论我国违宪审查制度的构建

论我国违宪审查制度的构建 法学专业学生 韩雪冬 指导教师 罗良摘要：宪法作为国家的根本法和治国安邦的总章程，是一国法律体系的核心。宪法的生命不仅在于她的庄严，更在于她的实施，宪法的实施又依赖于违宪审查机制的建立和完善。违宪审查制度是现代法治国家法律体系的重要组成部分，是衡量一国法治水平的重要标志。我国现行宪法对违宪审查制度虽有明文规定,但却存在诸多不完善的地方，致使违宪审查制度缺乏有效性及可操作性。表现在缺少违宪审查的受理机构，违宪审查程序不具体，对于启动主体的规定不明确等等。加之一些其他因素,使中国的违宪审查终始只是停留在纸面上。为了保证宪法的有效实施,维护宪法权威，实现真正意义上的依法治国，必须尽快构建具有中国特色的违宪审查。关键词：违宪审查; 违宪制度；宪法法院；宪法委员会On Our Unconstitutional Review System ConstructionStudent majoring in law HAN XuedongTutor LUO LiangAbstract：The constitution and rules a nation the total regulation as the national fundamental law which brings peace and order to the nation, is a country legal framework core. The constitution life not only lies in her dignity, lies in her implementation, the constitution implementation relies on the violation of the constitution examination mechanism establishment and the consummation. The violation of the constitution examination system is the modern country under the rule of law legal framework important constituent, is weighs a law of the land to govern the level the important symbol. The our country present constitution although has the regulations to the violation of the constitution examination system, but actually has many imperfect places, causes the violation of the constitution examination system to lack the validity and may be operational. Displays is lacking the violation of the constitution examination to accept the organization, the violation of the constitution examination procedure does not make concrete, is not clear about regarding the start main body stipulation and so on. Adds some other factors, causes Chinese the violation of the constitution examination only is pauses on the paper surface. In order to guarantee the constitution the effective