海上货物运输中无单放货若干法律问题研究

海上货物运输中无单放货若干法律问题研究法学专业学生 陈瑜滨指导教师 陆红 张敏摘要：依照现在单证交易的国际惯例，承运人只能在收货人提交全套正本提单后交付货物。然而，船舶已到港而需要通过银行办理结汇手续的提单还未到收货人的手中，造成堵港和当事人的经济损失，承运人及相关人面临无单放货的难题。无单放货一定程度上缓解了货物限于提单到达而引发的诸多矛盾，促进了港口物资的及时疏运，降低了承运人的运营成本，但存在当事人无法预见其行为后果、当事人对判决结果信服程度降低，审判难度增加等问题。因此，从无单放货的法律涵义、法律性质及其导致的法律责任为研究着手点，提出对建立和完善无单放货的救济机制与预防机制的设想和建议。关键词：提单；无单放货；承运人On the Release of Goods without Presentation of B/L in Carriage of Goods by SeaStudent majoring in Law CHEN YubinTutor LU Hong ZHANG MinAbstract： According to International Trade Convention of bill trade, carriers can only hand over goods in the occasion that consignees submit a complete set of original B/L to him. However, B/L which should go through the formalities of exchange surrender couldnt be in the hand of consignees while ship has arrived in the port. The phenomenon will bring about port block even the concerned persons economic losses. Seeking contradiction, carriers often face with the problem on the release of goods without presentation of B/L. The release of goods without presentation of B/L, to some degrees, ameliorates a lot of contradiction which caused by the earlier arrival of goods than bill, promotes the timely scatter of goods, lower the operation cost of carriers. But it will also make the party concerted can not expect the aftereffect about themselves behavior, reduce the degrees of acceptance to court decision, meanwhile, add the trial difficulty. For this reason, this article get to research at points of law connotation, law nature and resulted law duty, thereby, put forward the tentative plan and suggestion on the perfect relief and prevention mechanism of the release of goods without presentation of B/L.Key words: B/L; Release of Goods Without Presentation of B/L;Carrier承运人或其他相关人无正本提单交付货物（以下简称“无单放货”）是目前国内海事诉讼中最主要的诉由之一，该类诉讼标的金额通常为提单项下的货物价款，索赔金额巨大。在无单放货案件中，承运人往往会成为直接索赔的对象，需承担极大的风险。目前，我国未制定提单法，没有把提单法律关系提升到独立的法律制度的高度。海商法对提单的规定也较为简单，只是将其作为运输单证来定位，而对提单及货物的交付、凭保函交付货物等问题的规定也不具体明确。同时，在现有的海上运输公约中对交货这一问题也只作了有限的探讨，使得学术界、司法界就无单放货问题进行了持续的研究。在我国海事审判实践中，由于没有系统的理论基础，各法院对此有关的一些问题的判决或因此反映出来的观点很不一致，有的案件甚至要经过一审、二审，乃至再审才得以完结。2001年10月，中华全国律师协会海事海商专业委员会年会上，把无单放货问题作为一个专题进行研讨，可见，进一步研究无单放货问题的重要性与现实紧迫性。