著作权为由,将搜狐公司起诉到北京市海淀区法院,要求搜狐公司赔偿经济损失十万元,同时赔礼道歉。此案并不复杂,但是却首开博客权利诉讼保护的先例,是我国博客诉讼维权的先行者,将对博客的发展有着深远的意义和影响。因其关乎数以万计的博客们的利益,关乎吃惯了免费的午餐的网络媒体的生计,关乎博客在今后的发展方向。在这样的背景下,本文对博客著作权的含义、侵权构成要件、法律的保护现状,以及对博客著作权的保护建议进行研究,具有现实和理论上的双重意义。1. 博客著作权概述 博客是对英文Weblog的中文音译,博客中国创始人方兴东创立国内第一个博客专业网站的时候第一次使用。在中文的语境中,还没有相应的统一的词语对译,而是将博客一词分别表达为三个含义,即是blog、blogger和blogging,这样给相关表达带来了困难。相应地,为了表达方便起见,笔者将它们分别翻译为:“博客”、“博客作者”、“写博客”。 市场术语杂志将博客定义为“一种表达个人思想和网络链接,内容按照时间顺序排列,并且不断更新的出版方式”“市场术语”./dictionary/blog/,2010年4月15日阅。 笔者认为这一定义概括得比较准确。博客具有个人性、开放性、交互性、媒体性、时间序列性等特征。1.1博客著作权的含义博客著作权是指在电子计算机信息网络技术的基础上出现的作品,有别于传统作品的纸张等物理表现形式,借助于数字化技术产生并在互联网上运行,具有独创性并能够复制的文学艺术和科学智力创作成果。最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释中包括博客在内的网络作品的保护作了明确的规定。博客内容如其他网络作品一样受著作权的保护,博客著作权可以分为人身权、财产权和信息网络传播权三大类,其中人身权包括发表权、署名权、作品修改权、维护作品的完整性及作品的回收权等;财产权包括复制权、发行权、展览权、表演权、广播权、改变权和翻译权等;信息网络传播权是指“著作权人以有线或无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。梁清华:网络环境下的知识产权保护,中国法制出版社2004年版,第57页。”1.2博客著作权的特征1.2.1无地域限制性著作权的地域性是指著作权在依某国法律获得保护,在哪个国家有效。传统的著作权有一定的地域性,在不同的地域使用作品要分别获得许可,传统的著作权法也没有域外效力。但是网络的出现改变了这种局面,用户可以在任何时候浏览他人的博客和发表评论等。博客著作权侵权行为时有发生,却很难依据传统的管辖权来处理。虽然最高人民法院在关于审理涉及就算几网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释中,规定对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现侵权内容的计算机终端设备所在地可以视为侵权行为地,但是“网络技术的发展很容易通过技术手段对实际所在地进行掩盖,为网络管辖权的确定增加了难度”。连环:论博客著作权的侵权行为及保护,载信息安全2010年第4期。1.2.2 法定性我国法律对于相关著作权的确定晚于相关的司法实践。这是因为法律的固定性,所以法律往往落后于时代的变化。从网络出现一来,知识产权领域发生了一系列的重大变化,一个就是知识产权的法定性受到挑战。博客作品,成为网络上的共有产品,任何人只要能上网就可以得到该作品,而对博客著作权利益调整的法律,却没有及时出现。所以司法实践不得不援引大量的以往的著作权理论。中华人民共和国侵权责任法已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议于年月日通过,该法第三十六条明确规定“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。”这里的侵害他人民事权益就包括了博客著作权。1.2.3 专有性向开放性发展著作权的专有性是指他人未经权利人同意或者法律的许可,不得使用和享有该作品的权利。博客著作权,其著作权的占有权能很少,甚至为零。作品在网上具有了无形性、高效性、方便性和普及性的同时,也大大的削弱了著作权的专有性。在网络环境下作品一旦公开,网络的无国界性、传播信息容量的无限性和不可控制性的特点使得任何用户都可以不经著作权人许可,随时随地地对博客作品进行访问、复制、下载。