implementation, maintains the constitution authority, in the realization true significance legally rules a nation, must construct as soon as possible has the Chinese characteristic the violation of the constitution examination.Keywords: Investigation to infringement of the constitution; Investigation system of infringement the constitution; Constitutional court；Constitutional committee.随着我国依法治国基本方略的深入实施和政治文明建设的全面开展，当前社会生活中出现的很多问题已经不能通过法律来解决了，而必须通过上升到宪法层面来解决。与之相适应，监督宪法实施就显得十分重要和紧迫。虽然我们已经确认了宪法至高无上的地位，但至今还未建立起有效的违宪审查制度。违宪审查不能只停留在学术研究上，应当认真借鉴并吸收国外有关违宪审查的理论成果和成功做法，全面建立违宪审查制度，并在实践中严格执行，进而从制度上保证宪法的最高权威。一、违宪审查制度及其意义（一）违宪及违宪审查制度的内涵要研究违宪审查制度，首先要知道什么是违宪，什么是违宪审查。何谓违宪? 这是探讨研究违宪审查制度的基础。违宪是一种特定的行为(国家行为) , 它是指特定的国家机关及其工作人员以公职名义所实施的、危及或将危及宪法所保护的统治阶级的根本利益和意志的、不合宪法的立法或行政行为。违宪是违法行为的一种, 属于一种国家行为, 构成违宪行为的主体是特定的;被违宪行为所侵犯的只能是一国宪法所保护的、属于基本性质的宪法关系。其次，要知道什么是违宪审查制度。违宪审查制度，也称宪法监督制度，是指根据宪法规定或依据宪法惯例。拥有宪法监督权和宪法解释权的特定国家机关依照一定的程序，审查和裁决一切法律、法规、政令和行为是否符合宪法，以维护宪法权威，保证宪法实施的制度。1亚里士多德说：“法治应包含两重意义。已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定的良好的法律。”在一个法治社会中，公民当然需要遵守法律、法规和政府的政令。（二）违宪审查制度的意义违宪审查其意义远远超越完善法律制度的本身，一般来说，违宪审查具有以下意义：1维护一国法制的统一由于宪法是根本大法，其他法律都是根据宪法而制定，宪法具有最高的法律效力，是一国法律体系的基础，所以，宪法能否得到保障至关重要。否则，宪法将丧失权威，法制不统一，影响国家的稳定和团结。 2限制和制约权力各个国家机关的权力都由宪法加以基本的授权和分配，权力在宪法之下，如果权力违宪则必须得到纠正。如果没有违宪审查机制就难以避免专制和独裁，难以遏制权力的腐败和滥用。 3保障人权和改善生活方式由于宪法规定了公民所享有的人权和其他基本权利，它直接关系到人们的生活方式。例如，美国通过违宪审查而宣布在学校实行宗族隔离的立法违宪，使白人学生和有色人种学生能同校读书；日本通过违宪审查而宣布刑法中关于杀害长辈的晚辈的刑罚重于其他杀人犯的规定违反宪法的平等权，使原本为尊敬长辈而形成的地位相对低下的“晚辈”这一特殊身份得以取消；南非通过违宪审查宣布刑法中的死刑违反宪法的“禁止残酷和异常的刑罚”的规定，从而废除了死刑；德国通过违宪审查宣布禁止女兵参加特种兵违反宪法的平等权，使特种兵出现了女性；尼日利亚采取违宪审查宣布对通奸妇女科以残酷的“石刑”（众人用石头将此妇女砸死）的刑罚违反“禁止残酷而异常的刑罚”的宪法，从而在一定程度上制止了对妇女的残害，上述事例，无一不显现出违宪审查的重要意义。2 违宪审查已经成为包括非洲等许多落后国家在内的世界各国的普遍选择，它已经成为衡量一国法治水平的重要标志。