本文拟对无单放货的理论与实践进行系统的研究，希望有助于我国的立法和司法实践工作。一、无单放货概述目前无单放货的主要形式有以下几种情况：1.记名提单的收货人凭副本提单或提单复印件加担保提货；或不提供任何担保提取货物；2.凭指示提单提货的收货人凭副本提单或提单复印件加担保提货；或仅凭副本提单提；3.其它人凭副本提单或提单复印件加担保提货；4.提货人伪造或变造提单提货。1对航运实务中发生无单放货的原因进行归纳，主要有：1.运输过程快而提单流转慢。2.记名提单的记名收货人因某种缘故未能拿到提单而要求无单放货。3.收货人因经济困难或资金周转问题无力赎单，需提货销售后赎单和交还提单。4.承运人依据指示提单的正面收货人栏有权指示的托运人或者其他记名指示人的指示无单放货。5.承运人多次签发提单（在未收回原来签发的全套提单情况下，又签发新提单），造成合法提单的提单持有人不能提货。 6.欺诈。提货人（不排除与其他人合意欺诈）出于恶意编造理由提供担保要求无单放货，提货后不赎单。7、承运人（不排除与提货人串通）恶意处分货物。2由于无单放货的复杂性，统一其定义比较困难。我国海商法理论界曾有多种意见和观点，海事审判实践中也未见统一定义。主要观点有：1.无单放货，是指当船舶到达目的港后，承运人接受收货人凭提单副本加保函提货的要求，在未收回正本提单的情况下先行放货。32.无单放货一般是指在卸货港没有正本提单的情况下承运人交付货物的行为。43.无单放货，又可称为不凭正本提单交货，是承运人向非正本提单持有人签发提货凭证，使他人依据该提货凭证向海关办理申报和清关手续，货物获得海关放行并脱离海关的监管和控制，使货物处于可以自由流通和处分的状态，非正本提单持有人完全占有货物，对货物具有完全的控制权、处分权或处分权。5可见，对无单放货的概念存在诸多歧义，至今未形成统一意见。 本文认为，从我国的司法实践和提单制度来看，对无单放货定义的界定，应该先从理解其特征着手：（一）无单放货是在没有正本提单的情况下交货早期的国际贸易商人是自己进行运输实物交易的，但是随着航海技术和国际贸易的发展，专门从事运输的承运人出现，船商开始分离，提单发明并成为承运人据以交付货物的凭证，国际贸易逐步成为现在的单证交易。承运人在目的港只把货物交给提单持有人。提单是收货人向承运人提货的唯一凭证。依照国际惯例：1.提单持有人对货物有占有权，承运人必须把其承运之货物交给提单持有人；2.提单持有人才享有向承运人提出交货的要求；3.承运人只要向提单持有人交货后，而不管该人是否对提单具有所有权或所有权如何得来，均不负任何责任。（二）无单放货的提单可为记名提单、指示提单和不记名提单依据提单记载的权利人，提单可分为记名提单、指示提单和不记名提单。不记名提单不经背书即可转让，流通性较强。指示提单是一种可转让提单，通过记名背书或者空白背书进行转让，在国际贸易中被广泛采用。承运人在不记名提单和指示提单下，均须承担凭提单放货的义务。而记名提单不具有流通性，一般不能转让，只有提单上明确记载的收货人才有权提取货物，而承运人也只能将货物交付给提单上记载的收货人。对于记名提单下承运人是否构成无单放货的问题，后有详述。 （三）无单放货不同于错交货（mis-delivery of the goods）错交货指的是承运人将货物交付给了无权提取货物的人，此人可能不持有运输单证，也可能持有运输单证。有可能与无单放货相混淆的是前一种错交货的情况，即承运人将货物交付给了并不持有运输单证的无权提取货物的人。无单放货与错交货的法律后果是完全不同的：无单放货属海商法调整的范围，通常情况下，承运人应对此承担违约责任；而错交货，承运人则应承担侵权责任，对此，英国法曾有“根本违约”之说，认为其不应再由海商法进行调整。本文讨论的是无单放货，而不是错交货。6（四）无单放货人可能为承运人、代理人及其它货物监管人在海上货物运输中，承运人、代理人及其它货物监管人负有凭单放货的责任，然而，在航运实践中，很多情况下货物会先于提单到达目的港，严格凭单放货会导致压货、压船、压舱、压港。将造成严重的经济损失以及被强制拍卖或没收的危险，承运人、代理人及其它货物监管人往往被无正本提单的收货人说服或凭担保提取了货物。大量的航运实务及审判实践表明，承运人本人可以成为无单放货人，甚至除了承运人及其代理人之外的其它相关人也可以成为无单放货人。7（五）无单放货侵害了正本提单持有人的权利在各国法律中，均有提单持有人凭持有正本提单享有货物的物权或债权的规定。因此，船东/承运人的无单放货行为侵犯了提单持有人对货物的合法权益(物权或者债权)。使提单合法持有人不仅丧失对货物的控制，而且由此面临货物和货款两空的风险。从上述无单放货的特点来看，本文认为无单放货应是指“没有凭正本提单交付货物”的行为。提单的性质、是否凭副本提单加保函提取货物、提货人是否为收货人、货物是否已经完成报关手续、是否构成错误交付等等，均不能作为定义无单放货的条件。因此，宜将无单放货定义为承运人或其代理人、货物监管人未凭正本运输单证把其承运的货物交给未持有正本提单的收货人。这将使无单放货之概念更概括，其外延更大，与我国审判实践中使用无单放货这一概念的实际情况相符合。无单放货涉及的问题较多，最主要的，当属无单放货的性质及其法律责任。