知识产权滥用反垄断法规制问题研究.pdf

华东政法大学 硕士学位论文 知识产权滥用反垄断法规制问题研究 姓名：潘淑淑 申请学位级别：硕士 专业：国际法学 指导教师：刘宁元 20080505 知识产权滥用反垄断法规制问题研究 ( 硕士论文摘要) 专业：国际法 研究方向：国际经济法 作者姓名：潘淑淑 指导教师：刘宁元教授 知识经济时代，知识和信息成为最主要的生产要素，知识产权已然成为一国 经济发展的强大推动力。发达国家更是凭借知识产权方面的巨大优势聚敛全球财 富。在要求发展中国家不断加强知识产权保护的同时，发达国家也十分注重对于 自身国内知识产权滥用行为的控制。我国为履行入世承诺，加强了一系列知识产 权保护措施，然而对于跨国公司滥用知识产权的行为缺乏足够的重视和相应的法 律规制，对知识产权滥用行为的控制只是散落于不同法律规范之中。2 0 0 7 年我 国反垄断法的颁布可谓众望所归，其中第5 5 条规定为知识产权滥用行为的 反垄断规制提供了最基本的法律依据，但其应该只是拉开了构建知识产权领域反 垄断法体系的序幕。本文在探析了美国和欧盟知识产权滥用的反垄断规制之后， 就如何在我国具体实施反垄断法中有关知识产权的规定提出一些建议，以期 既能保护推进创新和进步的知识产权，又能依法控制知识产权滥用行为。 本文共分为四个部分。 第一部分是知识产权概念和其正当性的概述。该部分阐述了知识产权的含义 特征以及知识产权正当性的主要理论( 劳动财产说、激励说、利益平衡说) ，并 分析了法律授予知识产权这样一种垄断权所付出的代价。 第二部分是有关知识产权滥用的规制模式的分析。该部分阐述了知识产权法 内部控制模式、反垄断法模式和禁止权利滥用模式，并分析比较了三种模式各自 的优势和劣势，提出了三种模式并用的建议。 第三部分对知识产权滥用行为的主要表现( 固定价格、市场划分、专利联营、 维持转售价格、搭售、排他交易、回授、拒绝许可、不质疑条款、使用费歧视) 以及美国和欧盟相应的反垄断法或竞争法的规制进行了详细的阐述，为我国规制 上述滥用行为提供参考。 第四部分在分析了反垄断法的公共政策性之后，建议我国采取借鉴欧盟的立 法模式即根据反垄断法第5 5 条的规定，制定一部知识产权许可反垄断条 例和对该条例的适用进行详细阐述的知识产权许可反垄断指南，并提出其 中主要条款和制度的构建建议。 【关键词】知识产权知识产权滥用规制模式反垄断法 S t u d yo nC o n t roIIin go fA n ti M o n o p oIYL a wo f In t eIIe c t u aI P r o p e r t yA b u s e A B S T R A C T M a j o r ：I n t e r n a t i o n a lL a w S p e c i a l t y ：I n t e r n a t i o n a lE c o n o m i cL a w N a m e ：P a nS h u s h u I n s t r u c t o r ：P r o f L i uN in g y u a n I nt h ee r ao fk n o w l e d g ed r i v e ne c o n o m y ，k n o w l e d g ea n di n f o r m a t i o nh a v e b e c a m et h em a i nf a c t o ro fp r o d u c tio n ，I n t e lle c t u a lP r o p e r t yh a sb e c a m e t h ep o w e r f u li m p e t u so ft h ee c o n o m i cd e v e l o p m e n to fac o u n t r y D e v e l o p e d c o u n t r i e st o o kt h ea d v a n t a g eo ft h e i ri n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya n dt h u s c o ll e c t e dt h ef o r t u n eo ft h ew o r l d D e v e l o p e dc o u n t r i e sr e q u i r e dt h e d e v e l o p i n g c o u n t r i e st or e i n f o r c et h ep r o t e c t i o nf o ri n t e l l e c t u a l p r o p e r t y ，s i m u l t a n e o u s l y ：t h e yl a i dh i g he m p h a s i so nt h ec o n t r o l l i n go f d o m e s t i ci n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya b u s e T oi m p l e m e n tt h eW T Oc o m m i t m e n t s ， C h i n ah a ss t r e n g t h e n e dt h ep r o t e c ti o nf o ri n t e ll e c t u a lp r o p e r t y H o w e v e r ， C h i n ai sl a c ko fa t t e n t i o na n d s y s t e m i c s t a t u t et oc o n t r o lt h e i n t e l l e c t u a l p