从这一方面讲,博客著作权没有了专有性。1.2.4 博客著作权物质载体无形化在传统著作权中,权利人转让的标的是无形的权利,这种无形的权利总要和一定的物质载体相结合。而在网络世界里,所有的信息都表现为数字化的电子信息,权利的物质载体在网络空间被无形化,物质载体的有形财产消失。网络环境下权利物质载体无形化的特点,使得博客著作权保护问题更加复杂,更加难以把握。1.3博客著作权的基本要素1.3.1博客著作权的主体博客著作权的主体就是对博客的作品享有著作权的自然人或者法人。有两类主体,一是博客作者,即是(Blogger);二是博客服务商(Blog Service Provider,即BSP)。博客作者是博客作品的原始创作者,当然享有著作权;博客服务商(BSP)在一定的条件下可以通过和博客作者之间的协议而拥有博客作品的著作权。博客作者以其个人的劳动,创造的智力成果,所以是自己的作品的著作权拥有者。博客作者在网上拥有著作权有两种方式:一是把自己已经有的作品上传到网上,通过博客进行传播,从而拥有著作权;二是博客主在博客上直接创作作品时而获得的著作权,这种方式在现实情形中最为常见,博客们的即时创作。博客服务商(BSP)在以下几种情况可以获得著作权:第一,在博客主和博客服务提供商之间没有任何相关协议时,博客作者对博客作品享有著作权,博客服务商享有作品的使用权,但是博客服务商不拥有作品的版权,不能私自将博客主的作品出售给第三方。第二,博客在注册时和博客服务提供商签订了协议,协议内容规定博客主和博客服务提供商共同拥有著作权。第三,博客服务商在版权声明中明确规定,服务商承认作者拥有著作权,但同时要求作者授予博客服务提供商一定的版权。这种情况如微软公司下的博客网站MSN空间的版权声明:“发布或者提供的资料,您授权微软适用、复制、传播、传送、公开展示等的权利,同时在法律所允许的最大范围内,授予该等权利的权利。”“版权声明”,引自MSN微软网站,/signup.aspx?id,2010年4月15日阅。1.3.2博客著作权的客体著作权的客体就是作者创作的作品。我国著作权法第三条规定了作品包括文字作品、口述作品、音乐戏剧曲艺舞蹈作品、美术建筑作品、摄影作品、计算机软件等。博客严格来说不属于以上形式中的任何一种,因为网络作品本身有着自己的特点和属性。尽管网络环境下的作品的载体不同于传统意义上的作品载体,但是,博客作品任然符合著作权学说中所界定的作品的构成要件。第一,博客作品必须具备某种思想和美学方面的精神内容,可以是抽象的,也可以是视觉性、听觉上的;第二,这种精神内容通过一定的形式表达出来;第三,作品必须要有独创性。因此在网络基础之上的博客作品和那些传统意义上的作品并没有区别,都是作者思想和感情的表达,它们的主要是区别就是表达载体和表现方式不同而已,所以“不能因为博客是一种依托网络而创作的作品而否认其作品的性质。”连环:论博客著作权的侵权行为及保护,载信息安全2010年第4期。1.3.3 博客著作权的内容博客著作权的基本内容不会因为作品在网上生成而发生根本变化,博客著作权人所享有的精神权利和财产权利同样在网络环境中得以延伸和发展。随着数字时代的开始,精神权利的技术保护屏障被快速地冲垮,发表权、署名权、修改权以及保护作品完整性等权利的行驶和保护均出现新的特征。使权利的形式和界定更为复杂,署名保护也遇到诸多障碍,同时遏制修改权以及保护作品完整权侵权行为的任务更为困难。以复制权、表演权、播放权、展览权、发行权、改编权、翻译权、汇编权、信息传播权等组成的财产权利反应了博客作者对自己作品的使用方式和获利途径。信息传播权,“是指以计算机网络为依托,通过有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得该作品或制品集复制、发行、展示展览、表演播放等权利于一身的权利” 王宇红、殷昕:博客著作权法律问题评析,载图书馆理论与实践2009年第5期。,这是法律赋予博客作者获得报酬的新的权利。2.博客著作权侵权行为和特点2.1博客著作权侵权行为概念根据著作权法的规定,凡未经著作权人许可,又不符合法律规定的条件,擅自利用受著作权法保护的作品的行为,即为侵犯著作权的行为。构成侵犯著作权的行为须具备两个条件:其一,使用的作品是受著作权保护的;其二,使用行为违法。