本文就此再作些探讨。二、无单放货法律性质（一）无单放货是否属于违法行为 有人认为，将“无单放货”认定为违法行为是不正确的，理由是根据提单上对收货人的记载交付货物，仅是承运人的合同责任，是一种保证责任，不是法律上的强制性规定；海商法第95条对于“租约并入条款”的肯定，也就肯定了承租双方在卸货港不一定凭正本提单交付的约定；如果将无单放货认定为违法行为，根据我国担保法规定，对该违法行为的担保应为无效，但这类担保在司法实践中却得到普遍认可，我国国内有关部门也曾制定了允许一定情况下副本提单加担保提货的文件。8本文的观点是，无单放货确属违法行为，首先，海商法第71条明确规定，提单是“承运人保证据以交付货物”的凭证，凭单放货是一项法定义务，也是各国接受和工人的国际贸易惯例。9第71条并未赋予当事人选择的权利，因此，即使承运人与托运人在租约中约定可不凭正本提单交货，也会因违反第四章的强制性规定而无效，根本不适用第95条的“租约并入条款”。其次，1983年下发的允许以副本提单加保函包含提货的国务院文件不仅在法律上难以找到证据，而且在实践中也容易产生许多消极作用。至于无单放货属违法行为而无单放货保函却有效的“悖论”，关键在于无单放货保函并不是担保无单放货本身，而是担保无单放货后承运人对无单提货人的请求权的实现；无单放货保函担保的主债不是承运人和提单持有人之间的合同或侵权之债，而是承运人对无单提货人的债权关系。认为无单放货保函产生于一种无效民事行为无单放货行为，因而保函无效的观点，混淆了上述两种债的关系，混淆了债的效力(承运人对无单提货人之债权)与债的发生的原因(无单放货)的效力二者的区别。就是说，无单放货保函担保的主债是承运人与无单提货人之间的不当得利之债，该债权债务关系受法律保护，而不是无单放货这一本身违法的行为，上述观点以为保函担保无单放货而担保有效，从而反推无单放货本身不属违法，显然是站不住脚的。若保函无效，无单放货的承运人对无单提货人的请求权无法实现；保函有效，承运人也不能以此对抗正本提单持有人，保函的效力不影响无单放货违法的性质，承运人仍需对无单放货行为本身承担责任。（二）“无单放货”应如何定性1.“侵权说”（提单的物权效力）提单作为物权凭证早在1794年的Lickbarrow诉Mason案中已获得英国法院的认可，主要指它能代表货物本身，提单交付，就货物权力转移的关系，与货物交付具有同一效力，若承运人“无单放货”则构成了对提单持有人所拥有的物权的侵害，当属侵权行为。10但提单究竟表彰何种物权，目前关于提单的物权属性主要有以下几种观点：（1）所有权说。这种观点认为，提单是货物的所有权凭证11（2）占有权说。该说认为，提单代表货物占有权，提单持有人凭提单要求承运人交货的权利，是基于提单持有人对货物的占有权。12（3）综合说。这一观点阐明提单代表提单项下的货物的物权。而物权包括自物权（所有权）和担保物权（抵押权、质押权、留置权）。所有权只是物权的一种，提单持有人对提单项下的货物并不都具有所有权。13在诸多提单物权学说中，本文赞成“推定直接占有权说”。根据该说观点，提单代表的是其项下货物的占有权而并非所有权（尽管占有与占有权问题仍在民法学界的争议之中，本文认为占有权是一种物权或类物权）。提单的物权效力是提单签发人和托运人之间依照其意思表示所特别创设的权利，提单持有人享有货物的权利与货物的现实占有无关，对传统民法占有理论而言是一种特别取得原因，是一种“推定直接占有权”。该权利与提单紧密结合，其行使以提单的持有为条件。提单作为“设权证券”，其物权性质也彰显于此，其权利的行使亦应遵循物权公示原则，以一定形式（提单交付）公开表示物权的存在与变动，指引当事人确认权利事项、维护物权的排他性和对世性，排除双重买卖和一物多权现象的产生。提单作为“物权凭证”，其功能须由承运人履行凭正本提单交付货物的义务来保证；如果“无单放货”，则构成了对提单持有人占有权的损害。122.“违约说”（提单的债权效力）该观点认为，承运人将货物交给合同下有权拥有货物的人是承运人和托运人运输合同的约定事项之一，承运人未履行此义务，将因违约而对提单所证明的合约方负责。14本文觉得有一点还需要注意，提单债权关系具有独立性，必须与运输合同关系区分开来。提单债权法律关系虽然源于原始运输合同，但提单债权法律关系又独立于原始运输合同，不是对运输合同关系的继受。二者的区别是：一是主体不同。运输合同关系的当事人是承运人和托运人；提单债权关系的当事人是承运人和提单持有人。二是承运人的义务不同。运输合同下承运人的义务是履行货物运输义务；提单债权关系下承运人的义务是向提单持有人交付提单记载的货物。三是发生效力确定方式不同。提单债权关系的内容依据提单记载确定，而运输合同的内容则不仅体现在提单记载中，提单记载只是海上货物运输合同内容的初步证据。法律规定提单债权关系独立存在的理由是保护第三方提单持有人，从而保护提单的价值。当提单持有人是托运人以外的第三方时，提单效力发生作用，即提单持有人依据提单记载享有对承运人的直接债权，此时运输合同效力对提单效力不发生作用；当提单持有人为原始运输合同中托运人一方时，即运输合同当事人又是提单关系当事人时，运输合同发生作用。