r o p e r t y a b u s e o fM u l t i n a t i o n a l C o r p o r a t i o n A f e w i n h i b i t i o np r o v i s i o n sa r eo n l ys c a t t e r e di nd i f f e r e n ts t a t u t e s L i v eu p t op u b li ce x p e c t a t i o n A n t i - M o n o p o l yL a wo ft h eP e o p l e lSR e p u b l i co f C h i n aw a sf i n a l l ye n a c t e di n2 0 0 7 I t sA r t i c l e5 5h a ss t i p u l a t e dt h eb a s i c r u l eo fc o n t r o l l i n gi n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya b u s eb u ti tj u s tp r o l o g i z e d t h ec o n s t r u c t i o no fa n t i m o n o p o l ys y s t e mo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y T h i s p a p e ra n a l y z e dt h ea n t i 。m o n o p o l yr u l eo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya b u s eo f t h eU n it e dS t a t e sa n d E u r o p e a n U n i o na n d b r o u g h t f o r w a r ds o m e r e c o m m e n d a ti o n so fh o wt oe n f o r c et h eA r ti c l e5 5o fA n ti M o n o p o l yL a wo f t h eP e o p l e SR e p u b li co fC h i1 3 a T h i Sp a p e ri Sd i v i d e di n t of o u rp a r t s T h ef i r s tp a r tc o n s t r u e dt h ec o n c e p to fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya n dt h r e e j u s t i f i c a t i o n so fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t si n c l u d i n gp e r s o n a l p r o p e r t yt h e o r y ，s t i m u l a t i o nt h e o r y ，a n db e n e f i tb a l a n c et h e o r y ，t h i S p a r ta l s oa n a l y z e dt h ep r i c ep a i db yt h em o n o p o l yo fi n t e ll e c t u a lp r o p e r t y w h ic hc r e a t e db yl a w T h es e c o n dp a r tc o m m e n t a t et h r e ed i f f e r e n tm o d e so fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y a b u s e c o n t r o l l i n gi n c l u d i n g i n t e r i o r c o n t r o l l i n g i nt h e L a wo f I n t e l l e c t u a lP r o p e r t yR i g h t s ，a n t i m o n o p o l ym o d e ，r u l eo fp r o h i b i t i o no f r i g h t sa b u s e A f t e rc o m p a r i n gt h e i ra d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e s ，w r i t e r r e c o m m e n d e dt oa d o p tt h et h r e em o d e ss i m u l t a n e o u s l y T h et h i r dp a r te x p a t i a t e do nt e na c t so fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya b u s e i n c l u d i n gf i x e dp r i c e s ，a l l o c a t i o n so fm a r k e t ，t y i n g ，e x c l u s i v ed e a l i n g ， g r a n tb a c k ，a n dr e f u s a lt ol i c e n s e ，n oc h a l l e n g eo fv a l i d i t y ，l i c e n s ef e e d i s c r i m i n a t i o na n dt h ea n t i m o n o p o l yr u l e so nt h e s ea b u s e so ft h eU n i t e d S t a t e sa n dE u r o p e a nU n io n T h ef o r t hp a r tc a m et or e a liz et h a tt h ef e a t u r eo fa n ti 。