诚实信用原则的具体化研究

诚实信用原则的具体化研究法学专业学生 吕斯达指导教师 曾玉珊摘要：诚实信用原则作为来源于道德的一项基本法律原则，其在法律领域的适用范围日益扩张，逐渐发展为私法的一项基本原则，并被称为私法领域的“帝王条款”。然而，当前国内关于诚实信用原则的研究尚缺乏对其进行具体化的尝试。文章致力于对诚实信用原则的具体化研究。首先分析了诚实信用原则的语源、涵义以及功能等基本理论问题；其次，展开对诚实信用原则的具体化研究，进而得出情事变更原则、权利不得滥用原则、信赖利益保护原则、善意履行义务原则既是诚实信用原则的重要下位概念，也是该原则之具体化体现的重要结论；在此基础上，以这四个下位概念为中心深入探讨诚实信用原则在民法领域的具体适用；并于文章最后提出结论与建议。关键词：诚实信用原则；情事变更；权利滥用；信赖利益；善意履行The concretization of the principle of good faithStudent majoring in law LV Sida Tutor ZENG YushanAbstract： The principle of good faith is a principle of law which derived from morality. It applies to the field of law which becomes wider and wider. At first it is only the principle obligors must obey to perform the obligations to obliges and it is established as a fundamental principle in the private law gradually. As comprehensively surveyed, the principle of good faith is the utmost guidance principle of the Civil Law which is referred to as “the Paramount Clause”, and it can appropriately be applied to any provisions stated in the Civil Law. In china, nowadays research of the principle of good faith in academic field attaches importance to the elementary notion of the principle of good faith about essence, function and so on. Though it is rarely touched to the concretization of the principle of good faith. The article begins with explanation of the motives, purpose, methodologies and limitations of the research. First, it introduces the origin and development of good faith in the western countries and its recommendation into the eastern countries. Second, it touch to the concretization of the principle of good faith, find out that the principle of Circumstances alternation, the principle of prohibiting from abusing rights, the principle of trust interest protection, the principle of carriey out obligations in goodwill are the important subordinate concepts of the principle of good faith, and they are also the concretization of the principle of it. Then, it focuses on discussing the practice of the principle of good faith on Civil Law and brings up specific direction and advice on the application of the principle of good faith to Civil Law.At last, the article is to raise the conclusion and advice concerning the thesis.Key words: the principle of good faith；circumstances alternation；abuse rights；trust interest；carriey out obligations in goodwill一、绪论（一）研究动机关于诚实信用原则之缘起，一般认为可溯源至古罗马法，而法国民法典第一一三四条第三款与一一三五条之规定，则可认定为诚实信用原则之一般条款于近代民法上明文规范之先驱。