承、托双方之间提单签发前的约定可以推翻提单记载。 3.“违约与侵权竞合说”认为提单兼具有物权和债权性质，提单持有人不仅可以根据物权的物上请求权效力要求承运人返还货物或承担赔偿的侵权责任，还可以根据运输合同或者提单的债权性质，要求承运人承担违约责任。15正如Denning大法官在Sze Hai Tong Bank V.Rambler Cycle Co1959一案中指出：“航运公司没有将货物交给对此票货物享有权利的人，他将因此负担违约责任，如果他没有凭正本提单付货而将货物交付与物权享有此票货物的人，他将因此而负有侵权之责。” 16本文倾向于“责任竞合说”，首先，我国海商法对承运人的保护无论从侵权还是合同角度均是一致的，海商法第五十八条规定，就海上货物运输合同所涉及的货物灭失，损坏或者迟延交付对承运人提起的任何诉讼，不论海事请求人是否为合同的一方，也不论是根据合同还是根据侵权行为提起的，均适用本章关于承运人的抗辩理由和限制赔偿责任的规定。海商法的规定与1971年的海牙规则的精神是一致的，旨在减少受害方利用选择违约或侵权取巧引起了混乱。在立法对承运人的保护一致的情况下，由权利人来根据个案的情况来选择诉因，有利于权利的救济。其次，根据民法通则与合同法等有关规定，因为承运人无单放货行为及构成了侵权，又构成违约，形成了违约责任和侵权责任的竞合，此种竞合不属于司法实践中要求的限制竞合的情形，因此，提单持有人应有权选择要求承运人承担违约责任，或者要求其承担侵权责任。当事人以何种请求权起诉，我们就应以何种请求权受理。这种观点也得到理论界与实务界的广泛支持，如林强法官认为：“承运人将货物交给无正本提单的第三人，违反了提单的规定，必须承担违约责任，另一方面，由于合法提单持有人对提单项下的货物具有拟制占有权，乃至所有权，因此承运人同时也构成了对该项权利的侵害。” 17同时，本文认为，由于违约责任和侵权责任的构成要件、免责条件、归责原则、举证责任承担、赔偿损失的范围、时效等多有不同，正本提单持有人可以根据具体情况选择对自己有利的诉因，但权利人不论是以合同关系或侵权关系提起诉讼，只能提起一次请求权，当承运人承担其中一种责任而使权利人的损害赔偿达到目的时，他的另一种责任即可解除。三、无单放货引起的法律责任基于提单，至少产生两种法律关系：提单物权关系，即提单持有人对提单及其项下货物的支配关系；提单债权关系，即承运人和提单持有人之间基于提单而产生的直接权利义务关系，也就是运输合同中的权义关系。因而无单放货兼具违约和侵权的性质，这也是其责任承担的理论基础。（一）责任形式1.侵权责任首先，如前所述，提单作为物权凭证表彰了提单持有人对货物的“推定直接占有权”，承运人未收回正本提单而交货无疑侵犯了提单持有人对货物的占有权，应当承担侵权责任。如果提单持有人这时也享有货物所有权，那承运人同样承担侵权责任。其次，我国海商法第71条规定提单是指“承运人保证据以交付货物的单证。”由此可见，承运人凭单交货是其法定的义务（当然这也是各国接受和公认的国际贸易惯例），因而无单放货就属违法行为，同时也是侵权行为，承运人仍应承担侵权责任。我国海商法第58条规定：“就海上货物运输合同所涉及的货物灭失对承运人提起的任何诉讼，不论海事请求人是否合同的一方，也不论是根据合同或者是根据侵权行为提起的，均适用本章关于承运人的抗辩理由和限制赔偿责任的规定。”由此可见，提单持有人可以侵权为由起诉。在我国以往的司法实践中，也有认定承运人承担侵权责任的判例。2.违约责任依据英国法规定，提单看作是提单的“合法持有人”与承运人之间签订的合同，1992年海上货物运输法第二条第一款规定，一个合法的提单持有人通过持有该提单就获得了全部的诉权，就好像他是合同的签订方一样。丹宁勋爵在Sze Hai Tong一案中简要地阐述了提单中承运人承诺的准确性质：“（提单所证明的）合同要求凭出示提单把货物交给有权提货的人。在此案中他是凭本人的或其受让人的指示（交付）意思是如果Rambler Cycle有限公司（卖方）没有让与提单的话，就凭他的指示（交付）。如果让与提单就凭让与人的指示（交付）。船公司（承运人）没有将货物交给上述有权提货的人。因此除非在提单中规定了保护承运人的条款，他应承担违反合同的责任。” 18我国以往的司法实践中，也有认定承运人承担违约责任的判例。1996年8月27日最高人民法院对粤海电子有限公司上诉招商局仓码运输有限公司无单放货纠纷一案的判决，认定承运人应对无单放货造成提单合法持有人的损失承担违约责任。2001年全国海事法院院长座谈会纪要也提出“一般情况下，合法持有正本提单的人向承运人主张无单放货赔偿的，应定性为违约纠纷，承运人应当承担与无单放货行为有直接因果关系的损失赔偿责任。”3.责任竞合我国海商法第58条就海上运输法律关系中的赔偿问题涉及到了责任竞合，但由于该条对竞合问题采用了非定义性表述方法，因而在司法实践中没有受到足够的重视。在2002年全国涉外民商海事审判工作座谈会上，认为根据提单的性质，无单放货纠纷可能会产生违约和侵权竞合的法律责任，但一般情况下视为违约。我国合同法第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”对于作为提单持有人的托运人，他可以依据这一条款选择以何种诉权起诉，法院无权改变。