根据传统著作权侵权行为的概念再结合博客自身的属性,对博客著作权侵权行为的概念做如下的界定,即博客著作权侵权行为是指未经博客著作权人许可,又无法律根据擅自上载下载、在博客之间转载链接、或在博客上以其他不正当的方式行使专由著作权人享有的权利的行为。任何博客著作权人享有的权利若是经过博客著作权人许可,则不属于博客著作权侵权。参见梁清华:网络环境下的知识产权保护,中国法制出版社2004年版,第34页。博客著作权侵权行为包括博客服务商的侵权行为和博客使用者的侵权行为。博客服务商在博客中有相关的栏目,有些博客服务商就会从博客作者中摘取一些博客写的内容到自己的栏目上,这需要支付一定的报酬,这和传统上的转载报刊杂志上的文章需要支付报酬是同样的意思,这样博客服务商就构成了直接侵权;对于博客平台上发生的侵权行为,“博客服务商有义务采取相关的措施,如果博客服务商听之任之,则成了侵权者的帮凶,理应承担间接侵权行为,这样博客服务商便构成间接侵权了”。杨立新:侵权责任法规定的网络侵权责任的理解与支持,载国家检察官学院学报2010年第18卷第2期。博客使用者侵权行为包括非法上载、下载、转载和链接。非法上载行为就是将传统作品上载到网络上,但是却没有经过著作权人同意或授权。如果是将尚未发表的作品上载,则侵犯了著作权人的发表权;如果是将已发表的作品上载,则侵犯了著作权人的网络传播权。非法下载行为是指未经著作权人许可,也未支付有关费用,擅自将享有著作权的作品,复制到传统介质或保存在计算机硬盘上,侵犯著作权人复制权的行为。非法转载行为,就是未经许可把他人博客的内容直接进行复制并转载到自己的公开网页上的行为。 参见陈石、林洪:浅析博客版权的侵权问题,载法制与社会2007年第3期。链接侵权就是利用一定的网络技术链入到别的博客别的网站上,从而侵犯著作权的行为。2.2 博客著作权侵权行为构成要件侵权行为的构成要件是指构成某种具体的侵权行为所必备的要素,一般侵权行为的构成要件各国规定不一:法国民法主张三要件说,即是损害事实、因果关系和主观过错;而德国民法主张四要件,即是行为的违法性、损害事实、因果关系和主观过错。因为网络环境下的作品有其特殊性,具有虚拟载体,认定博客著作权侵权行为更适宜采用四要件说。一般有“违法行为、损害事实、违法行为和损害事实之间的联系及加害人主观上是否有过错四方面。”杨立新主编:侵权行为法,复旦大学出版社2005年10月版,第9192页。现就这四个方面来简单叙述。2.2.1 博客著作权侵权的违法行为侵权是一个人的民事过错引起对他人的人身、财产或利益的可以补偿的伤害,这种行为“违反了法律规定的责任”。李亚虹:美国侵权法,法律出版社1999年版,第73页。博客著作权的违法行为是指行为人做出的使他人的民事权利受到损害的行为。博客著作权侵权的违法行为可以界定为:违反了关于博客版权保护的法律禁止性或命令性的规定的行为。博客著作权侵权行为的违法性,是强调只有那些违反相关法律规定的行为才能成为著作权侵权行为,才需要承担责任。如果是著作权的合理使用、法定许可、著作权的实效和诉讼实效过期等著作权法明确规定可构成抗辩理由的行为,就没有违法性,也不需要承担责任。“网络著作权侵权行为则是在网络环境下,行为人违反了法定义务,过错地侵害他人网络著作权利,依法应承担民事责任的行为,”刘春霖:论网络著作权侵权行为的构成要件,载河北法学2009年2月第27卷第2期。根据著作权法规定其一般有十种表现:未经作品权利人许可,擅自发表其作品;未经合作作者许可,将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表;没有参加创作,为谋取个人名利,在他人作品上署名;歪曲、篡改他人作品;剽窃他人作品;未经许可擅自以复制、展览、发行、放映、改编、翻译、注释、汇编、摄制电影和类似摄制电影等方式将作品用于网络传播;将他人作品用于网络传播,未按规定支付报酬;侵犯版权邻接权的行为;规避或破坏保护作品版权的技术措施;破坏作品的权利管理信息。2.2.2博客著作权侵权行为的损害事实博客著作权侵权侵害了著作权人的人身权、财产权,一般表现为:未经著作权人许可,发表其作品,即上传于网页上;使用他人作品未按照规定付酬的;剽窃、抄袭他人作品的;未经著作权人许可,以营利为目的,复制并将其作品大量转载的;未经表演者、录音录像者许可,对其表演、录音录像复制转载的;虽发表声明承认了著作权人的著作权,但未得到著作权人的有偿或免费使用许可及支付报酬,侵犯了著作权人的著作财产权等。