1循其例，德国（一八九六年）、瑞士（一九零七年）、日本（一九四七年）、台湾地区（一九八二年）相继于民法中明定诚实信用原则。我国一九八六年颁布的民法通则，亦于总则第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”考察诚实信用原则发展流变的历史，自法国民法典以来，该原则初始虽滥觞于债权法领域，但时至今日，已躍登支配全体私法之“帝王条款”宝座。2依此可知，诚实信用原则的适用范围可谓与时俱进、日益扩大。在此前提之下，诚实信用原则之于现代民事法律制度的重要性已不言而喻。有鉴于此，加强对诚实信用原则的进一步探究，势成必然。诚如诚实信用原则之内涵与外延的深化与扩展，诚实信用原则之本土化探悉，诚实信用原则之具体化及诚实信用原则是否可以随其理论体系本身的发展而将其适用范围扩展及于公法领域，等等，此皆横梗于诚实信用原则理论研究者面前。我国学界在进行学术研究时有一不良之陋习，类同于“马太效应”所说的“贫者愈贫，富者越富”境况。对于之前已有学者大家进行开拓性研究的学术富矿，往往群起而“研”之，哪怕其已难有创新与贡献之处；对于前人留下的研究积淀不甚丰富，抑或研究难度较大之课题领域，则往往少有人问津。诚实信用原则之研究亦不能幸免。诚实信用原则内涵及外延的研究，在两岸学者史尚宽、王泽鉴及徐国栋等人承前启后的开拓之下，现已成为民商法学研究生传统之研习练兵阵地，查阅文献，以此为论题的研究生论文不下于百篇；诚实信用原则之本土化因素探悉，在梁慧星与苏亦工的努力下，已然衔接于中华传统伦理与善良道德，成为一个新近开辟之研究论题；诚实信用原则适用领域之扩展，则随着台湾地区王玉如于“民国八十九年”之硕士学位论文诚信原则于民事诉讼上之适用及詹静宜于“民国九十四年”之硕士论文诚实信用原则适用于租税法之研究的完成与传播，在大陆亦有大量的学者与研究生于近年内跟进研究，并将之拓及行政法与刑事诉讼法等领地。唯有诚实信用原则之具体化研究，几乎成了学界研究的弃婴，如何对其进行具体化，进而使之妥帖适用于现行民事法律领域，大陆及台湾地区尚乏具体而完整之研究与论述。然而，诚实信用原则的适用范围逐步扩大，不仅适用于契约的订立、履行和解释，而且最终扩及于一切权利的行使和一切义务的履行，成为民法之基本原则。其行使亦由补充当事人意思的任意性规范，转变为当事人不能以约定排除其适用，甚至不待当事人援引法院可直接依职权适用的强行性规定。3在此前提下,对诚实信用原则进行具体化研究,不仅具有重要的理论价值,对于司法实践亦有积极的指导意义。因而，笔者斗胆，以法学本科学生之知识储备，以有限之研学能力，及尚极不丰富的前人研究积淀，更以初生牛犊不怕虎之斗志，期冀对诚实信用原则之具体化的研究领地作一次“毁林开荒”式的尝试，并以之抛砖引玉！（二）研究方法与研究范畴本文拟对诚实信用原则的具体化进行研究。首先，要研究诚实信用原则的具体化，必须对诚实信用原则作系统而全面的了解。笔者拟采用文献研究的方法，参考相关文献及书籍资料，建立诚实信用原则之相关研究主题与架构，诸如诚实信用原则之内涵、属性、功能等内容，并在对诚实信用原则的立法史和理论史的梳理中佐之以历史考察的方法，用以揭示一些隐藏的线索与有益信息。再者，依大陆法系民法学者对民法其他原则进行具体化研究的经验来看，要具体化必然进行类型化，而类型化往往是建立在判例研究的基础上。由于众所周知的原因，我国缺乏据之以进行研究的判例素材，因而，本文的具体化研究放弃了类型化的方法，而是通过自上而下地寻找衍生于诚实信用原则的下位概念以及对诚实信用原则内涵的应有之义进行深度挖掘，在此基础上建立我国民法诚实信用原则之具体化的框架。最后，依具体化研究之成果，适用于我国现行民事法律制度。本文的研究范畴着眼于我国民事法律领域的诚实信用原则之具体化。首先，逃离于民事法律领域的诚实信用原则不属于本文研究范畴。笔者对行政法领域、诉讼法领域等的诚实信用原则具体化研究持欢迎态度，但其与民事法律之基本原理与意旨同样存在不可逾越的鸿沟，因而，超出民事法律领域则将非为本文论述所及。再者，本文研究的“诚实信用”，乃系作为民法基本原则之诚实信用，非为商业往来与私人交谊之“诚实信用”。笔者以为，某些经济学研究人员对其所谓的“诚实信用原则”进行博弈论分析，那是谬误的，是对“诚实信用”与诚实信用原则的概念偷换。最后，本文对诚实信用原则之研究的诉求乃在于原则的具体化，非为扩张性研究，也不在于内涵的深化挖掘。另外，不得不诚恳交待的是，由于外文阅读能力所限及部分海外及民国时期文献的难以获取，本文所引之部分文献非为第一手资料。若有谬误，乃至以讹传讹，亦非本作者之所愿。