本文认为，要解决责任竞合问题，关键问题是我国海商法在修改时应进一步明确提单的法律性质以及承运人与提单持有人之间的法律关系。（二）归责原则本文认为我国对无单放货的船东/承运人应该适用严格责任（strict liability）。严格责任主要为英美法所采用，是指只要没有法定的免责事由，当事人违约后即要负损害赔偿责任，主观上无过错并不能成为抗辩事由。英美法中的严格责任原则实际上是介于无过错责任和过错责任之间的一种责任形式，包括侵占、侵害、动物责任、极度和异常危险活动责任、妨害。对英国海商法中的合约，杨良宜认为：一经合约的承诺，天掉下来也要执行。如果无法执行，便要面对违约赔偿。内中根本没有合理不合理（即使是客观合理，而非是常见的一方主观合理）的讲法。这种承诺含有千变万化因为每一个案子去追究合理与否，岂非事事打官司，带来不同后果的判决。他特别强调，不肯定的法律，令人感到无法可依，才会是最不合理的法律严格归严格，绝对归绝对，英国法律完全允许订约自由。19Tz+s4Z;L*A s在制定合同法的过程中，对其归责原则，联合国国际货物销售合同公约采纳严格责任原则，而国际商事合同通则和欧洲合同法原则也采纳严格责任被认为是两大法系的权威学者在经过充分的权衡之后所达成的共识，也反映合同法发展的共同趋势。我国合同法第107条以及第17、150、301条和产品责任法中分别规定了严格责任及其适用范围，但它究竟是否可作为无单放货的归责原则？从海商法的第71条、第78条以及对无单放货的特征和性质分析，它既侵犯了提单持有人对提单下的货物享有的物权，又违反提单所体现的运输合同的义务。非常值得注意的是，合同法第94条规定了根本违约制度：1.任何类型违约行为只要符合条件都可构成根本违约，包括不履行合同和履行合同不符合条件两大类。2.根据我国这一制度，构成根本违约的行为只有客观要件一个：该行为致使非违约方在签订合同时不能实现合同目的，剥夺了预期利益。据此，虽然民法通则和合同法未直接规定严格责任适用海上货物运输的无单放货，但提单的性质及功能决定严格责任也适用无单放货。CF|3z2R1W4fD此外，建立船东/承运人严格责任制度对我国也极具现实意义。在全球经济一体化过程中，尤其是我国已成为WTO成员的情况下，我国国际贸易包括海上货物运输的发展也应与世界市场联为一体。在此背景下，对无单放货的船东/承运人也应适用严格责任。第一，更有利于保护我国贸易商/托运人的利益，实现为经济保驾护航的目的。我国由于许多公司、企业不熟悉国际贸易游戏规则屡屡被对方无单提货而遭到诈骗，同时我国法院及法律未对船东/承运人的无单放货实行严格责任，往往得不到赔偿而损失巨大。第二，对促进我国航运国际化极具现实意义。我国货物运输法律明显与国际规则有差距，这无疑成为我国海运发展的一大瓶颈，也滞后于国家经济的发展势头。因此完善船东/承运人的责任制度必不可少，特别对无单放货要适用严格责任。（三）免责抗辩责任例外按照国际航运管理，承运人有义务在约定的卸货港凭正本提单交付货物。但是，该原则有以下几种例外的情况：1.提单持有人的起诉超过诉讼时效。（关于诉讼时效，后有详述）2.货物交付地法律或港口习惯作法要求货物在无正本提单的情况下也必须交付。3.提单遗失、被盗、灭失或因金融上原因未能得到提单，退货人如能证明他是提单受让人，且对正本提单去向做出满意的解释，承运人有权将货物交给提货人，但是一般应公示催告程序后凭担保提货。4.提单持有人明知承运人无单放货，仍积极协助无单提货人提货或为无单提货人提供其他便利条件获得提单项下的货物并已与无单提货人或卖方达成付款协议。无单放货的实际纠纷案例中，还有以下免责抗辩事由存在着很大争议：1.记名提单是否免除凭证正单交货的义务本文认为记名提单并不能免除凭正单交货的义务。Lord Dip lock在Barclays Bank Ltd. V. Commissioners of Customs and Excise19631 LLR 81一案中曾说，“船东在没有收到正本提单情况下，没有义务把货物交给任何人，即使是记名的收货人也是如此。在没有正本提单时，除非能做出合理解释，船东有权占有货物，如果船东交付了货物，那么当提货人不是真正的货主时，船东将对此负责。” 20我国海商法第71条在强制规定承运人凭单交货的义务时，并未将记名提单排除在外，记名提单下的承运人同样负有凭单交货的义务。法律之所以要求承运人凭正本提单放货，目的在于保证交货对象正确，以及保护提单持有人依提单对货物享有的权利，保障贸易合同履行以及履行不能时对卖方有效的救济。记名提单情况下，承运人未凭正本提单向记名收货人交付货物，尽管交货对象正确，但却使卖方失去了收取货款的保障，失去了对货物的控制和处分的权利。因此，即使是记名提单，不凭正本提单放货同样可能侵犯卖方依据提单享有的物权，为买方逃避付款义务提供了机会，所以，记名提单不是凭正本提单放货规则的例外。2.副本提单加保函放货担保提货的效力，日、英、台湾地区法律都承认，我国司法实践中也对不属欺诈性质的无单放货保函予以认可。