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厦门大学 硕士学位论文 论作为社会权的住宅权 姓名：闫峻 申请学位级别：硕士 专业：宪法学与行政法学 指导教师：朱福惠 20081201 内容摘要 内容摘要 住宅不受侵犯权和住宅权( 适足住宅权) 是与住宅有关的两种基本权利。前者 作为传统的自由权，其相关理论和实践都已经比较成熟；而后者作为一项社会权， 在战后才逐渐为人们所重视，其内涵、权利性质并非十分清晰。尤其是住宅权的 保障制度更是颇受争议，作为一项基本的社会权利，住宅权能否如同自由权一样 受到宪法的直接保障成为学术界和实务界争论的热点问题。 本文从社会权基本理论入手，力图阐释住宅权的具体内涵及其权利性质，并 介绍西方发达国家有关住宅权的传统法律保障模式，对住宅权进行一个总体上的 论述。进而，本文将通过介绍目前国际人权领域有关住宅权较新的理论和司法实 践，表明住宅权作为一项基本权利，应当受到也可以受到宪法的直接保障。 我国住宅权的宪法规范和具体法律保障制度均存在一定程度的缺失，而面对 日益严峻的住房形势，完善住宅权的保障制度势在必行。本文认为，相对于“遥 远”的司法审查，完善我国住宅权的传统法律保障制度更为可行，因此制定一部 统一的住宅法，将我国住宅权的行政保障模式上升为立法保障模式是当务之 急。 关键词：住宅权；社会权；权利保障 A B S T R A C T A B S T R A C T T h e r ea r et w ob a s i cf i g h t sr e l a t e dt or e s i d e n c e ：t h ei n v i o l a b i l i t yo ft h er e s i d e n c e a n dt h eh o u s i n gf i g h t ( t h er i g h tt oa d e q u a t eh o u s i n g ) A sat r a d i t i o n a ll i b e r t y , t h et h e o r y a n dt h ep r a c t i c eo ft h ef o r m e ra r ea l r e a d ym a t u r e B u tt h el a t t e rW a sr e g a r d e do n l y a f t e rW b r l dW a rI I ，S Ot h ec o n n o t a t i o na n dt h ec h a r a c t e ro fi ta r en o tv e r y c l e a r E s p e c i a l l y , t h es y s t e mo ft h el e g a lp r o t e c t i o no ft h eh o u s i n gf i g h ti sq u i t e c o n t r o v e r s i a l ，a n dt h eq u e s t i o no fw h e t h e rt h eh o u s i n gr i g h tc a nb ed i r e c t l yp r o t e c t e d b yc o n s i t u t i o nb e c o m eah o ti s s u e T h i sp a p e ra t t e m p t st os t a r t 晰t l lb a s i ct h e o r yo fs o c i a l r i g h t s ，d e t a i l e d l y e x p a t i a t e st h ec o n n o t a t i o na n dt h et r a d i t i o n a ls y s t e mo fl e g a lp r o t e c t i o ni nw e s t e r n s t a t eo ft h eh o u s i n gr i g h t A n dt h e n ，b yi n t r o d u c i n gs o m en e wt h e o r ya n dp r a c t i c eo f t h eh o u s i n gr i g h ti nt h ef i e l do fi n t e m a t i o n a lh u m a nr i g h t s ，t h ep a p e rp r o v e st h a tt h e h o u s i n gr i g h ts h o u l da n d a l s oc a nb ed i r e c t l yp r o t e c t e db yc o n s t i t u t i o n T h e r ea l es e v e r a ll e g a lp r o t e c t i o nd e f e c t so ft h eh o u s i n gr i g h ti nC h i n e s e c o n s t i t u t i o n A n db e c a u