m o n o p o l yl a wis p u b l i cp o l i c ya n dr e c o m m e n d e dt oa d o p tt h el e g i s l a t i v em o d eo fE u r o p e a n U n i o n A c c o r d i n gt h eA r t i c l e5 5 o fA n t i M o n o p o l yL a wo ft h eP e o p l e S R e p u b li co fC h i n a ，t h ec e n t r a lg o v e r n m e n th a st oe n a c tA n t i t r u s t R e g u l a t i o nf o r t h eL i c e n s i n go fI n t e l l e c t u a lP r o p e r t ya n dA n t i t r u s t G u i d e l i n e sf o rt h eL i c e n s i n go fI n t e l l e c t u a lP r o p e r t y T h i sp a r ta l s o c o n c e i v e dm a i na r t i c l e sa n dm e c h a n i s m so ft h ea b o v et w os t a t u t e s K e y w o r d s ： I n t e ll e c t u a l P r o p e r t y ，A b u s e ， C o n t r o lli n g m o d e ， A n ti 。m o n o p o l yl a w 论文独创性声明 ；苗。茅叉动I 炅的学位论文 知澎j 肌长脚洳吲? 羽醐 r 十1 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以 标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。 其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示 了谢意。 作者签名： 盔盘壑 论文使用授权声明 日期：扫D 8 S 罗 本人完全了解华东政法大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文 的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有 权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解 密后遵守此规定。 作者签名：罗酪扣，缸 导师签名：日期：函艄j4 知识产权滥用反垄断法规制问题研究 引言 知识经济时代，知识和信息成为最主要的生产要素和最重要的经济资源。知 识产权在经济和社会发展中的地位和作用日显重要。知识产权制度是以权利保护 为核心的，充分而有效的保护才能使其鼓励创新的机制发挥作用。任何一个企业 都有权利用其在知识产权上的优势地位，来追求利润最大化。但在经济全球化不 断深入的情况下，越来越多的跨国公司利用其在知识产权领域的比较优势，将知 识产权作为垄断市场的手段，通过知识产权滥用行为限制竞争对手，严重损害社 会公众利益。因此，不能将对知识产权的保护绝对化，而是有一个合理和适度的 界限。 西方发达国家在强有力的知识产权保护下，知识产权滥用案件也层出不穷， 它们一般适用反垄断法来加以规制，有关政府机构还专门颁布相关的指南或 条例来详细指导知识产权滥用反垄断案件的处理。我国为了履行入世承诺， 加强了一系列知识产权保护措施。然而近年来，我国企业频频遭遇海外知识产权 狙击，如D V D 专利使用费系列纠纷、温州打火机案、思科诉华为案、I n t e l 诉深圳 东进案。由于相关法律的缺失，知识产权这把“双刃剑已经成为西方跨国公司 在华获取垄断利益的“合法”武器。为打破发达国家跨国公司在知识产权，特别 是在专利方面的围追堵截，我国应该建立规制国内国外市场知识产权滥用的系统 完整的法律体系。本文着眼于欧美对知识产权滥用行为规制制度的分析，从而提 出构建我国规制知识产权滥用的反垄断法体系的一些建议。 第一章知识产权的概念及正当性 第一节知识产权的正当性及代价 一、知识产权的涵义 知识产权来自英文“I n t e l l e c t u a lP r o p e r t y 或“I n t e l l e c t u a lP r o p e r t y R i g h t s ”。中国台湾地区译为“智慧财产权 ，中国香港地区译为“智力产权 ， 日本汉字表述为“无体财产权 。我国使用知识产权这一术语始于2 0 世纪7 0 年代。 对于知识产权的涵义表达有三种方式。 第一种方式是列举知识产权的主要内容或列举知识产权的保护对象。美国著 名知识产权专家米勒和戴维斯在知识产权：专利、商标、版权中说“知识产 权传统上包括专利、商标和版权三个领域 ，“它们的共同之处在于，它们都具 有无定形的特征，并且都是一种非常抽象的财产概念。