然而，本文认为，承认保函效力并非免除承运人对提单持有人的责任，凭正本提单放货仍是承运人的基本义务，保函有无效力都仅在承运人、保证人以及提货人之间发生作用，绝不及于包括正本提单持有人在内的第三人。无论保函效力如何，都不能免除承运人对正本提单合法持有人的法律责任。承运人违反凭正本提单交付货物义务给提单持有人造成经济损失，应负赔偿责任,承运人接受保函交付货物并不能免除其对提单持有人应负的责任,提货保函实质上是提货人和承运人之间的一种保证赔偿协议（Letter of Indemnity），只能约束保函的当事人，不能以保函对抗包括提单持有人在内的第三人，当提单持有人凭正本提单向承运人主张权利时，承运人应予赔偿。然后根据保函效力确定能否从出具保函者处得到补偿。3.承运人依提单记载指示人的指示无单放货根据我国海商法第71条规定，当承运人明白无误地得到指示提单的指示人的交货指示，无单放货给指定的提货人，是正当履行了法律规定的交付货物的义务，指示人再不能向承运人主张无单放货责任。但本文认为,承运人很难以此理由对抗善意的持有正本提单的第三人。所以该观点应有一个基本的前提，即指示提单的指示人在指示承运人交付货物时，必须是该提单的合法持有者，即其当时正合法持有该提单，否则，该指示人即无权做出交付货物的指示。如有人即对“兴隆”轮无单放货纠纷一案的指示提单的指示人能否发出交付货物的指示提出正确疑问，因为，该指示人在发出交货指示时，尚非提单的合法持有人。四、无单放货程序方面研究（一）诉因选择无单放货事实既然可同时纳入合同与侵权两个法律大前提，理应并列产生违约救济的请求权和侵权损害赔偿的请求权。而法律只应该为一项损害提供一份救济，所以合法持单人对承运人或可根据合同要求实际履约或赔偿损失，或可根据所有权要求返还原物或赔偿价款及相应损失，并有依两种诉由之一提起诉讼的权利。违约责任和侵权责任的竞合都是以赔偿为内容，由于选择提起违约之诉或侵权之诉可能产生不同的法律后果，使得无单放货的诉因选择和当事人的利益密切相关。这在“粤海公司与仓码公司、特发公司等海上货物运输无单放货、提货、代理放货纠纷” 一案可以清楚地看到，最高法院推翻一、二审的判决，将无单放货认定为违约行为的这一最终认定，使得仓码公司的境遇前后截然不同。本文认为，一般而言，合法持单人以侵权为由提起诉讼的优势在于：首先，无单提货人的身份依个案不同而有多种可能性，其中大部分未必与合法持单人之间有提单意义上的合同关系，不便对之提起合同之诉。当承运人的代理人越权无单放货时，其独立承担责任，亦无法以合同为由诉之。而对上述主体均可提起侵权之诉。可诉主体越多，则受偿机会越大。其次，侵权行为适用侵权行为地法，包括行为实施地法和损害结果发生地法，合法持单人的灵活余地较大，而提单的法律适用条款一般有利于承运人。21然而，依我国民法理论和司法实践，当违约诉讼和侵权诉讼竞合时，允许当事人选择起诉。但大多数当事人倾向于违约之诉，因为它比侵权之诉更具优越性：首先，比起侵权之诉，违约之诉的收货人的举证责任更轻。其二，侵权之责存在的前提在于索赔方在侵权行为发生时必须有其所主张的被侵犯的权力。英国上议院在The Aliakmon1986 一案中重申在损害发生之时，索赔方若无物权则不可能得到赔偿的原则。只有在货物发生灭失或损坏时提单持有人是货物所有人或合法占有人，才能提起侵权之诉，而这对收货人、提单持有人是不利的。第三，侵权诉讼中当事人的纯经济损失（即间接损失）得不到赔偿，而以违约诉讼，赔偿范围可以包括如市价损失之类的纯经济损失，更有利保护收货人的利益。22在这里，本文认为，追究无单放货人与无单提货人共同侵权的连带责任，也是无单放货救济的一种不错选择。无单放货人和无单提货人在明知或应知可能侵犯他人所有权的情况下，实施共同行为，侵害了合法持单人对于提单项下货物的所有权，认定其共同侵权，是有理有据的。我国民法通则第87条规定：“负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务。”据此，合法持单人可以考虑可执行财产、诉讼上的便利等因素，选择同时或分别向无单放货人和无单提货人要求侵权损害赔偿，直至权利得到完全实现。相应地，在相互间可追偿的前提下，无单放货人与无单提货人都有向合法持单人赔偿全部损失的义务。在其中一方资信不良，如破产、潜逃，诉讼困难时，合法持单人仍能获得充分、有效的救济。（二）诉讼管辖无单放货案件，通常一方或双方是外国人或者无单放货的事实发生在外国或者诉讼标的物在外国，属于涉外民事案件。一般来讲，承运人无单放货违反的是运输合同下的义务，是违约行为，由此产生的涉外合同纠纷，可以按当事人意思自治原则由合同中选择的法院管辖，但现实中也不尽然。如承运人（或与收货人或第三人串通）恶意无单放货时，应认定为欺诈，属侵权之诉。因侵权行为产生的权利义务关系，受有关侵权法律规范调整，多是侵权行为地法院具有管辖权。因此，确定纠纷的性质是决定管辖权的前提条件，尽管定性问题完全取决于法院判断，但在违约与侵权竞合的场合，当事人是有择一诉讼的自由的。如前所述，无单放货纠纷的当事人可以向提单背面法律适用条款或“首要条款”中指定管辖的法院提起诉讼，但是当事人的协议管辖必须以国家的法律规定为依据，各国对当事人选择管辖法院都有不同的限制。