s eo ft h es e v e r eh o u s i n gs i t u a t i o n ，i m p r o v i n gt h el e g a ls y s t e m o ft h eh o u s i n gr i g h tb e c o m ei m p e r a t i v e C o m p a r e dw i t ht h ej u d i c i a lr e v i e ww h i c h s e e m sS Of a ra w a yf r o mU S ，i m p r o v i n gt h et r a d i t i o n a ls y s t e mo ft h el e g a lp r o t e c t i o ni s m o r ef e a s i b l e T h e r e f o r e ，t h eu r g e n c yi st r a n s f o r m i n gt h ea d m i n i s t r a t i v ep r o t e c t i o nt o t h el e g i s l a t i v ep r o t e c t i o no ft h eh o u s i n gr i g h t ，e s p e c i a l l ye n a c t i n g N a t i o n a lH o u s i n g A c t ” K e yW o r d s ：t h eh o u s i n gr i g h t ；s o c i a lr i g h t s ；t h ep r o t e c t i o no fr i g h t s 厦门大学学位论文原创性声明 本人呈交的学位论文是本人在导师指导下，独立完成的研究成 果。本人在论文写作中参考其他个人或集体已经发表的研究成果，均 在文中以适当方式明确标明，并符合法律规范和厦门大学研究生学 术活动规范( 试行) 。 另外，该学位论文为() 课题 ( 组) 的研究成果，获得() 课题( 组) 经费或实 验室的资助，在() 实验室完成。( 请在以上括号内 填写课题或课题组负责人或实验室名称，未有此项声明内容的，可以 不作特别声明。) 声明人( 签名) ： 年月 日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人同意厦门大学根据中华人民共和国学位条例暂行实施办 法等规定保留和使用此学位论文，并向主管部门或其指定机构送交 学位论文( 包括纸质版和电子版) ，允许学位论文进入厦门大学图书 馆及其数据库被查阅、借阅。本人同意厦门大学将学位论文加入全国 博士、硕士学位论文共建单位数据库进行检索，将学位论文的标题和 摘要汇编出版，采用影印、缩印或者其它方式合理复制学位论文。 本学位论文属于： () 1 经厦门大学保密委员会审查核定的保密学位论文， 于年月日解密，解密后适用上述授权。 () 2 不保密，适用上述授权。 ( 请在以上相应括号内打“”或填上相应内容。保密学位论文 应是已经厦门大学保密委员会审定过的学位论文，未经厦门大学保密 委员会审定的学位论文均为公开学位论文。此声明栏不填写的，默认 为公开学位论文，均适用上述授权。) 声明人( 签名) ： 年月 日 前言 上- - J - 刖吾 从人类产生开始，“住宅”这一概念就随之产生。先秦时的典籍墨子在追 溯住宅的渊源时指出：“古者人之始生，未有宫室之时，因陵丘掘穴而处焉。圣王 虑之，以为掘穴，日：冬可以辟风寒! 逮夏下润湿、上熏蒸，恐伤民之气，于是 作为宫室而为利。 由此，对人来说，住宅的产生是基于人们起码的安全需要。 正因为住宅对人类的重要性，从宪法产生之初，就出现了围绕住宅产生的自由 权住宅不受侵犯权。这一古老的基本权利经过数百年的发展己经为全世界所 承认，它的宪法保护机制也基本完善。 到了二十世纪，特别是二战以后，随着经济状况和社会结构的变化，社会权 作为一种新兴的基本权利出现。在这一背景下，住宅权开始作为一种社会权进入 人们的视野，它与作为自由权的住宅不受侵犯权已经截然区分开来，在主体、内 容尤其是保障机制等方面表现出很多新的特征。与这种权利相关的各种理论和实 践还处在发展和不断完善的阶段，因此，对这一问题的研究对于我国在严峻的住 房形势下如何更好的保障公民的住宅权具有较大意义。 墨翟墨子【M 】辽宁：辽宁人民出版社，1 9 9 7 11 0 论作为社会权的住宅权 第一章与住宅有关的两种基本权利 第一节作为自由权的住宅不受侵犯权 一、住宅不受侵犯权 在人类早期，相对于无法控制的外界，住宅对于人来说是唯一绝对支配的安 全领域，任何针对此领域的侵害，人会象其他动物一样不惜一切去抵抗。当然， 这仅仅是一种基于人们生存本能的自然反应，并不是一种严格意义上的法律权 利。 对住宅的权利从动物巢穴意义上的自然权利上升成为法律权利，起始于古罗 马时代。罗马人将住宅看作为家园、避难所，其法谚日：“住宅为最安全之避难所。” 此时，住宅( 住所) 在罗马法上已经具有一定的法律效力，其中就包括了侵犯住宅要 受法律制裁。而我国早在汉代也已有“无故入人宅室、庐所者格杀勿论”一条；圆之 后的唐律也有类似规定：“诸夜无故入人家室内者，笞四十，主人登时杀者无论。