二、诚实信用原则概述（一）诚实信用原则的语源诚实信用原则是大陆法系各国民法的基本原则之一，在拉丁文中的符号表现为Bona Fides；法文中是Bonne Foi；意大利语中是Boa Fe；西班牙语中是Buena Fe;葡萄牙语中是Boa Fe;罗马尼亚语中是Buna Credinta；德文中是Treu und Glaube；英文中是Good Faith。早在罗马法时期，“诚实信用”即被大量运用。据统计，优仕丁尼法学阶梯中共有38处，学说汇纂中共有462处提及Bona Fides。我国古代的典籍中也极早就出现了“诚信”的用法。说文：“信，诚也，从人言”；“诚，信也，从言成声。”近代国学大师章太炎在诸子学略说中指出，“商君书列六虱：曰礼乐、曰诗书、曰修善、曰孝弟、曰诚信、曰贞廉、曰仁义、曰非兵、曰羞战，实有九事。”4唐书刑法志记载，唐太宗于贞观六年“亲录囚徒，闵死罪者三百九十人，纵之还家，期以明年秋即刑。及期，囚皆脂朝堂，无后者。太宗嘉其诚信，悉原之。”5当然，我国古代典籍语境中的诚信，多用于表达“守信，诚实不欺”的精神品质，与现代民法中的“诚信”虽然也存在联系，但内涵却相差甚远。在我国，作为法律术语的“诚信”是个舶来品，乃是参考德国“Treu und Glaube”（忠诚和相信）及日本“信义诚实”确立的。（二）诚实信用原则的含义诚实信用原则乃是民法的基本原则之一，其在民法领域的帝王条款地位也从未动摇过。但是，究竟何为诚实信用原则呢？大陆法系民法学者对此众说纷纭，始终未能取得广泛的共识。即使是在我国的台湾的地区，民法学者对诚实信用原则之含义的见解也各有不同见解。史尚宽认为，诚信原则，谓一切法律关系，应各就其具体的情形，以正义衡平之理念，加以调整，而求其具体的社会妥当。6蔡章麟认为，诚实信用原则是概括的、抽象的、没有色彩、无色透明。它所包括的范围极大，远远超过其他一般条款的范围。诚实信用原则是未形成的法规，是白纸规定，换言之，是给法官的空白委任状。7梅仲协认为，诚实与信用之原则，即行使债权、履行债务，应依诚实及信用之方法之谓，此现代民法上至以大原则也。8黄立认为，所谓诚信原则指每人应对其所为之承诺信守，而形成所有人类关系所不可或缺的信赖基础。换言之，指在“善良思考之行为人，相对人以公平方式所可以期待之行为。”9等等，不一而足。导致诚实信用原则的含义难以定论的原因，“乃在于诚信原则之内容具有抽象、不确定、随时空而异之特性使然。”10更有甚者，郑玉波认为，“诚实信用与公序良俗两语，均为极端抽象之名词，乃道德观念之法律化，其意义无法为具体之说明，如勉强为之，仍不过以抽象名词释抽象名词而已，非徒无益，且愈陷混乱，故不若不加注释，使人顾名思义之未愈也。”11虽然域外及台湾地区关于诚实信用原则含义的各家学说之间大相径庭，难以为我国特定时空条件下的研究所沿袭或者借鉴，但我国的民法学者对之也进行了相对充分与成熟的理论探索。自1986年民法通则确立诚实信用原则以来，就如何理解诚实信用原则的内涵主要形成了以下四种主要学说：1.语义说。该学说以为，诚实信用原则是对民事活动中的参加者不进行任何欺诈，恪守信用的要求。12著名法学家江平也持此说。13这一学说是上个世纪80年代的主流观点。但事实上，它只看到了诚实信用原则指导当事人进行民事活动的意义，并且把诚实信用原则在这方面的指导功能限制在“恪守信用，诚实不欺”的狭窄范围内。2.利益平衡说。徐国栋认为，诚实信用原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。14王全弟亦认为，诚实信用原则是指民事主体在民事活动中既要维持双方利益的平衡，又要维持当事人利益和社会利益的平衡。也就是说，民事主体在民事活动中应讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。15概言之，诚实信用原则谋求的是民事活动中当事人之间及当事人与社会之间利益的平衡。而这三方利益平衡的实现，有赖于人们以诚实、善意之心理行使权利，履行义务，并通过法官之公正的创造性的司法来最终加以维护。3.一般条款说。该学说认为，诚实信用原则是外延不确定但是有强制力的一般条款，16它同时具有指导当事人正确进行民事活动，授予法官自由裁量权以填补法律漏洞，引导法律与时俱进的三重作用。司法者可以根据其所包含的衡平精神，限制、补充、协调其他规范的适用，因此它实际成为对司法者的授权条款，是法官据以追究具体社会公正而解释或补充法律的依据。17从上个世纪90年代开始，这一学说已逐渐被接受，成为通说。4.两种诚信说。随着我国与拉丁语系国家法学交流的加强，学界引进并发展了关于诚实信用原则的另一种理论：两种诚信说。该说认为，诚实信用原则是适用于全部民事关系的民法基本原则，它又分化为客观诚信和主观诚信两个分支，前者要求人们正当的行为；后者要求人们具有尊重他人权利的意识。18该学说把我国研究的考察视野从单纯的德国法族国家中添加了拉丁法族国家的范畴，这对于法理的比较分析，学术眼界的开拓而言，是一件好事。事实上，诚实信用原则在某种程度上来说，如同英国学者路易古德对一位意大利人所言：“我们在英国发现很难采纳一种诚实信用的一般性的概念，我们不知道它究竟意味着什么。”也就是说其内涵十分丰富、复杂甚至具有某种意义上的不确定性。