二、我国违宪审查制度的形成与不足 （一）我国违宪审查制度的形成我国的违宪审查制度的萌芽产生于民主革命时期，是在革命根据地宪法性文件的颁布和实施之中萌芽、发展的。早在第二次国内革命战争时期，中华苏维埃共和国临时中央执行委员会公布的中华苏维埃共和国中央苏维埃组织法就曾规定：“中央执行委员会监督中华苏维埃共和国宪法及全国苏维埃代表大会中央执行委员会的各种法令及决议之实施。”这是我国违宪审查制度的渊源。1954年颁布的第一部宪法，对违宪审查做出了规定：全国人民代表大会监督宪法的实施；全国人民代表大会常务委员会有权撤销国务院的同宪法，法律和法令相抵触的决议和命令。有权改变或者撤销省自治区直辖市国家权力机关的不适当的决议，这些规定虽然比较原则，但已构筑出了违宪审查制度的基本框架。我国的违宪审查制度正式建立应该是在十一届三中全会之后，因为之前的尝试或由于解放战争，或由于阶级斗争并没有付诸实践。1982年宪法在总结前几部宪法有关违宪审查方面的经验教训的基础上，借鉴了世界各国违宪审查方面的成功经验，对违宪审查做出了原则性的规定。3宪法第62 条规定：全国人民代表大会行使监督宪法实施的权力，第67条规定，全国人民代表大会常务委员会有权解释宪法监督宪法的实施。对于违宪行为，全国人民代表大会及其常务委员会用事前审查和事后审查的方式来处理，同时在最高国家权力机关体系中还确立全国人民代表大会各专门委员会协助全国人民代表大会常务委员会保证宪法的实施。（二）我国当前违宪审查制度的不足这些年发生的“孙志刚案件”、“齐玉苓案”引起社会煤体的广泛讨论与人们的高度重视，随着我国法制建设的深入，人们的法律意识不断增强，维护宪法权威、依法治国的呼声日高，而在我看来要做到依法治国，其根本在于宪政。然而，目前我国的宪法理论上虽说是国家的根本大法，但实际操作中往往有名无实，处于弱势地位。究其根本，其原因在于我国缺乏有效的违宪审查制度。1缺少违宪审查的受理机构 宪法规定，全国人大和全国人大常委会是全国的违宪审查机关，依据立法法的规定，实施违宪审查的机关主要是全国人大常委会。我们知道，全国人大每年只召开一次会议，会期比较短，大约只有十天左右，而会议上所需要讨论和决定的问题非常之多，其不可能就具体的违宪案件进行审查；全国人大常委会是全国人大的常设机关，但根据现行宪法的规定，我国最高国家权力机关的职权主要由全国人大常委会承担，随着我国社会的发展和法治的进步，需要由全国人大常委会决定的问题亦非常之多，其也不可能就具体的违宪案件进行审查。4宪法规定，由全国人大专门委员会协助全国人大和全国人大常委会进行违宪审查工作，但每个委员会都分管着不同的事项，具有不同的职责，它们如何进行协助，缺乏一个统筹的机构。就有权启动的违宪审查主体而言，其是向哪一个专门委员会提出违宪审查建议。上述机关以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为法规同宪法或者法律相抵触，向全国人大常委会书面提出审查建议的，由法制工作委员会负责接收、登记，并进行研究；必要时，报秘书长批准后，送有关专门委员会进行审查。2违宪审查程序不具体 宪法对于违宪审查程序未作任何规定，立法法对有权启动的主体向全国人大常委会启动违宪审查以后的审查程序作了一些规定：（）与法规制定机关进行沟通；（）专门委员会提出书面审查意见，要求法规制定机关自行纠正；（）法规制定机关拒绝纠正的，通过常委会审议决定，撤消同宪法或者法律相抵触的法规。 但上述立法法条文仅仅规定了依申请进行违宪审查下进行审查的程序，但没有对交付备案的法规进行主动审查的程序。法规备案的本意并不仅仅是收发和告知，而主要在于接收备案的机关要对交付备案的法规进行合宪审查和合法审查。可以说，这一工作应该说在以往做的不到位。而且，法律虽然规定了全国人大专门委员会或者全国人大常委会法制委员会有权主动进行审查，但仍然属于启动违宪审查的范畴，并不是对启动以后的审查程序的规定。595-96从上述我国立法法和这次的审查工作程序中所规定的违宪审查的程序可以看出，我国违宪审查的程序仍然存在着操作性不强的问题。关于受理的程序、审查的组织和程序及审查后的效力等均未作规定。 