我国民事诉讼法第二百四十四条规定，“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖，选择中华人民共和国法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。”这里“与争议有实际联系的地点的法院”应当引起人们的注意。曾经在一起无单放货案件中，原告（托运人）沈阳某公司与被告（承运人）韩国某公司在提单中约定，由此引起的任何诉讼由美国洛杉矶民事法院管辖。后来原告向青岛海事法院起诉，法院指出：本案被告给原告签发的提单中载明的美国法院与原、被告双方的争议无任何实际联系，原告据最密切联系原则选择中国海事法院起诉并无不当。实践中还可能出现一种情况，即双方在提单中未约定任何中国海事法院管辖，一方向我国海事法院起诉，同时被告对此不提出异议并应诉答辩的，符合民事诉讼法第二百四十五条“默示管辖”的规定，中国海事法院为有管辖权的法院。（三）无单放货的诉讼时效在无单放货案件中，提单持有人既可以以承运人侵犯其货物所有权提起侵权之诉，又可以以违约提出合同之诉，因为诉由和适用法律的影响，实践中，诉讼时效问题常常成为争议的焦点。1.选择不同诉由是否对无单放货案件的时效有影响有观点认为，法律规定对于承运人的请求权的诉讼时效为一年的前提是就海上货物运输依据合同关系单独向承运人索赔，因而只有当事人向承运人提起合同之诉时此诉讼时效才能适用，如果提单持有人以侵权之诉提起诉讼要求承运人承担赔偿责任，则应当依据侵权民事法律关系确定诉讼时效期间，即民法上规定的两年。9但是如果在提单持有人向数个侵权人主张权利的情况下，作为无单放货实施者的承运人却能以一年的诉期独立出来，且因此不承担赔偿责任，既有违公平原则，也无法律依据。所以，本文以为海商法第257条已明确规定就海上货物运输向承运人要求赔偿请求权，时效为一年。该规定并没有限定权利人应以何种诉因提起诉讼，这里的请求权应认为同时包括了违约赔偿请求权和侵权赔偿请求权。条文中的“就海上货物运输向承运人索赔”是指海上运输过程中因承运人的过错产生的责任而向其主张赔偿，这与海牙维斯比规则和汉堡规则的有关规定是一致的。时效规定涵盖了任何诉因的诉讼，排除了通过选择诉因规避该规定的可能，避免承运人因货方选择诉因而承担过重的责任，从而保障航海市场的正常秩序。2.诉讼时效期间应从何时算起1993年9月，某纺织进出口公司（以下简称纺织公司）将两批服装交给某船务公司（以下简称船务公司）承运，并取得某海运有限公司（以下简称海运公司）签发的一装船正本提单。货物于9月27日从上海运抵香港后，9月29日船务公司指示海运公司向贸易买方B公司无单放货。1995年4月4日，通知行中国银行某市分行向组织公司发出买方拒付信用证项下货款的通知，退回了包括正本提单在内的全套单证。纺织公司于1996年4月2日向法院起诉，要求赔偿其经济损失。在此案中，有的主张承运人无单放货的时间即9月29日就是交货时间，应以此作为时效的起算点。理由是：鉴于海商法的规定，不应理解为可扣除银行因无法结汇而退回提单的时间。这种观点在目前审判实践中占主流。另一种观点认为，关于诉讼时效的期间，应当适用民法通则137条的“从知道或应当知道权利被侵害时起计算”，即只有在托运人受到银行退单，重新成为提单的权利人并知道权利被侵害后才能计算诉讼时效期即1995年4月4日。因为提单持有人对承运人享有的请求权，是以合法持有提单为依据和证明的。23而本文则认为，海商法以及有关国际公约规定的交货都是当事人按照合同实际交付货物的行为，而不是违约的无单放货的交付行为，而且，在无单放货的情况下，对提单持有人来说，交货行为是不存在的。适用“应当交付之日”作为无单放货案件的时效起算点才是符合法律本意与案件实际的。所谓“应当交付之日”适用于收货人在卸货港提货而承运人在合理时间内交不出货的情况，是根据正常的航线，船速和天气估算出的抵港日期，加上合理的提货时间来确定的。（四）举证责任对于无单放货的事实，承运人和提单持有人谁负有举证责任。对此，目前审判实践中有两种意见。有意见认为，举证责任在承运人。对运输中货物的具体情况，尤其是货物在境外目的港的情况，提单持有人一般不如承运人清楚。提单持有人往往只能通过结汇和提单流转的结果，来推断货物情况。证据规定第七条（“举证责任分配的司法裁量”）规定，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。上述因素包括当事人双方距离证据的远近，接近证据的难易，收集证据能力的强弱等因素。因此，对货物情况更了解、同时又有告知义务的承运人应当承担举证责任。在承运人实际掌控货物运输的前提下，如果承运人不提供货物是否已被放行的证据，就可以推定货物已经被放行。所以，提单持有人向承运人主张权利时，只要提供合法取得的正本提单即可，而由承运人承担向提单持有人披露货物下落的义务，否则，应推定承运人实施了无单放货行为。本文认为举证责任应在提单持有人。首先，最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（以下简称证据规定）第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。