19在诸多学说之中，“语义说”忽视了诚实信用原则对司法活动的价值意义，望文生义，将其指导功能固步自封在民事活动的当事人之中。“两种诚信”来自于我国所陌生的大陆法系下属拉丁法族分支，具有一定的参考和借鉴意义，其逻辑的贯通性和理论的正当性尚待于时间的甄别。“利益平衡说”与“一般条款说”是一脉相承的。因为实现多方利益的平衡，这不仅需要各方当事人依诚实信用原则进行民事活动，同时需要通过法官之公正的创造性司法来最终加以维护。这与台湾部分学者所主张的“折中说”相近似。胡长青谓“诚实信用云者，斟酌各种特别情事，比较当事人双方之对立的利益之中道也。”20孙森焱则认为，诚信原则不仅须靠两债权人及债务人之利益外，并应考察债权债务在社会上之作用。21史尚宽亦谓之“一方应顾及他人之利益，而衡量他方之所应期待于此方者为何，此信用保护，各种不同之法律关系，依其范围，虽各有差异，然为补可缺则一。又信用之利益，不独当事人间之信用利益，即第三人或公众之信用利益，亦应保护。该依诚信原则，当事人所正常期待之利益，在保护一般之公共信用利益之前，为要求更公平之判决，不得不退让一步也。”22综上，笔者承认，对于诚实信用原则这样内涵丰富并且具有随时空流变特性的概念来说，探寻其清晰、统一而稳定的含义是不可能的，但仍有使之趋于明确和可把握的必要性与可能性。所以，笔者认为，诚实信用原则是具有实现当事人之间的利益关系和当事人与社会间的利益关系平衡之功能的民法基本原则。在当事人间的利益关系中，诚实信用原则要求尊重他人利益，以对待自己事务的注意对待他人事务，不得损人利己，保证法律关系的当事人都能得到自己应得的利益。当发生特殊情况使当事人间的利益关系失去平衡时，应进行调整，使利益平衡得以恢复，由此维持一定的社会经济秩序。在当事人与社会的利益关系中，诚实信用原则要求当事人不得通过自己的民事活动损害第三人和社会的利益，必须在权利的法定范围内以符合其社会经济目的的方式行使它们。这是本文赖以展开下文之研究的重要前提。（三）诚实信用原则的功能诚实信用原则作为民法基本原则之一，承载着民法的基本价值。关于诚实信用原则的功能，学界也多有深入探讨。星野英一认为具有规定欠缺之补正机能与规定之解释机能。23林诚二认为具有法具体化、正义衡平、法修正、法创设四功能。24梁慧星认为具有指导当事人行使权利、履行义务，解释、评价和补充法律行为，解释和补充法律三个功能25事实上，诚实信用原则的功能，自罗马法以来，经过各国立法、学说以及判例的不断深化挖掘以及扩充，实际上已有被滥用的隐忧。因此，笔者谨慎地认为，诚实信用原则的功能有如下三个：1.行为准则的功能。此即指导当事人依法行使权利、依法履行义务的功能。确立诚实信用原则的目的，是谋求社会各方利益的平衡。诚实信用原则要求社会活动中各主体在主观上必须具有诚实、守信、善意的心理状况，在从事社会经济活动中，不仅应当忠于事实真相，不得欺骗他人，损人利己，而且应当依照善意的方式行使权利和履行义务，不得滥用权利，不得规避法律或合同规定的义务，以此实现当事人之间外部利益关系上的平衡，保持社会稳定与和谐的发展。众所周知 ，民法是以“理性经济人”为基本假设的。而诺贝尔经济学奖获得者布坎南也承认，遵循诚实信用原则的行为属于广义上的经济人的“理性行为”。26因而，毫无疑问的，诚实信用原则具有指导当事人依法行使权利、履行义务的行为准则功能。2.解释和补充法律的功能。解释并不是被动地、消极地去发现立法者未曾明显表述过的意图，而是由解释者从法律的目的和基本原理判断出发，去阐明法律中应该包括的意图。诚实信用原则之法律解释功能是指当法律规定不明确的时候，以诚实信用原则为指导标准，澄清法律疑义，使法律含义明确化、具体化、正确化。事实上，这与林诚二“在制定法范围内，补其规定之不备，使之适应制定法精神之具体化机能”的主张并不相悖离。24它重在在文义的限度内探究立法者的意图，而法律补充的功能，则侧重于法律存在漏洞的情况下于法律条文之外寻求对立法者意图的把握与延续。诚实信用原则对法律漏洞的补充，包括对白地型漏洞的补充、对预想外型漏洞的补充、对明显漏洞的补充。在法律有欠缺或不完备，而为漏洞补充时，必须以诚实信用原则为最高准则予以补充，其造法才不致发生偏差。273.正义衡平的功能。衡平的含义，是指同原有民法同时存在的某一些规定，它们建筑在个别原则的基础上，并且由于这些原则所固有的一种无上神圣性，它们竟然可以代替民法。28衡平法的实质在于将既有的法律规范看作是有缺陷的，因而必须确定效力更高的另外一种法律规范，在既有法律规范出现缺陷时对其补正。这种实质上的衡平法普遍存在于各法律体系中。在中国古代的法律传统中，即有以纲常伦理作为衡平法对制定法加以补正的现象。29何孝元认为，“衡平法者，乃以崇高而足以为一般法律圭臬之原则，以修正既有法律之一法也。30诚实信用原则之衡平功能，在于通过将该原则作为凌驾于具体民法规范之上的衡平法，排除具体条文之适用，而寻求使权利之行使及义务之履行符合实质的公平正义的过程得以实现。这一过程也许是对法律的修正，也许是对法律的创设，同样也可能是授予司法者予以自由裁量的权限。诚实信用原则的这一功能有效地克服法律规定的有限性与社会关系的无限性的矛盾、法律的相对稳定性与社会生活的变动不居性的矛盾、法律的正义性与法律的具体规定在特殊情况下使用的非正义性的矛盾。