3关于启动主体的规定不明确 宪法对有权启动违宪审查的主体未作规定，立法法则规定了较为广泛的启动主体范围，可以说几乎涵盖了所有的社会主体，特别是任何公民个人均有权启动违宪审查。这次的审查工作程序在启动违宪审查主体上作了与立法法相同的规定。 但尽管如此，立法法和审查工作程序关于启动违宪审查主体的规定，在理念上是不清楚的。从世界各国违宪审查制度中所规定的享有启动违宪审查权的主体看，体现了两种不同的理念，即或者是保障个人权利，或者是保障宪法秩序。美国式的司法审查制体现的是前者，德国式的宪法法院审查制体现的是后者。如果是前者，就只能是受害人在普通的法律诉讼过程中，可向审理案件的法院提出违宪审查请求； 如果是后者，就只能是国家的特定领导人在法律通过以后的法定时间内、在没有发生案件的情况下，向宪法法院提出违宪审查请求。 此外，从实施违宪审查的实际情形看，所有的社会主体在不预设任何条件的情况下，都可以提出违宪审查请求，违宪审查机关是绝对没有可能进行违宪审查的。64缺乏宪法司法化的机制 从宪法监督的历史来看，违宪审查制度的建立必须具备两个基本条件：一 、宪法的至尊地位，即宪法具有最高的法律效力，其他的一切法律法规和行为都不能与宪法相抵触；二 、宪法的可适用性，即宪法可直接用于审理和解决宪法的争议纠纷。没有第一个条件，也就无所谓违宪审查了。第二个条件则是宪法保持其至尊地位的前提，甚至可以说是其根基，因为如果没有第二个条件，也即宪法不能进入司法程序，当出现了违宪立法或是违宪行为时，我们就没有办法以宪法为依据对其进行裁判并且处罚了。这样，宪法就不是宪法了没有了它的至尊地位，也没有了最高的法律效力，而是任人践踏的一纸空文了。没有宪法的司法化，就没有违宪审查。由此推出，没有宪法的司法化，就没有宪法的最高地位，就没有宪法的有效实施，就没有政府权力的制约；于是也就没有了人类基本的权利追求人权保障。三、完善我国违宪审查制度的相关对策违宪审查制度是现代法治国家法律制度的重要组成部分，是我国进行民主法制建设的客观需求。虽说我国在理论上对违宪审查有明文规定,但却仍存在诸多不完善的地方, 违宪审查往往流于形式，缺乏有效性及可操作性。为了保证宪法的有效实施,维护宪法权威，实现真正意义上的依法治国，必须尽快构建符合我国国情的违宪审查。 （一）我国违宪审查总体模式的选择1当前世界违宪审查制度可供借鉴的基本模式违宪审查制度是多个世纪以来人类宪法发展和宪政实践的产物。自19世纪初美国人创制违宪审查制度以来，世界上已经有120多个国家建立了这一根本性的宪政制度。就制度模式而言，世界各国的违宪审查主要有三种模式：（1）代议机关审查制即由最高国家立法机关或最高国家权力机关负责违宪审查。英国是其典型代表。英国自17世纪以来，在政体上一直奉行“议会至上”的原则，因而由议会行使违宪审查权，并沿袭至今。“议会至上”原则是人民主权制度化的最集中体现。它的基本特征是“议会有权制定和废止任何法律”，“不存在任何有权废除议会法案或认为它无效的司法机关或其他机关”。于是，议会的立法权就不受任何限制，没有其他有权机关能够对它进行监督。它只能自己监督自己了。其实我们知道，“由于英国实行的是不成文宪法，柔性宪法，其中的宪法性文件都是以普通法律的形式存在的”，7123-129因此可以说，英国是不存在违宪问题的，于是也就不存在违宪审查问题。20 世纪以来，很多社会主义国家（如中国）根据其人民代表大会制度，以英国的“议会审查”为基础，建立了以最高权力机关行使违宪审查的机制。但苏联解体和东欧社会主义国家被“西化”后，采取这一模式的国家渐少。（2）普通法院审查制 这种模式也叫司法审查制，是普通法院通过诉讼程序来审查和裁定立法和行政是否违宪的一种模式。于1803年美国联邦最高法院法官约翰马歇尔通过“马伯里诉麦迪逊”一案确立的。他在判决书中这样写道：“极为明显而不容质疑的一项立论是，宪法取缔一切与之相抵触的法条。违反宪法的法条不成为法律。判断何者为法律，断然属于司法部门的权限和职责”。856-61在这种模式下，法院是应当事人的请求，对当事人认为侵犯自己权利的某项法律或法规进行审查。也就是说，法院是在审理具体案件的过程中，附带审查审理该案所涉及的法律是否违宪。