囝 虽然这些对住宅的保护仅仅限于刑律上对私人侵犯的行为的防御，但却昭示了住 宅安全的涵义保护人身安全和私人生活，而这也正是住宅不受侵犯权基本的 宪法意义。因此，真正意义上作为基本权利的住宅不受侵犯权，也正是在私 人权利与国家权力的交锋和妥协中应运而生的。 我们知道，在封建时代的欧洲，各个贵族( 包括国王) 在其领地内行使治权， 而个人与领主之间是一种类似契约的人身依附关系个人服从领主，而领主保 障个人的安全。但到了1 6 、1 7 世纪，由于封建贵族的衰落及资本主义的发展， 这种封建制度下的人身依附关系逐渐被打破，越来越多的人从这种封建依附关系 中解放出来，但在获得自由的同时，个人失去了领主的庇护；而随着主权理论的 兴起，“主权在把个人从封建制身份关系的各种权力中解放出来的同时，又使分 散的个人不得不与一个垄断了所有权力的强大的国家直接对峙。为了防止绝对君 周 ；I j 罗马法原论 M I 北京：商务印书馆，2 0 0 1 1 3 9 1 4 0 上世杰、钱端升比较宪法【M 】北京：中国政法人学i J ：版社，1 9 9 8 7 9 同上 胡锦光，主编宪法学原理与案例教程【M 】北京：人民大学出版社，2 0 0 6 3 0 7 2 第一章 与住宅有关的两种基本权利 主滥用国家权力，需要为个人提供足以安身立命的自由空间。于是，所谓风能 进，雨能进，国王不能进的私有土地和房屋神圣不可侵犯的产权，就取 代身份共同体而成为个人自由的堡垒。”这样住宅就表现出一个隔离公共场所， 排除国家公权利的私人空问，在这一空问内，个人的行为是自由的，国家权力均 不得干预。而“风能进，雨能进，国王不能进”这一表述更是将住宅最原始的防御 对象风雨，转变为代表国家的壬权，充分体现出其作为基本权利“对抗国家 权力，保障个人权利”的特征。住宅不受侵犯权成为一项真正宪法意义上的权利。 综上所述，住宅不受侵犯权自始至终都是因为防御外在侵害而存在的，宪法 意义上的权利也不例外，只不过其防御的对象是特殊的、被称为“利维坦”的国家 权力。因此，之后几乎所有的宪法文本都将其描述为一种免于国家权力非法侵犯 的权利，从而产生了住宅不受侵犯权。 二、住宅不受侵犯权的自由权性质 “自从古希腊、罗马时期以来，法律下的自由这一范畴和理念便一直成为西 方制度正义和政治生活最为显著的特征。西方社会由中世纪迈入近现代社会，实 际上就是由少数人的自由到多数人的普遍自由的历史性变革。经济上，商品市场 自由经济取代了封建庄园经济；政治上，自由民主宪政制度取代了专制独裁的封 建制度；个人权利上，自由权利本位取代了义务本位。经过文艺复兴、宗教改革、 启蒙运动和资产阶级宪政的实践，对于自由的价值，变成了全人类的共同的理想 和目标。囝然而，要给自由下一个概念确实是十分困难的事情，英国自由主义大 师柏林曾考证，“自由”，这个词思想史家们曾提出过二百多种含义， 不同时代 的人、不同国家的人、不同文化传统的人对自由都有不同的理解。但是经过了漫 长的历史演变和革命斗争，现代社会人们对自由的共识性认识集中在了自由作为 一种人权与国家权力的关系上，其落脚点是私域与公域的划分，对于这一点近代 思想家密尔在论自由中有深刻的阐释，“凡属社会以强制和控制方法对付个 人之事，不论所用手段是法律惩罚方式下的物质力量或者是公众意见下的道德压 力，都要绝对以它为准绳。这条原则就是：人类之所以有理有权可以个别地或集 季卫东宪政新论 M I 北京：北京大学出版社，2 0 0 2 范进学权利政治论一种宪政民主理论的阐释【M 】济南：山东人民出版社，2 0 0 3 2 4 6 【英1 以赛亚 白林著自由论【M 】，胡传胜译，北京：译林i j l 版社，2 0 0 3 ，1 2 - 2 6 论作为社会权的住宅权 体地对其中任何分子的行动自由进行干涉，唯一的目的只是自我防卫。任何 人的行为，只有涉及他人的那部分才须对社会负责。在仅只涉及本人的那部分， 他的独立性在权利上则是绝对的。对于本人自己，对于他自己的身和心个人乃是 最高主权者”。 根据目前学界的普遍观点，自由权是指免于国家权力干涉与强制而放任自由 意志与行为来实现的基本权利类型，一种先于国家或凌驾于国家之上的“绝对基 本权利”。它涵盖了个人的人身自由、人格自由、言论自由、选举自由、契约自 由等等个人活动的所有方面，它的基本精神就是个人始终是目的而非手段。因此， 个人对于自己的私人生活和私人事务的控制和支配权必然也是一种自由权的行 使，而这种自由权正是住宅不受侵犯权的内容。 住宅不受侵犯权具有鲜明的自由权特征，在国家权力与个人权利的交锋中， 住宅意味着“个人堡垒”，是私域与公域的划分，是个人自由的最后一道防线。住 宅是确保个人自由能得到实现的重要物质条件。如果个人在自己的住宅中安全与 自由都得不到保障，自由权近乎奢望。正如法国著名公法学家狄骥对于住宅不受 侵犯权所作的精辟描述它是个人自由的结果和延伸。囝无论从宪法规范还 是从宪法理论山观看，住宅不受侵犯权毫无疑问都是一种典型的自由权。 通观不同时期不同国家宪法文本，对于住宅不受侵犯权均采用了禁止政府非 法侵入行为的规定。