31 （四）诚实信用原则与其它民法基本原则的关系诚实信用原则作为民法基本原则之一，这是毫无异议的。但同时，民法同样拥有公序良俗、公平、自愿、等价有偿等基本原则。这些基本原则与诚实信用原则之间在内涵上是否泾渭分明，在功能上是否具有相互排斥或者对立之处，在地位上是否存在隶属或者涵括的情况，等等？此番问题一旦不能得到圆满的解答，诚实信用原则之具体化也将如同快刀斩乱麻一般，越是努力，则情况越显复杂糟糕。因而，理顺诚实信用原则与其它民法基本原则之间的关系，对于诚实信用原则之具体化，也是必不可少的一个前置条件。1.诚实信用原则与公平原则诚实信用和公平都是市民生活的基本行为规范，其在民法上的本质属性都要求人们在进行民事活动时主观上不能存有损人利己的心理，而应顾及各方利益之平衡。然而，公平原则与诚实信用原则之间究竟是何关系呢？学者有不同的主张。李开国主张不把公平单独作为一项原则，而只在解释诚实信用原则时涉及到公平问题，即把公平作为诚实信用原则的一个组成部分。32徐国栋则借用莫塞（Mosset）的论述指出，诚信与公平是合流的概念，两者相互补充，可以说它们是双胞胎。33事实上，我国民法通则把公平原则作为一项独立的原则与诚实信用原则并列于总则第四条，这在理论上即可以推断公平与诚实信用并非同一概念。公平只是法律所追求的终极目标之一；而诚实信用原则作为调节人与人之间、以及人与社会之间利益关系的规则，则既从主观心理状态方面对人在利益取舍问题上作出了要求，同时又于客观上为调整三方之间的利益关系提供了一个尺度。但与此同时，从功能上看，公平与诚实信用一样发挥着平衡当事人利益关系的作用，因此有必要将其作为一项统一的原则来对待。34概言之，就公平原则与诚实信用原则而言，公平只是法律的一种价值取向；而诚实信用是一整套制度安排，但它也服务于公平的目的。 2.诚实信用原则与公序良俗原则在诚实信用原则与民法其它基本原则进行的比较研究中，和公序良俗原则进行的比较无疑是最充分、最深入的。近现代以来，诚实信用原则与公序良俗原则都得到了民法学说的极力强调，适用范围不断扩大。甚至有学者认为，从作为克服法律局限性工具的角度来看，民法中的基本原则只有诚实信用原则与公序良俗原则。35那么，这二者究竟是何关系呢？日本学者我妻荣认为，公序良俗应当支配全部法律关系领域，是法律整体体系的支配性理念。也就是说，无论是遵循诚实信用原则行使权利、履行义务，还是自力救济界限上确定，或者是运用法理解释法律行为，都不过是公序良俗的具体体现。36在他的理解中，公序良俗原则是最高理念，不具有具体适用性；诚实信用原则是公序良俗原则的下位概念，是公序良俗这一终极价值的具体表现。而另一位日本学者山本敬三则认为，公序良俗与诚实信用都是要解决将共同体规范中的规范引入到裁判规范中去的问题，但是，两原则所指向的共同体规范的层次不同，前者必须是共同体中最低限度的规范，后者则指向共同体今后应当采纳的新规范。37法律解释必先由文义解释入手。38笔者认为，虽然我国民法通则并没有明文规定公序良俗原则，但通过对德国民法典、瑞士名法典及日本民法典的条文考察，可以得出如下结论：诚实信用原则的机能在于对当事人行使权利、履行义务的方式提出要求，若违反诚实信用原则，则此行为不产生相应的法律后果；而公序良俗原则的机能在于否定法律行为的效力，使违反该原则的法律行为无效。诚实信用原则往往从法律关系的内部对之进行调整，公序良俗原则则往往从法律关系的外部矫正其内容，这两个原则各有分工，共同维持社会秩序之良性运转。39例如，某个合同是违反公序良俗的，那么该合同就是无效的；如果某个合同的债权人或债务人在行使债权、履行债务时被认定违反诚实信用原则，那么其行为将不产生相应的法律后果，但是合同依然有效，一旦当事人变更了行使权利或履行义务的方式，仍有可能被法律重新认可。与诚实信用原则在内涵、功能等方面存在纠缠关系的，主要是公序良俗原则与公平原则，至于自愿、等价有偿等原则，相对而言不容易混淆。基于篇幅之制约，不文不予详述。三、诚实信用原则的具体化从一个理论上极其抽象概括的民法基本原则，到一个实践中具体得当的判决，这中间的过程是曲折复杂的。而所谓的基本原则的具体化研究，所要解决的就是这一曲折复杂的问题。一般民法条文的实践适用，首先采取的是民法解释的方法，分析法条当中所包含的要件，使之内涵外延均臻于清晰明确，得以方便地涵摄生活事实，然后便可依三段论的方式推导判决结论。40而对于诚实信用原则这样的基本原则，内涵过于抽象概括，外延又范围不确定且变动不居，若想用法解释的方法分析其要件至清晰可操作的地步，这在目前的法学发展阶段是无法达到的。但我们不能绝望。这犹如一座迷宫，当我们从入口处进入找不到出路的时候，我们也许还有别的方法可供选择，或者从出口处出发逆向寻找路径，或者站在更高的高度，鸟瞰整个迷宫的布局，并因而理顺其出路的方向。在笔者看来，自下而上通过判例研究进而类型化的方法，无疑是一种“逆向寻找出路”的方法；自上而下通过内涵分析的方法寻求对下位概念的定位，则是一种“鸟瞰”式的破解方法。（一）具体化的必要性与可行性1.具体化的必要性从一个抽象的法律原则到一个具体妥当的判决，这中间的路程法官应当如何行进？诚实信用原则本身具有模糊性，同时，法官作为不完美的个体，品质和能力上都可能存在缺陷，因而，从诚实信用原则这一抽象原则中求得妥当的判决是一项艰巨而有风险的工作。