对于一般侵权行为法上规定的侵权行为一般是确定的,具有实际损害性的行为,但是就网络的大环境之下,博客著作权侵权行为存在很多法律上的不确定、很大的危险性因素。那么对于已经发生的、具有实际危险性的行为算不算具有损害事实?国内有学者持肯定态度。传统民法理论认为只有发生了实际损害才能构成侵权的要件,但是损害事实有两种表现:一是已经发生了侵害后果的损害事实,另一个则是已经发生具有真实危害性的危险行为。因为网络的复杂性和网络著作权侵权行为的多样性,所以违法的具有真实危害性的危险行为也应该作为网络侵权的一种损害事实。2.2.3博客著作权侵权行为与损害事实间的因果关系侵权法上的因果关系指的是行为与损害事实之间的因果关系,行为是因,损害事实是果。它具有客观性、普遍性、相对性和多样性等特点。侵犯博客著作权的行为与损害事实间的因果关系,指的是“侵害博客著作权的违法行为引起了对博客著作权损害的结果”。夏来翔、田伟:浅析网络著作权侵权行为构成要件,载法制与社会2009年第8期。在网络环境下侵害著作权的违法行为引起对网络著作权的损害结果,是具有客观性的,它是不以人的意志为转移的,这与现实空间没有区别。作为博客著作权侵权行为的构成要件之一,国内通说是采用相当因果关系说。它认为某一原因仅于现实情况发生某结果时,还不能断定有因果关系,须依一般观念在有同一条件存在就能发生同一结果时,才能认定该条件与该结果间有因果关系。对于因果关系的认定,要从以下几个方面入手,第一,违法行为发生在损害结果之前,原因一定发生在结果出现之前。第二,对其客观实在性进行认定。对引起博客著作权损害事实的违法行为是客观的,不是哪一个人凭空臆想出来的。第三 ,根据必要条件规则来进行认定。2.2.4博客著作权侵权行为人的主观过错博客著作权侵权行为既然是人的行为,那么在做出这种行为时主体的心理状态就成了认定该主体应否承担责任的要件之一。关于主体做出行为时的心理状态,理论界概括为两种:一种是过错,一种是无过错。据此,在博客著作权侵权行为的归责原则上产生了两种不同的认定学说:一种学说认为应该以行为人主观上有过错作为网络著作权侵权行为的构成要件之一,同时也是认定行为主体应否承担责任的标准,即过错责任原则。另一种学说则认为行为人主观上有无过错都不影响其责任的认定,法院处理博客著作权侵权案件只需审查损害后果是否由于侵权人的侵权行为造成。博客侵权行为符合我国侵权责任法第六条第一款规定要求的,构成侵权责任,应当对被侵权人的损害承担赔偿责任。这是一般侵权侵权责任,适用过错责任原则。参见王利明:中华人民共和国侵权责任法释义,中国法制出版社2010年版,第158页。这为我国采用博客侵权行为人主观过错对其规则提供了法律依据。2.3博客著作权侵权特点2.3.1博客著作权侵权的技术性博客是利用信息通信技术和计算机技术, 并结合多媒体和数字化技术形成的开放性的网络通信系统,所以高科技性就成了博客侵权的显著特点,而交互性、易于传播性等网络技术特点理所当然就成为了博客版权侵权技术性的表现参见丛立先:网络版权问题研究,武汉大学出版社2007年1月版,第157页。博客著作权侵权较之于传统著作权侵权更加依赖于技术条件,侵权主体往往是具备一定知识和网络技术的群体。2.3.2博客著作权侵权行为的广域性“由于互联网的全球化,任何人、任何地点,只要能够登录上网、即可发布或者浏览任何侵权信息,因此这个网络特征亦决定了网络侵权行为的传播必定是全球性的,没有地域限制”。刘玥:网络法律热点问题研究,知识产权出版社2008年8月版,第83页。网络将我们的世界连为一体。博客著作权的保护具有地域性,往往超越国界有关的权利就不再有效,就不能再受到这个国家或地区法律的保护,而互联网的无国界性特点,使得在确定纠纷管辖法院和选择适用法律等问题上存在诸多不确定因素。诸如博客作品无法确定其原始发表国,应在哪个国家地域内有效。有专家认为博客作品著作权地域性的消失是“计算机网络的全球性与传统知识产权的地域性之间的总冲突 ”。2.3.3博客著作权侵权的虚拟性和传统上的著作权侵权方式相比,博客著作权侵权最大的特征就是虚拟性。首先, 博客侵权的场所被限定在虚拟网络空间中。一般博客侵权行为都是通过自己写博客、回帖等方式进行的,上述方式的共同特征都是通过网络这个虚拟环境完成。其次, 博客侵权的手段是无形的, 无论是被侵权作品还是侵权作品都是以数字化形态存在并流转的,不依赖有形物为载体。