早期如1 7 9 1 年美国宪法第三条和第四条修正案所规定：“在 和平时期，未经房主同意，士兵不得在民房驻扎：除依法律规定方式，战时也不 允许如此”，“人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得 侵犯”；战后如1 9 4 9 年德意志联邦共和国基本法第1 3 条规定( 1 ) 住宅不得侵犯。 ( 2 ) 搜查惟法官命令，或有紧急危险始得为之，其执行并须依法定程序。( 3 ) 除上 述情形外，除为防止公共危险或个人生命危险，或根据法律为防止公共安全与秩 序之紧急危险，尤其为解除房荒、扑灭传染疾病危险或保护遭受危险之少年，不 得干预与限制之”；晚近宪法如俄罗斯宪法第二十五条：“任何人无权违背居住者 意志侵入住宅，除非是在联邦法律规定的情况下或根据法院的决定。”因此可以 说，自美国产生人类历史上第一部成文宪法以来，不同时期不同国家关于住宅不 【英1 约翰密尔著论自由【M 1 程崇华译，北京：商务印书馆，1 9 5 9 9 1 0 【法】莱昂狄骥宪法学教程【M 】上文利等译，沈阳：辽海出版社，春风文艺出版社，1 9 9 9 1 8 9 4 第一章与住宅有关的两种基本权利 受侵犯权的规定，无不表现出其作为自由权的特征为国家权力设置界限而保 障个人自由。 而且，住宅不受侵犯权作为一种自由权也得到各国宪法学理论的认可。德国 著名宪法学家施米特在其著作宪法学说中明确将住宅不受侵犯权归为自由权 的一类。他认为，自由权是“一种先于国家或凌驾于国家之上的权利，国家并非 依照其法律来授予这些权利，而是将这些权利当作先于国家而存在的东西予以承 认和保护；国家只能在一个原则上可预测的范围内、并按照规定程序干预这些权 利。 通过上文对住宅不受侵犯权起源的描述可以发现，其在很大程度上确实可 以视为一种先于国家的“自然”权利，即无须依赖国家而存在；由此进一步产生如 下后果：住宅不受侵犯权适用于所有人，而无须考虑他是哪国公民，它是孤立个 人的权利- 爪人自由。而且，住宅不受侵犯权清晰的为国家权力划定了一个领 域：在此领域内，个人的自由原则上不受任何限制，而国家的干预权原则上是受 限制的、可预测的。 第二节作为社会权的住宅权 当历史进入二十世纪，特别是二战以后，随着社会权的兴起，作为社会权的 住宅权开始为人们逐渐承认，与此对应，各种宪法性文件以一种新的方式来规范 这种权利。如1 9 4 8 年世界人权宣言第2 5 条提出：“人人有权为维护它本人和 家属的健康和福利所需的生活水平，包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会 服务；且于遭受失业、患病、残疾、寡居、衰老或其他不可抗拒之环境时，有享 受保障之权利。”又如经济、社会及文化权利国际公约第1 1 条第l 项规定：“本 公约缔约各国承认人人有权为其本人和家庭获得相当的生活水准，包括足够的食 物、衣着和住房，并能不断改进生活条件。各缔约国将采取适当的步骤保证实现 这一权利，并承认为此而实现基于自愿同意的国际合作的重要性。”而1 9 8 1 年4 月在伦敦召开的国际住宅和城市问题研讨会上，通过了一部非常有影响的住宅 人权宣言，该宣言将“良好环境，适宜于人类的住所”，确定为“是所有居民 的基本人权”。晚近的俄罗斯联邦宪法更明确规定每个人都有获得住宅的权 【德】卡尔施米特宪法学说【M 1 刘锋译，上海：上海人民出版社，2 0 0 5 1 7 5 5 论作为社会权的住宅权 利，其中第4 0 条规定：“任何人不得被任意剥夺住宅：国家权力机关和地方自治 机关鼓励住宅建设，为实现住宅权创造条件；向贫困者或法律指明的其他需要住 房的公民无偿提供住宅，或者根据法律所规定的条例由国家的、市政的和其他的 住宅基金廉价支付。”可以说，随着时代的变化，住宅权作为一种公民宪法上的 权利，出现各国宪法中，它伴随着社会权的兴起而产生，表现出明显的社会权特 征。 一、社会权 自从1 7 世纪英国自由主义先驱洛克开创自由人权理论之日起，在人权问题 上人们总是倾向于探讨公民的政治权利和自由，很少涉及到社会权的问题。社会 权在人权理论研究中备受冷落，公民社会权利在立法上的确立，相比政治权利和 自由也要晚得多。在1 8 世纪的个人主义、自由主义和消极法治主义的观念下， 为争取个人自由、平等而建立的个人本位法律理论，着重强调公民政治权利和自 由高于一切。公民政治权利和人身自由也成为最早写进人权宪章的内容。直到 2 0 世纪，随着国家干预主义和积极法治的法学观念逐渐为人所接受以及以社会 利益为本位的法律理论开始强调社会进步是个人利益的保障，国家责任在于维护 社会的发展和促进公民社会权的实现，社会权才真正得到应有的重视。 其实，社会权最早在中世纪就出现萌芽。古希腊和古罗马的人权观念是以正 义为基础并且以正义的形式表现出来，其主要强调公民权利和政治权利。古希腊 思想家亚里士多德的人权观主张民主与法治思想，强调城邦中公民的政治权利， 但是并不从穷人们应该享有的经济、社会和文化权利的角度来思考问题。古罗马 思想家西塞罗极力主张自然法，但也只是强调自然法中的消极人权，只是强调公 民权利和政治权利，并没有发展自然法中的积极人权观念。而中世纪法学理论扩 展了自然法上的人权思想，强调那些体现人尊严的“积极人权”，而这种权利与 我们现在所说的社会权在一定程度上是类似的。