于此前提之下，寻求对诚实信用原则进行具体化，谋求一种合理的确定性，已经成为一项必然并且必要的工程。具体原因分述如下：（1）诚实信用原则本身的模糊性。从立法技术上讲，民法是确定性与不确定性、精确性与模糊性相统一的结果。在民法系统中，模糊性与不确定性主要体现在包括诚实信用原则在内的基本原则部分，反应了立法者对其规制对象的认识未达到充分程度。这是由于立法是一种面向复杂的人文系统以未来为时间序列的认识活动，它处理的对象是“一些具有不可重复性的历史个体”41，并且这一对象是处于不断的变动与发展之中的。因而，从人文系统的复杂性、立法的面向未来性与他们自身认识的局限性三者之间的矛盾中，立法者采取了在法律中设定模糊性规定的方式来解决这一问题。这种方法起先是无意的，后来是有意的。42于是，立法者所创设的民法，不仅为我们留下了相对确定和精确的民法规范、条文和概念，也留下了充满着模糊性的基本原则。（2）法律确定性的要求。法律的确定性是指法律的可预测性与可计算性，表现为法律为当事人设立一种要件效果的模式。43法官依此模式进行裁判，当事人依此模式预测自己的行为后果，并由此计算利害得失，合理地决定自己的行为。如果法律是不确定的，执法与司法就会因人而异，法律面前就不会人人平等，市场中就会充满着不可预测的风险。因此，法律的确定性是法治和自由经济成为可能的前提。诚实信用原则作为一项极其抽象的民法基本原则，本身蕴含着巨大的不确定性，而在这种不确定性中寻找一定的确定性，就是本文的中心任务。当然，不得不强调的是，诚实信用原则的不确定性在民法体系中承担着正义衡平的机能，完全的确定性既不必要，也不可能，同时更是违背立法意图的。所以，在严格意义上，本文的具体化研究所追求的是一种合理的确定性。（3）民法学实践的考虑。近代以来，法律学，尤其是民法学被认为是一门在利益与利益发生对立时，设定权衡指标，以及当个别的、具体的利益发生对立时加以妥善解决的学问。44因之，民法学不是玄学，民法学的研习者所要真正解决的问题，不是或者至少不仅仅是思想认识层面的问题，而是在规划设立上建立具体可操作的制度，并在解释适用上使其获得妥当解决的结果。这是民法学的研习者所无法回避的问题，也是本文所试图予以正面解决的问题。（4）司法实践的召唤。我国目前在诚实信用原则上暴露出的主要问题，显然已经不是要不要设立诚实信用原则，或者是对诚实信用原则内涵、地位、功能的纠缠与辨析，而在于如何将这已经在立法上明确的原则成功地适用于实践并且求得具体妥当的结果。在我国，专注于研究诚实信用原则的学者不在少数，但对于诚实信用原则具体化的研究，目前依然处于空白状态。幸运的是，法学界也已认识到了这种窘迫的状况，有学者已大声呼吁：学者的注意力不要过分纠缠于对诚实信用的定义， 应当集中精力归纳司法判例， 在实体上使诚实信用类型化。45因此，也许通过“集中精力归纳司法判例，在实体上使诚实信用类型化”并非妥当的方式；但面对实践中已经暴露出来的问题，务实地寻求其具体化的解决之道，似乎是最为可取的态度。（5）对诚实信用原则权威性的保护。德沃金认为，在实践中把原则与政策混同的做法极其危害，已经足以引起我们警醒。“这种警告是普遍性和整体性的。如果我们对原则问题重视甚微，以至于在政策合乎我们意图和目的时为它披上原则外衣，我们就削弱了原则，并降低了他的权威。”。46特别是在当前，市场经济条件下交易当事人不讲求商业信誉，欺诈瞒骗的现象不断凸显，“诚信”已然成为政府在规范市场交易中的一种政策口号。因此，对作为法律原则的诚实信用进行具体化，使之与作为政策口号的“诚信”相区分，这不仅可以避免诚实信用原则沦落成为一种价值口号的危险，对于诚实信用原则的权威性也是不无裨益的。基于此，本文将集中力量把诚实信用原则这一抽象的民法基本原则进行具体化、可操作化，使之更好地适用于我国的司法实践!2.具体化的可行性对诚实信用原则进行具体化，这是否可行？对此持否定及悲观态度的不在少数。郑玉波认为，“诚实信用与公序良俗两语，均为极端抽象之名词，乃道德观念之法律化，其意义无法为具体之说明，如勉强为之，仍不过以抽象名词释抽象名词而已，非徒无益，且愈陷混乱，故不若不加注释，使人顾名思义之未愈也。” 47易言之，诚实信用原则的意义尚且无从探寻，那么对其进行具体化，则更无从谈起了。阿尔斯顿曾有一个著名的论断，“当人们着手使某一术语更加精确时，结果发现，他用来消除所论及的模糊性的那个术语本身又是模糊的，因此，消除一个给定术语的所有模糊性，这是一个不切实际的目标，我们所希望做到的，至多是渐渐地接近于消除模糊性。48这是否同样说明，本文即将用以进行具体化的每一个下位概念，都将为诚实信用原则引入一个新的模糊性的概念，从而使得具体化的操作成为一种没有实际价值的摆设？站在另一个角度而言，在立法过程中，正是由于人文系统的复杂性、立法的面向未来性及立法者自身认识的局限性，使之放弃对所有行为规范加以精确把握的徒然努力，转而在立法中设置诚实信用原则等条款加以弹性的规制。因而，诚实信用原则是立法者有意设置的，对其进行具体化，是否违背了立法意图？事实上，这样的担心是多余的。本文拟通过进行自上而下寻求诚实信用原则下位概念的方法来展开研究。