如果发现被适用的某个法条违宪，便宣布该法条无效并拒绝适用。这充分体现了三权分立和制衡原则，能更有效地保证客观与公正。这种审查属于事后审查。其影响在南北美洲占优势，但日本，印度，澳大利亚等也采用这一模式。（3）专门机关审查制 这种模式因为首创于奥地利（1920），所以又称奥地利模式。欧洲实行这种制度的国家比较多，如法国，德国，俄国、比利时等。这种模式的基本特点是在普通法之外设立专门的宪法法院或宪法委员会来对法律等进行合宪性审查。这两种审查方式具有不同之处，宪法委员会是政治机关，不受理诉讼案件，而且它进行的是“事前审查”，经审查合宪的予以公布。而宪法法院是司法机关，不仅可以进行“事前审查”，也可以通过宪法诉讼的方式进行“事后审查”。9 以上三种模式各有优势，各有缺点。不过，20世纪下半叶以来，世界上很多国家放弃了代议机关审查制而代之以专门机关审查制。因而可以说，“建立专门的违宪审查机构是今后发展的大方向”10752我国的违宪审查模式从以上对中国违宪审查的现状及问题的分析，我们可以得出这样一个结论：以“议会至上”为基础确立的代议机关审查制（在中国表现为人民代表大会）为违宪审查主体不符合中国国情，这里不再赘述。那普通法院审查制呢？诚然，这种模式，在美国等西方国家“三权分立，权力制衡”的宪政结构中，对于维护宪法权威，保障人权，限制政府，是能发挥巨大的作用。但如果把它照搬到中国却是行不通的，因为我国是社会主义国家，实行的是“议行合一”的政治制度，人民代表大会是最高国家权力机关，同时也行使国家立法权。在这种政治制度背景下，人民法院由它组织，由它产生，所以人民法院是在客观上是从属于人民代表大会的。在这种条件下，要让人民法院承担违宪审查的重任是不可能的。况且，目前情况下人民法院的力量弱小，并存在严重的行政化倾向，这使得它不能真正地享有独立的司法权。有人甚至下了这样的断言，在一定意义上它是行政机关的办事机构。对于中国的人民法院来说，行使违宪审查权的确是“重任”太重的任务，它没有理由承担得起。所以我们也就没有理由不选择第三种模式了。也许有人会问：难道就不能自己创设出另一种模式？是可以的。但对于一个可以直接“拿来”解决问题的东西，我们为什么要劳神另行凭空生造呢？于是，笔者倾向于选择第三种模式，即专门机关审查制。笔者认为这种模式足以解决中国的违宪审查问题，因为：（1）专门机关审查制具有更强的生命力，符合人类文明发展的共同标准人类文明的发展和繁荣呼唤共同标准“人类历史自始便有一种不容忽视的，必须承认的基本统一性”。1189这表明“人类历史演进固然是丰富多姿，而非单一的逻辑进程但它毕竟呈现出一种整体性的走向和趋势”。12243在我看来，宪法的发展和宪政的推进亦然。虽然以上三种违宪审查模式都是人类在宪法发展和宪政实践中作出的理性选择，但我们必须清楚，每一种模式的产生是与每一国家或区域的历史、政治、文化、法律、民族特点等密切相关的，并且都有一个消与长的过程不适合的消，适合的长。也就是说，对于一个国家而言，选择哪一种模式既要考虑到它的生命力（人类文明的共同标准）又要考虑到本国具体的国情。只有二者相结合作出的选择，才是理性的，才能促进本国宪法的发展与宪政的建设，也才能促进本国文明的发展与繁荣。于是，在排除了第一、二两种模式以后，第三种模式就是我们的当然选择了，因为“当今世界各国违宪审查专门机构绝大多数都是20世纪下半叶建立起来的，这显现了违宪审查机构专门化的基本趋势”。13213-216 （2）专门机关审查制体现了违宪审查政治性与司法性相结合的要求违宪审查通常涉及政治问题且往往要通过司法程序才能得到真正解决。“宪法（包含人权规定）既然是将政治作为其规范对象，那么违宪审查和判断就不可不免到带有政治性作用”。14政治性在本质上是通过宪法对国家权力进行有效地控制， “它的内容往往涉及统治行为与政治问题并发生政治影响”。15司法性在本质上是通过司法程序，以宪法为依据，以法律裁判的形式，解决宪法争议。代议机关审查制和普通法院审查制或因排除司法程序或因回避政治问题往往不能十分有效地进行违宪审查。