中世纪犹太教的圣经1 日约 中包含了大量的消极人权和积极人权的思想，提出了社会经济权利尤其是生存 权。同圣经旧约一样，圣经新约中也阐述了社会权的思想。基督教接受 了犹太教的人权思想，并将犹太教的权利主体扩大为一切人，主张“人是神圣和 龚向和社会权的历史演变【J 】时代法学，2 0 0 5 ，( 3 ) ：1 9 6 第一章与住宅有关的两种基本权利 尊严的”，人人都享有法律面前的平等权利。“中世纪的托马斯阿奎那还从自然 法是表达人的尊严和个人权利的法律的角度提出并论证了社会思想，他呼吁救助 一切需要救助的人。 然而，萌芽状态的社会权思想尚不具备人权的全部要素， 它只是主张从道德和宗教的角度去满足穷人的社会经济利益，并未要求国家和社 会主动采取措施来保障人们的社会权利。 到了近代的西方，真正意义上的社会权理念开始形成。虽然这个时期由于个 人主义、自由主义和消极法治主义的影响，为争取、保护个人的自由、平等而建 立的以个人为本位的法律理论占据主导地位。但“近代人权理论和实践表明，在 自由权大行其道的同时，被称为第二代人权的社会权也被激烈地争论，并被宪法 化和法律化，只不过它没有获得与自由权一样的政治成就而被人忽视而以。囝因 此，虽然社会权是在1 9 世纪末才开始为人们所重视，但实质上是伴随着自由权 而产生的，只不当时自由权的光芒太强，掩盖了社会权的存在。在近代理论界， 著名思想家潘恩首先区分了个人的天赋权利和个人存在于社会的公民权利。他 在1 7 9 2 年出版的人权论第二部分之中详细论述了社会权，他提出穷人获得 救济、老人获得赡养以及幼儿获得抚育等也是一种人权，并明确的指出这些不是 政府的施舍，而是政府的责任。在潘恩看来，“文官政府的职责并不在于判处死 刑，而在于教育青年和供养老人，以便尽可能不使一种人荒淫无耻，而另一种人 悲观失望。”换言之，为实现社会正义，政府应当承担起不可推卸的职责与义务， 这些义务对应着公众的积极人权。他不满足于仅仅是空谈人权，其主张的权利也 远远超出了当时人们的设想。潘恩对积极人权理论具有很大的原始奠基性，对后 世产生了重大影响。 社会权从近代到现代是一个重大的转折。这种转变的原因存在于近代自由资 本主义发展中，社会资源越来越集中在少数经济寡头手里，富人有自由放任发展 的自由，穷人的自由只存在于在街头露宿、被雇佣和受剥削，民间社会各种组织 和团体的规模逐渐扩展，结构R 趋复杂，功能也日益多样化，进而形成了国家权 力以外的权力集团，对社会公共生活起着决定性的影响作用。垄断、贫富分化、 经济危机等等社会矛盾越来越严重，解决矛盾的方法是更加严重的剥削和掠夺。 李世安美国人权政策的历史考察f M 】河北：河北人民出版社，2 0 0 1 2 0 龚向和社会权的历史演变【J 】时代法学，2 0 0 5 ，( 3 ) ：2 0 【英】潘恩潘恩选集【M 】马清槐等译，北京：商务印书馆，1 9 8 1 2 8 3 7 论作为社会权的住宅权 人们对于基本权利的认识发生了变化，基本权利不再仅仅限于自由和财产权，更 应该包括安全、健康、有保障的生活等等使人活得更有尊严和有利于社会实质平 等的基本权利，而且，此时基本权利的实现仅仅依靠消极防御权力侵犯己不足够， 还必须借助于国家权力的积极保障，这种新型的社会权逐渐为人们所重视。与此 相适应，许多思想家也纷纷提出了发展性的社会权观点，英国法学家伯林在其两 种自由概念中第一次将自由分为消极自由和积极自由，指出“向那些衣不蔽体、 目不识丁、处于饥饿与疾病中的人提供政治权利或保护他们不受国家的干涉，等 于嘲笑他们的生活状况：在他们能够理解或使用他们曰益增长的自由之前，他们 更需要医疗援助或受教育。对那些不能使用自由的人，自由又是什么? ”伯林的 积极自由概念成为以后的学者们探讨社会权的基础。1 9 4 1 年，美国总统富兰克 林D 罗斯福提出了著名的“四大自由”论，即言论与表达自由、宗教信仰自由、免 于匾乏的自由和免于恐惧的自由。罗斯福总统主张的“免于隔乏的自由”实质上就 是指的社会权，这对后来社会权的发展产生了深远的影响。法国学者K a r e l t V a s a k 在1 9 7 9 年提出了三代人权理论，尽管一些学者对三代人权理论将人权进行人为 的割裂提出质疑，但是后来学者们仍将其加以引申和反复使用，基本上已经公认 第二代人权主要就是指社会权。总体来看，我们可以说“社会权利是2 0 世纪的贡 献，它使全体社会成员享受满意的生活条件成为可能。”尽管社会权在理论上存 在较大的争论，但从各个国际性的人权宪章以及晚近各国宪法来看，承认并保障 公民社会权已经成为国际上和当代所有文明民主国家的项共识。 二、住宅权是典型的社会权 根据目前学界的观点，自由权是指个人免于国家权力干涉与强制而放任自由 意志与行为来实现的基本权利；而社会权则指公民依赖于国家权力的积极作为和 帮助才能得以实现的基本权利。 综观社会权的发展历程，其并非限于某一项具 体的权利而是一系列具体权利的总称，是由各种具体权利构成的一个庞大权利体 系。