据此，提单持有人欲向承运人主张货款等损失，就应当证明承运人实施了无单放货的根本违约行为，凭单交货的合同义务实际已无法履行，提单持有人受到款货两空的损失，从而有权要求承运人承担赔偿责任。其次，虽然与提单持有人相比，承运人可能对货物状况更为了解，但对货物状况的了解程度并不是确定举证责任承担的唯一或主要根据。在境外收集证据材料是一件比较困难的工作，涉及到目的港码头、海关、仓库等多个部门，公证认证手续也较为繁琐，货物现状、存放地点等情况也不是完全由承运人掌握，承运人不一定可以很方便地取得有关证据。同时，提单持有人虽负有证明无单放货事实的责任，但只要其举证达到可以初步证明承运人有无单放货的事实，举证责任即发生移转，由提单持有人转由承运人承担。提单持有人不必提供目的港提货不着的直接的、排他的证据，提供间接证据或足以做出事实推定的其他证据亦可。而且一般认为，有以下证据之一，可以认定货物已被放行：目的港提货不着的证据；货物已被他人提取的证据；货代、船代等告知货物已放行的证据；承运人对放货事实的自认。24五、防范无单放货的法律对策及相关立法建议（一）目前法律界对无单放货问题解决途径的建议1.使用海运单：海运单是证明海上运输货物由承运人接管或装船，且承运人保证将货物交给指定的收货人的一种不可流转的书面运输单证。由于海运单不可流通，不代表货物所有权，从而防止了提单在流通转让中可能出现的欺诈，同时减免了流通过程，使收货人能即时提货，适应当前船速快，单证跟不上的现实，从而解决了由此而产生的无单放货问题。232.采用电子提单：它是一种利用电子数据交换系统对海上运输中的货物所有权进行转让的程序。国际海事委员会制定的“电子提单规则”第9条规定：“交货时，只要收货人出示有效文件，经承运人核实后即可放货。物权所有人凭承运人给予的密码向承运人发出交货指示，承运人凭该交货指示放货。” 263.出口方企业尽量签订CIF或CFR合同：2001年2月对外贸易经济合作部发布了关于规避无单放货风险的通知，指出，目前有60%70%的FOB合同中货运代理人与进口商串通搞无单交货，使我国出口企业货款两空。因此，建议外贸企业在签订出口合同时应尽量签CIF或CFR，力拒FOB合同。（二）本文的建议1.对以上建议的评价海运单等非物权凭证单据在当前海上货物运输中已广泛应用，与传统的提单相比确实有不少优越性。但是由于海运单不具有物权凭证的功能，使得货物在海运途中不能进行买卖，而且对银行和收货人来说，远不如提单有保证。可见，提单在货物运输途中的流转作用仍是海运单所无法替代的。有人把证券制度和公司制度称为近代资本主义的两大基石，提单的发展正好符合了权利证券化的趋势。因此，从鼓励贸易流转角度看，只能是二者并存，完全以海运单取代提单并不可取。27采用电子提单，货物所有权人通过承运人发出的密码予以控制，一般不会出现无单放货的情况。但是目前关于电子提单还没有广泛接受的统一的国际立法。技术上和法律上的各种难题（信息保密，电子信息能否被承认是“文件”等都是有疑问的）使得电子提单的使用非常不稳定。许多国家还要求清关时提交纸面提单。而且如果由于网络服务商的过错出现问题，所有使用网络的人，包括承运人、银行、买卖方都有可能受损，目前法律已对电子提单提供了一定依据。如关于运输的法律中，英国1992年海上货物运输法，汉堡规则第14条第3款都对电子提单问题提供了解决依据。关于买卖合同的法律中，1990年国际贸易术语解释通则对电子提单做了规定。跟单信用证统一惯例第20条也为信用证环节的电子提单的采用提供了一定依据。因此，随着相关的技术和法律上的成熟，电子提单的运用前景也相当可观。不过当然还需要一定时间。28至于对外贸易经济合作部提出的建议，采用CIF或CFR术语确实在防止无单放货问题上比FOB合同更为有利，因为正如杨良宜先生所说，如采用FOB，收货人掌握航运、负责租船，他可以坚持租约内放进一条款规定船东必须在卸港无单放货或是写明等提单才卸货的损失不算滞期费。“In case original B/L cannot be made available at the discharge part, then vessel to release the cargo against charters letter of indemnity in accordance to owners P&I club wording.” 29但同时也应该看到提单欺诈绝大部分出自于CIF或CFR买方，大量采用CIF，CFR合同必然会给我国出口贸易量带来较大影响。2.完善无单放货的立法建议目前以副本提单加保函提货的做法在一定程度上有利于加速货物的流转，缓解港口拥挤的压力，但大量地运用对正本提单持有人的利益也是一种侵害。当前司法实践中的善、恶意的保函标准不易掌握，应该在海商法中对保函的问题加以明确规定。建议采用以下模式：“保函是承运人与无单提货人间的保证合同，是二者之间不当得利主债的从债，有关其效力参照中华人民共和国担保法的规定。”目前人们对无单放货问题解决途径的建议均有一定道理，但又都存在弊端。归根结底，问题的解决在于提高人们的法律意识，弄清无单放货下可能带来的风险，此外，还应