即如赵中孚所言，我国民法关于诚实信用原则在立法方式上与大陆法系国家民法不同，在保留形式意义上的诚实信用原则的同时，另立了权利不得滥用等原则作为其内容的具体化，49本文采此方法并非空穴来风，也非闭门臆造。虽然诚实信用原则的下位概念并不尽然被民法另立为其他原则，但这足以说明本文采用这一方法的契机之合理性与适当性。这样的方法对诚实信用原则的具体化研究而言，将是至关重要，同时也是完全可以胜任的。此外，笔者已在前文中强调，诚实信用原则的不确定性在民法体系中承担着正义衡平的机能，完全的确定性既不必要，也不可能，同时更是违背立法意图的。在严格意义上，本文的具体化研究所追求的是一种合理的确定性。这与立法者有意为之的模糊性规定并不相违背。综上，对诚实信用原则进行具体化，既是必要的，也是可行的。（二）诚实信用原则的具体化作为一项民法的基本原则，诚实信用原则在民法各领域中得到了广泛的体现。但是，在现今条件下，对诚实信用原则进行直接的法律适用，这同样是困难重重的。因而，本节拟对其进行力所能及的具体化努力。从大陆法系发达立法例的成熟经验来看，若要对基本原则进行具体化，类型化的方法是一个必然的选择。所谓类型化，并非一种逻辑上、理论上的推衍与建构，而是从本国司法实践中具体发生过的判例出发的一种实证研究与判例研究。50然而，从目前情况而言，我国处在法律体系与司法实践双重不成熟的阶段，既有的关于诚实信用原则的判例更是少得可怜，因而，依靠本土判例进行类型化，这是难以完成的；如果勉强为之，则其科学性与完整性将是令人怀疑的。笔者不敢贸然为之。因而，本文的具体化研究放弃了类型化的方法，而是通过自上而下地寻找衍生于诚实信用原则的下位概念，在此基础上建立我国民法诚实信用原则之具体化的框架。詹静宜认为，“（诚实信用原则）立于法律上之最高指导理念地位，使得不仅现行法律各条文所体现之法律命题，本质上为诚信原则之具体细目，即法律上之其他相关而重要之一般法律原则，亦大多数为诚信原则之重要化身，性质上为诚信原则之下位概念。” 51对于这一论断，笔者持谨慎认同的态度。事实上，在民法领域的一般法律原则中并非“大多为诚信原则之重要化身”；同时，也并非所有的诚实信用原则的下位概念都已上升成为“相关而重要之一般法律原则”。依笔者考察，诚实信用原则所指向的下位概念应当包括作为情事变更原则、权利不得滥用原则、信赖利益保护原则以及善意履行义务原则。这四个下位概念，在性质上虽然与诚实信用原则一样具有某种程度的不确定性，但其在适用范围上、内涵、功能、外延界限上，相对于诚实信用原则而言，已经有了明显的限缩；在适用顺序上，也应于诚实信用原则之前优先适用。相对而言，其在趋向于确定性方面，已经远远进步于诚实信用原则。事实上，诚实信用原则是一个变动不居的法律原则，其内涵丰富、外延开放，并且随着民法理论的发展而不断地吸收新的营养、新的血液。因而，可以毫无疑问地断言，诚实信用原则的内涵并非这四个下位概念所能够完全涵括的。但是，作为对基本原则的具体化，其具体化的成果应当是成熟的、成型的、具有实践价值的。笔者以为，诚实信用原则所包含的其他形态丰富、内容各异的内涵因素，由于其尚未能聚集、发展、成型，因此留待时机成熟时由后人予以具体化。倘若在当前对各个细小的内涵因素分别界定为诚实信用原则的下位概念之一，笔者担忧，诚实信用原则将因其下位概念的繁杂、琐碎而由 “基本原则”沦落为“具体规范”。1.情事变更原则情事变更原则，指作为法律关系存在前提的情事，因不可归责于当事人的事由，发生事先不可预料的变更，从而导致原来的法律关系显失公平时，应变更原法律关系的原则。52诚实信用原则的内涵十分抽象，但其重心思想在于衡平价值及公平正义理念；而情事变更原则则以公平观念和社会连带关系为基础，它要求在法律关系存续期间，如发生特殊情况使双方当事人的利益严重失去平衡时，处于优越地位的一方不得利用对自己有利的客观情况威逼对方，而应通过协商对法律关系的内容进行调整，求得双方利益的重新平衡。因此，不难发现，情事变更原则与诚实信用原则理念相近且较之更为具体化，两者的目的相同，均在于具体个案中追求善意衡平的司法结果，并调和当事人之间的法律关系。53具体而言，情事变更原则可以认为是诚实信用原则在合同法的具体化表现。它是诚实信用原则在维持当事人之间利益平衡上的适用。事实上，早在20世纪初，情事变更原则在德国即被广泛理解为诚实信用原则所导出之结果。台湾学者也认为，情事变更为诚信原则内容具体化之一般准则。54同时，这一观点也为我国大多数学者所采纳。如佟柔认为：“情事变更原则作为诚实信用原则的具体化的一个体现，应为我国法律所承认”；55王利明也认为：“情势变更旨在平衡当事人双方的利益或根据诚实信用原则调整当事人之间的利益关系。正是从这个意义上说，情势变更原则是诚实信用原则在合同法中的运用，其理论根据当然应为诚实信用原则”。562.权利不得滥用原则民事权利滥用，是指超出权利的、社会的、经济的目的或社会所不容许的界限而行使权利。自法国大革命以来，强调保障个人尊严与自由平等，高唱私法自治、过失责任的原则与私有财产的绝对不可侵犯，有“行使自己权利者，对于任何人不为不法”、“行使自己权利者，不害任何人”等法谚。为此，发生贫富悬殊及产生实际上不平等不自由现象，“为矫此弊，遂有权利滥用理论之构成。” 