正是作品的数字化、无纸化和传播的网络化、信息化决定了博客著作权侵权行为往往是虚拟和隐蔽的。2.3.4博客著作权侵权的复杂性由于博客侵权的技术性、虚拟性、广域性从而使得博客侵权行为变得极为复杂。“由于传播迅速、广泛和技术手段高新、复杂,不仅侵权主体非常不明确,侵权的性质难以认定,侵权行为的证据也很难固定化,取证非常困难”。李强:网络著作权侵权问题研究,载中国司法2010年第2期。另外,由于网络的运行离不开众多网络服务提供商提供的技术平台,很多博客著作权侵权行为也是倚靠服务商才得以最终完成,服务商自觉不自觉会成为博客著作权侵权的帮凶,这就导致了侵权责任承担扩大化,以至加大了网络侵权行为的复杂程度和处理难度。3.我国法律对博客著作权保护的现状与不足3.1我国博客著作权立法保护的现状与不足我国现在还没有针对博客著作权的专门立法,甚至还没有对博客著作权作出明文的规定,适用我国著作权一般性的法律法规进行保护。随着社会的发展,我国的知识产权事业已经取得了长足的进步,著作权保护的法律体系也逐步建立并完善起来,我国对博客著作权的法律保护也得到了相应的重视。2001年10月27日新修订的中华人民共和国著作权法在著作权具体的权利内容中明确对信息网络传播权进行了规定,即以“有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”,这一定义式的规定打开了博客著作权保护的大门。2002年9月15日起施行的中华人民共和国著作权法实施条例更是对著作权法保护的作品进行了明确的定义,著作权法所称作品,是指“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”,这一规定对法律所保护的作品提出了实质性的要求和界定,即著作权法中所称作品必须具有独创性和可复制性两个最基本的实质要件,这为博客作品享有著作权,依法应该获得保护提供了法律依据,“因为博客作品显然具有独创性和可复制性特点。”李晓辉:信息权利研究,知识产权出版社2006年版,第134页。尽管如此,我国对网络作品及博客作品还是缺乏明文的规定,保护博客著作权仍缺乏直接的法律支持,随着博客在中国的快速成长,我国迫切需要对网络作品及博客作品进行专门的规范,使得相关著作权的保护有直接的法律依据。2003年12月进行修正的最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释中,最高人民法院就已经正视了互联网著作权保护问题,并专门对此作出了司法解释,在第2条规定:“受著作权法保护的作品,包括著作权法第三条规定的各类作品的数字化形式。在网络环境下无法归于著作权法第三条列举的作品范围,但在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力创作成果,人民法院应当予以保护。”著作权法第10条对著作权各项权利的规定均适用于数字化作品。此司法解释的效力虽然不及中华人民共和国著作权法,但是在案件的实际审理中有很大的作用。但是本解释第3条规定:“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品,除非著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外,网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的,不构成侵权。”这一规定对于博客作品而言却没有很大的保护作用,这是因为博客用户对其博客作品往往不会进行版权声明,在盲目追求点击率和关注度的网络中,博客中的版权声明不是很普遍。除此之外,即使在博客中进行了版权声明,由于网络技术的发展,使得博客版权声明变得若有若无,如网络用户利用RSS技术RSS是在互联网上被广泛采用的内容包装和投递协议。网络用户可以在客户端借助于支持RSS的新闻工具软件,在不打开网站内容页面的情况下,阅读支持RSS输出的网站内容。对博客进行订阅浏览,用户所看到的只是博客作者更新后的文章内容,无法看到博客用户在博客中已经含有版权声明。此条款在2006年12月8日起施行的最高人民法院关于修改最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释的决定(二)中被删去。