体现公民经济、社会和文化需求的社会权涉及到与公民生活密切相关的方方 面面，并且随着社会的进步和人权理论的不断深化发展必然会有新型的具体权利 【英】以赛哑伯林著自由论I M 】胡传胜译，南京：译林；I ；版礼，2 0 0 3 1 9 2 【挪威】艾德人权对社会和经济发展的要求【J 】刘俊海，徐海燕译，外国法译评，1 9 9 7 ，( 4 ) ：4 7 胡锦光，主编宪法学原理与案例教程【M 】北京：人民人学i l ；版社，2 0 0 6 2 9 0 8 第一章与住宅有关的两种基本权利 加入到社会权利体系之中，从而使社会权权利体系处于一种不断更新、不断发展 的动态变化之中。 美国学者认为，住宅权( 区别于住宅不受侵犯权) ，也称为适足住宅权( t h e r i g h tt oa d e q u a t eh o u s i n g ) ，是指公民有权获得可负担得起的适宜于人类居住的， 有良好的物质设备和基础服务设施的，具有安全、健康、尊严，并不受歧视的住 宅权利。为实现该权利，政府、个人和国际社会组织承担着重要的责任与义务。 这是目前对住宅权一个国际人权领域比较权威的定义。根据此定义，显然此时 住宅权不再象住宅侵犯权一样突出保障个人自由免于国家侵犯，而强调从国家的 积极行为中获得某种利益；同时，对待政府的态度也由消极防御转变为积极要求， 这些都符合社会权的特征。而且从各个宪法文本看，对住宅权的规定更多的体现 出社会利益本位的理念，更多的强调了国家的因此而承担的积极义务。最典型的 如俄罗斯宪法第4 0 条第2 、3 款的规定，“国家权力机关和地方自治机关鼓励住 宅建设，为实现住宅权创造条件”；“向贫困者或法律指明的其他需要住房的公民 无偿提供住宅，或者根据法律所规定的条例由国家的、市政的和其他的住宅基金 廉价支付”。住宅权已经与作为自由权的住宅不受侵犯权区别开来，其内涵、性 质以及保障方式也均与住宅不受侵犯权大不相同，是一种典型的社会权。 J a n e tE l l e nS t e a r n s V o l u n t a r yB o n d ：T h ei m p a c to f h a b i t a tI Io nU S h o u s i n gp o l i c y J S a i n tL o u i sU n i v e r s i t y P u b l i cL a wR e v i e w , 1 9 9 6 ，( 1 6 ) ：4 1 9 9 论作为社会权的住宅权 第二章住宅权的内涵与性质 第一节住宅权的内涵 一、住宅权的权利主体 尽管和住宅不受侵犯权有着这样或那样的区别，但作为宪法上的基本权利， 住宅权同样体现的是个人和国家以及公共权利的关系。个人仍然是权利主体，国 家则仍然是义务主体。但此时权利和义务的内容发生了变化，个人所享有的不再 是要求国家消极不作为的“消极自由”，而是要求国家积极作为的“积极自由”；相 应的，国家所负担的“消极义务”则变为“积极义务”。申言之，个人的权利已经 不再仅仅依靠防卫国家权力而形成的形式上的条件，而且也需要国家权力积极作 为而形成的实质上的条件。进一步来说，就社会权性质来看，住宅权已经不是完 全的个人指向，即不再是象自由权那样强调个人先于国家的、国家不可侵犯的权 利，而是强调作为一国国民整体从国家权力运行中获得的权利，体现了一种群体 指向或者说是社会指向。结合住宅权的定义中的关于权利主体为公民的表述，我 们可以得出结论：虽然作为自由权的住宅不受侵犯权和作为社会权的住宅权，其 权利主体都是个人，但“个人”的范围发生了变化，前者指的是一般人格意义上的 人，而后者则是指隶属于一个国家的公民。这一区别非常重要，因为它决定了住 宅权是一种基于国家而产生的权利，即一种施米特所说的“相对基本权利”，那么 对于住宅权的救济和保障应该采取“依照法律的保障”模式。 同时，参考经济、社会及文化权利国际公约第2 条第3 项的规定：“发 展中国家在适当顾及人权及国民经济的情形下，得决定保障非本国国民享受本公 约所确认经济权利程度。”根据这一规定，可见尽管住宅权的主体主要指的是一 国公民，但是国家人权领域还是希望各个国家国家除保障本国公民住宅权的实现 外还有能够根据本国的经济发展状况在一定程度上保障非本国公民的住宅权。 二、住宅权的内涵 世界人权宣言与经济、社会及文化权利国际公约两个国际人权文件 1 0 第二章住宅权的内涵与性质 关于公民住宅权的规定是比较笼统的，是以权利宣告的形式出现的，没有对如何 界定住宅权到底包括哪些内容即住宅权究竟由那些具体权利所构成作出相关的 规定。根据外国学者的看法，“在界定住宅权内容时应当从公民住宅权的概念出 发同时对其不能作限制性的理解，不能仅仅考虑住宅的结构和面积等物理要素， 还要考虑个人和家庭的具体需要、偏好。 而从各国宪法文本看，俄罗斯宪法对 住宅权的表述最为清晰：“任何人不得被任意剥夺住宅；国家权力机关和地方自 治机关鼓励住宅建设，为实现住宅权创造条件；向贫困者或法律指明的其他需要 住房的公民无偿提供住宅，或者根据法律所规定的条例出国家的、市政的和其他 的住宅基金廉价支付。”结合以上理论及规范，我认为住宅权应包涵三个内容： 居住权、舒适权、住宅救济权。 ( 一) 居住权 这是住宅权的逻辑起点，也是其最基本的内容和要求。人们作为个体要存在 于社会之中，首先必须拥有一处属于自己的能够遮风挡雨的建筑物。也就是说， 满足人的最低生存需求的住宅必须首先是可供居住的、可以保护人们不受外界的 威胁、使人们能够安全地居于其中的避难所。否则，如果一个人没有安身立命之 所，整日风餐露宿，那么个人自由、人格尊严等等均是一种奢望。