57权利不得滥用原则的要旨，就是要求民事活动的当事人在形式权利及履行义务的过程中，实现个人利益与社会利益的平衡。58在大陆法系国家，权利不得滥用原则是诚信原则的当然内容。59它与诚实信用原则是上位原则与下位原则的关系，诚信原则居于上位原则的地位，它则为诚信原则所派生，受诚信原则的支配。60在诚实信用原则调整的当事人利益与社会利益的关系以及当事人之间的利益关系两个利益关系中，权利不得滥用原则主要调整前一个利益关系，其适用范围主要在绝对权之行使方面，力图使绝对权在社会利益许可的范围内行使。3.信赖利益保护原则信赖利益，指当事人相信法律行为有效成立，而因某种事实之发生，该法律行为(尤其是契约)不成立或无效而生之损失，又称消极利益之损害。”61六十年前美国新自然法学派代表人物富勒教授的一篇具有最高轰动效应的论文合同损害赔偿中的信赖利益引发了关于“信赖利益”全球范围的讨论。他认为：“基于对被告之许诺的信赖，原告改变了他的处境。例如，依据土地买卖合同，买方在调查卖方的所有权上支付了费用，或者错过了订立其他合同的机会。我们可以判给原告损害赔偿以消除他因信赖被告之允诺而遭受的损害。我们的目的是要使他恢复到与允诺作出前一样的处境。在这种场合受到保护的利益可叫作信赖利益。”诚如卡尔拉伦茨(Karl Larenz)所言:“只有当人与人之间的信赖至少普遍能够得到维持，信赖能够作为人与人之间的关系基础的时候，人们才能和平地生活在那一个哪怕是关系很宽松的共同体中。在一个人与人之间互不信任的社会中，大家就象处于一种潜在的战争状态，这时候就无和平可言了。信赖丧失殆尽时，人们之间的交往也就受到了至深的干扰。因此，信赖原则同相互尊重原则、自决原则、自我约束的原则一样，是一项正当法的原则。”62保护信赖利益是现代民法的重要任务。随着社会经济发展，交易主体不可避免地面临着市场道德风险，同时由于现代社会交易方式的便捷化和简单化而又带来更大限度的交易自由，市场主体不可避免的产生了对安全的价值诉求。契约自由和利益最大化与市场秩序及交易安全被迫进行博弈，两者较量的结果是引入信赖利益保护制度，道德调节和法律调节共同规制，作为商业道德和裁判原则的统一，藉以维持商品交易安全和公平的市场秩序。信赖利益保护不仅独存在于合同法中，也是在身份法、物权法、侵权行为法、商法等法律规则的重要构成要素，由此形成各种法律规则的复合调整。诚实信用原则本身的性质需要有经验性事实判断中提炼出来的规则予以支撑和充盈，信赖利益保护制度正可在一个方向上当此重任。63在此前提下，信赖利益保护原则被纳入诚实信用原则的理论体系之中，成为其下位概念。从渊源上讲，信赖利益保护原则应当是起源于主观诚信。正如莫塞所言，主观诚信通常都转化为权利的授予，这是因为这种诚信是法律诱导的一种心理状态，当事人如果达到了它，将得到一定的优惠待遇。644.善意履行义务原则作为诚实信用原则下位概念的善意履行义务原则发端于合同法领域。依传统合同法理论，当事人之间合同上权利义务关系形成的根据只能是依法有效成立的合同，债务人履行义务的范围亦以双方约定为限，在合同之外，当事人之间并无任何权利义务关系，彼此亦无合同责任承担。但是，随着交易的不断发展，人们逐步认识到，在合同履行过程中，一方当事人未尽其应尽的照顾、通知、保护、保密等非合同约定义务而致使另一方当事人受到损害，这些损失仅因合同未成立或合同未约定，而失去对过错方的约束有违诚实信用原则的要求。在此背景之下，善意履行义务顺应民事法律理论的发展与实践的要求，得以在合同法中萌生与发展。善意履行义务，其覆盖了权利不得滥用原则所无法包括的情况。权利不得滥用，其规制的是权利的行使；而善意履行义务，则是对履行义务的要求。它是指应以爱人如己的善良意愿履行任何权利义务关系中的义务，尤其是在对自己的利益并无实质减损，却能给对方当事人带来重大利益或者减少不利益的情况下，得依善意之要求承担履行义务的行为。善意履行义务原则的适用范围与诚实信用原则相同，因义务履行的普遍性，而得以普适于整个民事法律关系领域；但因契约法的发展，民事主体之间的权利义务关系多通过协商一致而在合同之中确立，善意履行义务原则也更多地体现为合同法的要求。台湾学者多把履行契约附随义务（包括先契约义务、契约履行中的附随义务、后契约义务）作为诚实信用原则的一个下位概念，笔者以为，这是谬误的。事实上，履行合同附随义务并非诚实信用原则的题中应有之义，而善意以及为对方当事人着想才是诚实信用原则的内涵之所在，履行合同附随义务是基于善意履行义务之要求而得以成立的。因而，相对于履行合同附随义务的说法，以善意履行义务作为诚实信用原则下位概念的表述更为可取。日本民法学者鸠山秀夫具体研究了信义诚实原则在日本债法中的体现和适用之后认为，在合同的订立阶段、合同订立后至履行前、合同的履行阶段、合同的变更和解除、合同终止以后以及合同的解释中处处体现着信义诚实的要求。65事实上，诚实信用原则是合同法上的重要原则之一，在合同订立之前、合同存续期间以及合同解除之后的任一环节，都无法逃离善意履行义务原则的要求。正如我国学者傅静坤所指出的那样，双方当事人以契约缔结为目的开始交涉后直到纠纷解决前，在他们之间存在一个以诚实信用原则为轴心的既相互矛盾又相互依赖的共同关系。基于诚实信用原则，在交易发展的每个不同阶段，当事人都应负担不仅