经过多次修改和修正,最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释虽然逐步合理,但在保护网络著作权方面还是不够完善,尤其是对网络著作权侵权责任的分配和承担方面、赔偿数额的确定方面等还缺乏必要的明确规定。2006年5月10日,国务院公布了信息网络传播权保护条例。该条例不仅对信息网络传播权的权利内容、权利限制问题进行了详细规定,还对在著作权侵权中网络服务商的法律责任、免责事由等作出了具体的规定,这使得网络著作权侵权的保护有了直接的法律依据,同时也在立法层面上细化并延伸了中华人民共和国著作权法中对网络著作权的保护规定。但仍有许多不足之处,还需对其进行不断的完善。例如,该条例整体的用语太过宽泛,由于缺乏具体可行的操作标准,如该条例第18条和第19条虽然明确了侵权人的赔偿责任,但并没有就赔偿责任尤其是赔偿数额作出明确的规定,这就使得在司法实践中很难对侵权的赔偿数额作出判断。2009年12月26日,第十一届全国人大常委会第十二次会议通过中华人民共和国侵权责任法,其中,第四章关于责任主体的特殊规定第三十六条明确:“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。”侵权法明确规定了网络用户、网络服务提供者所用承担的单独责任和连带责任。这为博客著作权的保护提供了新的法律依据,将促进博客的良好发展。但是整个侵权责任法只有这一条关于网络侵权,立法深度和广度不够。对于网络服务提供者承担连带责任得分范围、网络服务提供者采取必要措施的条件、采取必要措施的时间、网络服务提供者就“扩大部分”承担连带责任应当如何界定等问题没有很好的回答。参见杨立新:侵权责任法规定的网络侵权责任的理解与支持,载国家检察官学院学报2010年4月,第18卷第2期。此外,我国还出台了相关法律法规对互联网著作权进行法律保护,如 2004年12月22日起施行的最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释第11条规定:通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为,应当视为刑法第217条规定的“复制发行”。本条确认了互联网著作权侵权的刑事责任,明确将严重的互联网著作权侵权定性为犯罪行为;此外,2006年12月29日通过的关于加入世界知识产权组织版权条约和世界知识产权组织表演和录音制品条约的决定,中国正式加入这两个条约。由于这两个条约是专门针对互联网领域内著作权保护的国际条约,所以中国的正式加入这两个条约对于我国博客著作权的保护具有重大意义。3.2我国博客著作权司法保护的现状与不足随着人们运用法律维权意识的增强,人们越来越多的通过诉讼的方式来解决著作权纠纷,而博客群体大多具有一定的知识文化水平,所以博客用户群体对于发生的博客著作权侵权,更多的诉诸于法院,通过司法程序主张自己的权利。2006年3月,秦涛针对搜狐网非法转载其在博客网和新浪网发布的两篇博客文章一事向法院起诉搜狐公司,随后类似的维权事情越来越多。随着我国知识产权法律体系的不断完善,法院系统内部也十分重视知识产权的司法保护,2004年9月最高人民法院下发关于进一步加强知识产权保护的通知,要求各级法院把知识产权的司法保护工作作为一项重要的审判任务。从而对于网络知识产权的保护也随之加强,法院整体上实现了公平正义,充分保护了博客著作权人的合法权益。但是,博客用户通过司法程序维权的道路还存在着许多问题。第一,维权成本太高,投入小于期望得到的利益。博客用户常常是以个人的身份向博客服务商及其他商业性网站主张权利的,力量对比太悬殊,还有博客用户作为权利主张者还要承担诉讼费、律师费、申请财产保全费和押金、公证费等,同时为这些还要付出大量时间和精力,但著作权人不但要面对很高的诉讼风险,而且还要承担败诉风险。此外,博客著作权人从维权诉讼中所期待的利益很难计算,法院只能按照一般著作权侵权的赔偿标准计算赔偿数额,对博客著作权人很不公平;第二,举证责任分配上也不不合理,博客著作权人举证很困难。依据法律规定“谁主张谁举证”的原则,在博客著作权维权诉讼中负有举证责任的是博客著作权人,这使得本来就处于弱势的博客著作权人的维权成本就更加高昂。