对此，罗斯福 总统于1 9 4 4 致国际联盟的演讲中说，“我们已经情形地认识到这样一个事实，即： 真正的个人自由不能脱离经济的保障和独立而存在。一无所有的人不是自由的 人。处于饥饿和失业的人民是制造独裁者的原材料。” 而日本则在1 9 7 7 年通过 的神户市民福利保护条例中提出了“住宅确保”的理念。此后，世界上许多其 他国家也陆续对公民的住宅确保理念以法律形式肯定下来。因此，居住权是住宅 权中最基本的权利，实现“居者有其屋”也是所有国家所力争达到的目标。居住权 也是住宅权中最能体现国家和政府住房保障义务的一项具体权利。 ( 二) 舒适权 人必须有尊严的生活，这是人权保障的目标。因此，“我们不能将适足的住 M a y r aG o m e z , B r e tT h i e l e H o u s i n gR i g h t sA r eH u m a nR i g h t s J H u m a nR i g h t s ，C h i c a g o ：S u m m e r , 2 0 0 5 ， ( 3 2 ) ：2 国内有学者认为将住宅隐私权及住宅不受侵犯权纳入其中，实质f ：是混淆了自由权与社会权的区别。参 见：金俭住宅权、住宅区分所有权及对我国小动产所有权理论的发展【A 】，载王利明，主编：物权法专题研究 【C 】，吉林：吉林人民m 版社，2 0 0 1 奥斯顿美国对经济、社会和文化权利的认可阴美国国际法杂志，1 9 9 0 ，( 8 4 ) ：3 8 7 转载自：刘海年， 主编经济、社会和文化权利国际公约研究 M I 北京：中国法制出版社，2 0 0 0 8 论作为社会权的住宅权 房仅仅限定为人们头顶上盖有屋顶的建筑物或者将其看作只是人们的一件日用 品，还应当将其看作人们安全、平静、尊严地生活的处所。 即使从字面上看， 一个没有任何安全和尊严可言的“住宅”也不符合住宅权的要求。所谓“适足”的住 宅即指一所对人而言舒适的住宅，因此，舒适权理所当然的是住宅权的内容之一。 西方发达国家基本都承认住宅的安全与利于健康对房屋的居民是至关重要的，各 国也纷纷制定规制本国住宅房屋建筑质量与城市整体规划的法律、法规。以美国 为例，美国的住房条例中要求每一栋房子必须有防水的屋顶、烟囱、防火 通道、通风设备、倾倒垃圾的设备等等。美国的公平住房法还规定：住宅的 设计应当确保无障碍通过；在浴室墙壁后应设置扶手；厨房和浴室等应当具有个 人在轮椅上的回旋空间以及建筑物和设施应当确保无障碍的可用性等一些有关 居住条件的条款。这些精细的条款，均反应出美国对舒适权的认可，并且提供了 与之相关的比较完备的法律保障。与此类似，英国也制定了城乡规划条例、 建筑限制法等法规来管理房屋建筑质量标准和建筑规划的实施。德国也先后 颁布了住宅建筑法、城市建设促进法、住房现代化促进法。而且根据数 据，一些“发达国家每套单元住宅的平均面积大都在1 0 0 平米以上，三居室、四 居室以上的高标准单元套房所占比例也越来越高，大多数国家达到7 0 以上，爱 尔兰和比利时分别达到9 8 和9 3 。国这种住宅面积的扩大的趋势也反应了各国 对住宅“适足”的积极态度。诚然，由于各国不同的经济发展水平和不同的国情， 不可能在采取一个通用的舒适标准，但为了使一国公民均能有尊严的生活，舒适 权应当成为住宅权的重要内容。 ( 三) 住宅救济权 住宅救济权是指公民在无家可归时有权要求国家和社会给予其适当安置的 权利。这是住宅权的内在要求。经验告诉我们，由于人们的天赋以及社会中所处 的地位不同，任何国家都不可避免的在竞争中出现弱势群体，而在弱势群体实现 自身权利的过程中，国家和政府承担着更多的责任和义务。当下，土地和住房在 很多国家都已经成为一种稀缺资源，大多数情况下弱势群体想仅凭自己的力量去 获得“适足的住宅”无异于天方夜谭。因此，住宅救济权在公民住宅权中处于十分 M a y r aG o m e z ，B r e tT h i e l e H o u s i n gR i g h t sA r eH u m a nR i g h t s J H u m a nR i g h t s ，C h i c a g o ：S u m m e r , 2 0 0 5 ，( 3 2 ) ：2 周伟两方发达国家的住房市场和住房政策 J 1 外国经济与管理，1 9 9 3 ，( 2 ) ：2 2 1 2 第二章住宅权的内涵与性质 重要的地位，其更多地体现了国家和社会在住宅保障方面对全体公民的责任和义 务。各个国家为了保证社会稳定，都尽可能的完善住房社会保障体系，尤其是对 低收入者的福利性住房保障体系和弱势群体的救济性住房保障体系。最典型的 是俄罗斯宪法，其第4 0 条第3 款规定：“向贫困者或法律指明的其他需要住房的 公民无偿提供住宅，或者根据法律所规定的条例由国家的、市政的和其他的住宅 基金廉价支付。”该条文不仅确立了住宅救济权是一项宪法权利，而且还提供了 其实现和保障的方式。与此类似，我国宪法4 5 条第l 款规定中华人民共和 国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助 的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生 事业。”