专门机关审查制是“专司违宪审查之职的机构，同时又具有崇高的政治地位，较好地协调了违宪审查的之职性与司法性的关系”，并且它“在一定意义上说兼具了代议机关审查制和普通法院审查制的优点，更能有效地实现其职能，发挥其作用”。于是，我相信它能够历史地承担起中国违宪审查的重任。 （3）专门机关审查制与中国的政治制度具有很好的相容性毫无疑问，违宪审查制度模式的选择是与一国的政治制度、法律、文化传统等是紧密相关的，也就是必须符合一国的国情。专门机关审查制（以宪法法院为代表）是奥地利实证主义法学家汉斯。凯尔森最早提出并设立的，“对于一切法律，法令有违宪嫌疑的，都有审查之权”，可见它是一种“凌驾于立法、行政、司法之上的，并负责监督它们，以保证它们在宪法范围内活动的第四种权力”。（16）既然这种模式有这么崇高的地位，我们没有理由不把它作为真正法治的标志。我国是人民当家作主的国家，一切权力属于人民，人民完全可以基于自己的主权者地位把违宪审查权授予这样的机构。况且，这也不与全国人民代表大会的最高国家权力机关和国家立法机关的地位相矛盾。因此说，我国具备实行专门机关审查制的制度基础和制度条件。（4）专门机关审查制能够促进中国依法治国依宪治国目标的实现20世纪90年代，我国确立了依法治国，依宪治国的法制目标。目前，我国正致力于有中国特色的社会主义宪政建设。但由于各种制度不够完善，特别是违宪审查制度还没有真正建立起来，法治进程倍显艰难。在选择了这种模式并建立与人民代表大会处于同一法律地位和政治地位的宪法监督机制的时候，我们才可以看到中国依法治国依宪治国目标实现的曙光，因为它能够从真正意义上解决中国的“违反小法有人管，违反大法无人问”的宪法问题。通过以上分析，我们可以明确：第一、 中国的宪法监督机制存在问题，在客观上需要引入新的违宪审查模式；第二、专门机关审查这种模式能够解决中国的违宪问题；第三、中国具备接受这一模式的现实条件。既然这样，中国还犹豫什么为了宪法的最高权威和至尊地位，为了每一位中国人的宪法权利，为了政府保障我们权利的宗旨，为了中国宪政建设的有力推进！多年来，法学界对此进行了广泛的探讨，并对我国违宪审查制度的基本框架提出了各种设想和见解。笔者认为，构建符合我国国情的、富有实效的违宪审查体制，实质上也是对我国现行政治体制的改革和完善。因此，我们既要从我国的实际出发，又要坚持改革与开放的观点，吸取和借鉴其他国家的有益经验，改革和完善我国的违宪审查制度。（二）完善我国违宪审查制度的具体措施1.完善违宪审查主体应在全国人大常委会中设立一个宪法审查委员会，由其专门负责代表全国人大及其常委会专门行使违宪审查权，这样才不会致使违宪审查权因无专门机构行使而流于形式。2.建立健全违宪审查程序全国人民代表大会应专门通过违宪审查法，将违宪审查制度法定化，明确规定违宪审查主体的权限、机构设置，以及受案范围和方式，审理违宪案件的程序，特别要重视违宪诉讼制度。还要明确规定违宪审查的裁决、执行程序与责任承担等问题。3.完善违宪审查方式我国现行宪法采用事前审查和事后审查并用的抽象审查方式，审查一般是被动的，且不与具体的诉讼案件相结合，这不能发挥审查主体的主动性。可以借鉴国外的有益经验，在抽象审查的基础上，违宪审查主体也可以主动进行审查，并且还能够结合具体的诉讼案件来进行。有法可依是依法治国的基本前提，相关法制的健全是构建和完善我国违宪审查制度的重要保证。中国在建立违宪和违法审查机制上有4个关键节点：第一是2001年颁布立法法，明确了全国人大有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，同时公民个人可以提出审查建议；第二是2003年5月，三名法学博士以普通公民身份向全国人大提请违宪审查；第三是去年5月，全国人大设立法规审查备案室；第四就是全国人大完成对法规备案审查工作程序的修订，并通过司法解释备案审查工作程序。据新华社报道，全国人大常委会已经完成对法规备案审查工作程序的修订，并通过司法解释备案审查工作程序，这是在我国建立起违宪审查机制的重要一步，而巨大的进步还不等于实现了目标，必须看到目前我国的法制还不够健全，特别是违宪审查相关法制更是少的可怜，因此，还有