在虚拟的网络空间里,对博客作品属于其原创、被告非法转载等侵权事实这些证据的搜集和整理是很困难的,博客著作权人仅凭个人力量很难应对,维权人只能寻求行政机关和司法机关的帮助,或是向公证处申请公证,这样就很难保证证据的实效性;第三,执行困难往往使博客著作权人的合法权益得不到根本保障。执行难的问题一直是我国司法的最大问题,其中博客著作权案件的执行更是困难,博客著作权人的合法权益虽然被法院判定认可,但是却不到有效的执行,这不仅影响了司法的权威,而且也大大挫伤了博客用户维权的信心。4.强化博客著作权的保护的建议4.1博客著作权的立法保护和司法保护4.1.1博客著作权的立法保护第一,通过立法界定博客著作权及相关概念。由于博客本身的特殊性,博客著作权在互联网版权领域中有着特殊的地位,博客引发的著作权保护也成为了网络版权保护中的重要课题,这就需要在相关法律法规中对博客著作权作出明确的界定,以免与其他著作权类型发生混淆。博客著作权指的是博客中博客用户对其原创作品所享有的著作权利,这里的博客作品不包括博客用户通过侵犯他人著作权而复制或转载的作品。此外,对于博客著作权相关的法律概念也应该尽早作出规定,如博客用户、博客服务商、博客广告商等。第二,维护博客著作权法律保护体系的协调和统一。虽然我国关于版权保护方面的法律并不是十分复杂,但是随着立法工作的进一步进行,尤其是针对博客著作权的立法一定会更加完善,在这个过程中难免会发生法律之间相互不协调的情形,尤其是网络科技迅猛发展,越来越多的技术领域需要进行立法的规制,立法的增多必然导致各种法律法规之间的冲突现象,在博客著作权进行立法工作中,维护法律体系之间的协调和统一就显得格外重要,唯有保持法律规范之间的协调与统一才能从根本上保护博客著作权人的合法权益。参见刘依归:网络环境下著作权的保护措施,载湖南人文科技学院学报2006年第4期。第三,对博客著作权技术性的保护进行立法规制。在博客著作权保护体系中,技术保护也具有重要的地位,因为博客侵权方式和手段的不断翻新,使得博客版权保护也具有较强的专业性和科学技术性,所以通过技术手段加强博客著作权的保护具有十分重要的意义,但是此类技术保护大部分是网络用户自主研发的,在实际运用中还往往过于分散杂乱,难以实现互联网信息技术资源的统一管理和使用。为了更有效地发挥技术性保护的作用,通过立法对其进行规制,从而使技术保护实现法律化,促使相关技术保护标准化、规范化,这样就可以使技术保护和法律保护通过立法统一起来,从而实现对博客著作权更有力的保护。4.1.2博客著作权的司法保护在司法保护方面,第一,应降低诉讼成本,提高司法效率。通过诉讼来解决博客著作权侵权纠纷固然是有效的方式,但是较高的司法成本却降低了著作权人寻求司法救济的积极性。我国司法机关应尽量保证当事人维权成本能够从胜诉中得到相应的补偿,而且应向当事人提供建议、高效的解决机制;第二,合理分配举证责任,完善相关举证制度。司法机关、行政机关应及时协助当事人进行相关证据的收集、整理、保全,建立证据取得、保全机制,加强各地方、各领域、各部门之间关于证据收集方面的交流和合作,完善相关举证制度。这样才能降低著作权人的维权成本,提高司法机关的工作效率,也实现了公平与正义;第三,加强执行力度,提高执行水品。现实情况中,即使博客著作权人的合法权益得到了法院的支持,但是由于执行差、不到位,胜诉也是白胜。所以一定要进一步深化司法体制改革,加强执行力度,提高执行水平。4.2博客著作权的技术保护技术保护就是指“著作权人为防止他人对作品的非法使用,在版权作品上采取的技术上的防范措施,令使用者不能任意复制、发行、传播、修改该作品,从而维护著作权人的经济利益和精神权利。”王迁:对技术措施立法保护的比较研究,载知识产权2003年第2期。出于保护博客著作权和博客服务商自身的权益的目的,博客服务商应采用技术措施开展数字著作权管理(Digital Right Manage-ment ,简称DRM),用来防止未经许可就对博客作品进行修改、复制与传播,并使计费、认证、收费、报账等环节变得精确与清晰。数字著作权管理具有数字内容的安全性、完整性,使用计数、计费和发票管理,著作权描述与合法行使等特征。它同传统的密码、水印等数字著作权保护措施相比优势明显,尤其是它强调一种系统化的理念,即把价值链管理的理论和方法融入到了数字著作权保护之中,除了依靠技术的研发应用外,

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