第1 4 条第4 款规定国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制 度。”虽然没有象俄罗斯宪法那样明确的规定住宅救济权，但从物质帮助权以及 社会保障权的规范中不难推论出相似的权利。 总体来说，作为新兴的社会权，住宅权的内涵表现出许多新的特征。但是， 它仍然表现为“个人权利”与“国家义务”的相互关系，仍然是为各国宪法和国际宪 章所承认的基本权利。 第二节住宅权的基本权利性质 罗斯福曾说：“一无所有的人不是自由人。”个体价值的彰显同样需要物质条 件，没有基本的生存保障，个体的尊严得不到实现，也很难有真正的自由，社会 权的产生J 下体现了这种诉求。“社会权本身并不是目标，而是追求更高理想目标 ( 即人格、尊严与价值全面发展) 的重要手段。所有的人权与自由都服务于一个 更高的目标：即完善人。 而且根据狄骥的社会连带学说，“国家不仅有义务不 制定任何损害社会连带性的法律，而且还有义务制定所有保证社会连带性的必要 法律。但是，由于社会连带性的首要因素是个人活动，因而国家不仅有义务不损 害个人的物质、智力、精神活动的自由发展，而且还有义务为保证所有个人充分 发展其物质、智力、和精神活动而制定必要的法律、组织必要的公用事业。 虽 刘海年，主编经济、社会和文化权利国际公约研究I M l 北京：中国法制 版社，2 0 0 0 6 2 【法】莱昂狄骥宪法学教程【M 】王文利等译，沈阳：辽海i j j 版社，春风文艺出版社，1 9 9 9 2 4 2 2 4 3 1 3 论作为社会权的住宅权 然与自由权在许多方面有着明显的区别，但作为社会权的住宅权同样是公民的基 本权利。 公民住宅权是近几十年才逐渐发展起来的一个基本人权概念，它经历了政府 无责任、政府仅承担道义责任、承担法律责任的演进过程。1 9 8 1 年4 月在伦教 召开的国际住宅和城市问题研讨会上，通过了一部非常有影响的住宅人权宣 言，该宣言将“良好环境，适宜于人类的住所”，明确确定“是所有居民的基 本人权”。1 9 4 8 年世界人权宣言第2 2 条宣布：“每个人，作为社会的一员，有 权享受社会保障，并有权享受他的个人尊严和人格的自由发展所必需的经济、社 会和文化方面各种权利的实现，这种实现是通过国家努力和国际合作并依照各国 的组织和资源情况。”这一条款实际上是一个关于社会权的概括条款，其后的各 项条款进一步列举了公民社会权的内容。其中第2 5 条提出人人有权为维护它 本人和家属的健康和福利所需的生活水平，包括食物、衣着、住房、医疗和必要 的社会服务；且于遭受失业、患病、残疾、寡居、衰老或其他不可抗拒之环境时， 有享受保障之权利。”此条中关于住房保障的权利则是对公民住宅权的规定。经 济、社会及文化权利国际公约第1 1 条第l 项规定本公约缔约各国承认人人有 权为其本人和家庭获得相当的生活水准，包括足够的食物、衣着和住房，并能不 断改进生活条件。各缔约国将采取适当的步骤保证实现这一权利，并承认为此而 实现基于自愿同意的国际合作的重要性。”此条款更加详细具体地规定了公民的 住宅权及政府的保障责任。美国人权法专家路易斯亨金认为人权不仅包括消极 的免于要求即限制政府向个人做不该做的事的权利，而且包括积极的资源要 求即要求社会为个人提供应该提供的各种权利和自由，从免于扣押和酷刑的自 由到享有言论和集会的自由，以及吃住和其他的基本生活需要。”这说明路易 斯亨金也主张国家和社会在公民住宅确保方面的责任和义务。但自从英国著名 思想家洛克开创自由权人权理论以来，人们探讨人权总是集中在公民的政治权利 和自由方面，很少涉及公民的社会权，谈论在社会权领域中属于较新课题的住宅 权更是少之又少，这就导致了公民住宅权的理论研究相对滞后，国际和国内学者 在公民住宅权方面的专著也不多见。然而，“经济、社会和文化权利是基础人权， 它们是实现政治权利和自由，切实保障生存权利和人身人格权利的基础。若不同 【美】路易斯亨金：权利的时代【M 1 吴玉章、李林译，北京：知识出版社，1 9 9 7 2 1 4 第二章住宅权的内涵与性质 时享有经济、社会和文化权利，则政治权利和自由就很难落到实处。”随着近些 年全球住房问题的日益严重，公民住宅权方面的理论研究越来越受到国际和各国 学者的重视，国际法律文件和各国国内立法中关于住宅保障的规定也同益增多， 并且越来越具体。目前，公民住宅权已经被大多数国家的法律所承认并为国际社 会所接受，现在各国政府要承担比任何时候更多、更明确的责任去尊重和实现本 国公民的住宅权，并承认获得足够、安全、舒适和健康的居住条件是一项基本人 权，其地位等同于其他那些传统的人权，如言论自由权、宗教信仰权等。尽管属 于公民社会权体系的“住宅权是否具有法律上的可诉性或者是属于国家的政治和 道德上的义务还是法律上的义务仍存在着难以统一的认识，但是一批人权机构已 经开始将住宅权和其他人权同等看待，甚至将住宅权与酷刑或政治性屠杀并列的 做法也越发普遍。 在法律史上也第一次将一些政府列入了侵犯本国公民住宅权 的名单。一些非政府组织己经对有关国家违反保障本国公民住宅权义务的行为向 国际人权机构提出了正式的法律申诉。一些国家的法院也越来越多地将住宅权问 题纳入