1 美国著名商法教授雷奥 古斯特认为“知识产权在本质上是有用的信息和知识。它主要划分为两个分支： 艺术产权和工业产权。艺术产权包括艺术、文学和音乐作品。工业产权划分为发 明和商标。 2 成立世界知识产权组织公约没有对知识产权下定义，仅在第 二条第八款列举了知识产权保护的八项权利。3 第二种是下定义的方式。我国学者较为喜欢这种表达方式，如“知识产权指 的是人们可以就其智力创造的成果依法享有的专有权利 4 ；“知识产权是基于 创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利的统称 5 。 第三种是本质表述的方式。如日本学者富田彻男指出“所谓知识产权，是指 保护技术开发或创造经营等正常进行的一种权利制度。它是和技术开发一产业一 1 A r t h c rR M i l l e r M i c h a e lH D a v i s I n t e l l e c t u a lP r o p e r t y ：P a t e n t s , T r a d e m a r k s , a n dC o p y r i g h t 3 r de d i t i o n , L a w P r e s s ，J a n 2 0 0 4 p 1 2R a y A u g u s t ，I n t e r n a t i o n a lB u s i n e s sL a w ( 3 r de d i t i o n ) ，P e r s o nE d u c a t i o n ，N o v 2 0 0 2 p 4 6 8 3 该款规定，知识产权包括以下有关项目的权利：( 1 ) 文学艺术和科学作品；( 2 ) 表演艺术家的演出、录 音制品和广播节目：( 3 ) 在人类一切活动领域内的发明；( 4 ) 科学发现：( 5 ) - T 业品外观设计：( 6 ) 商标、 服务标记、商号名称和标记；( 7 ) 禁止不正当竞争：( 8 ) 在工业、科学、文学或艺术领域内其他一切来自 知识活动的权利。参见h t t p ：w w w w i p o i n t t r e a t i e s e n c o n v c n t i o n t r t d o c sw 0 0 2 9 h t m l # P 5 01 5 0 4 。 4 郑成思：知识产权法教程，北京法律出版社，1 9 9 3 年版，第5 页。 5 刘春田：知识产权法，北京大学出版社、高等教育出版社，2 0 0 3 年2 月第2 版，第5 页。 2 消费者组成的市场结构相对应的一种权利。 6 这三种方式中，下定义是最冒险的，“科技总有生产超出现存定义的新东西 的习惯 7 ，花费大量精力和时间作出的定义随时都有被瞬息万变的科技发展所 超越的可能。第三种则在较为宏观的制度层面上，更关心知识产权与市场经济 的内在联系，为审视知识产权提供了一个更为宽广的视角。而第二种方式则为多 数国家的知识产权专著、法律和国际条约所采用。笔者也尝试以第二种方式来表 述知识产权的涵义：知识产权是本质上有用的信息和知识，它包括但不限于以下 有关项目的权利著作权及相关权利、商标、专利、工业品外观设计、地理标 记、集成电路布图设计、商业秘密等。 二、知识产权的特征 l 、知识产权是无形财产。因此知识产权可以在同一时间为多数人所使用而 无损耗。这种消费的非竞争性导致消费者对“搭便车的偏好。 2 、知识产权具有专有性。由于其是无形财产，可以同时被多个主体使用， 因此各国法律提供排他性的独占权来实现对知识产权的保护。 3 、知识产权具有地域性。知识产权作为一种专有权的效力只及于主权国家 的地域范围，不具有域外效力。 4 、知识产权有时间限制。知识产权具有法定保护期限，超过期限，相关权 利也就进入公共领域，任何人都可以自由使用。 5 、知识产权的客体具有可复制性。知识产权之所以能成为某种财产权，是 因为这些权利被利用后，能够体现在一定产品、作品或其他物品的复制活动上。 R 第二节知识产权的正当性及代价 一、知识产权的正当性 “知识产权有很多种类，基本上是指竞争者为阻止其对手销售自己的产品或 6 【日】富田彻男：市场竞争中的知识产权，廖正衡等译，商务印书馆2 0 0 0 年1 2 月版，第1 页。 7R a y A u g u s t ，I n t e r n a t i o n a lB u s i n e s sL a wt 3 r de d i t i o n ) ，P e r s o nE d u c a t i o n ，N o v 2 0 0 2 ，p 4 7 7 8 郑成思：知识产权论，法律出版社，2 0 0 3 年1 0 月第3 版，第7 5 页。 3 商品而拥有的垄断顾客的一种权利。 9 授予这种垄断权利的正当性理论主要有三个，一是劳动财产说。该理论认为 个人有权就其智力创造性劳动成果主张权利。洛克的自然法理论，特别是他的劳 动为财产权提供了正当性的基础观点，同样能够很好地阐释知识产权制度的正当 性。在知识产权制度产生后至逐渐完善的过程中，人们逐渐将劳动的自然权利的 观念扩展到智力财产或者知识产权领域。人们发现，借助通过自己的劳动和努力 所创造的东西属于他自己的观念和原则，把财产的概念和智力产品相联系起来， 可以为知识产权的正当性提供基础。1 0 1 8 、1 9 世纪一些欧洲大陆国家的专利立法 都体现了这一理论。如1 7 9 1 年法国专利法认为每一个新思想( 它的实现和发 展对社会有益) 都属于创造它的人，不承认一项工业发明是发明者的财产是对人 权本质的违背。这一理论也被很多当代学者和司法实践所接受。而劳动财产说 的缺陷在于，它没有考虑政府通常对专利所加诸如期限及强制许可等的限制。 二是激励说，该理论认为授予知识产权是为了激励发明者、创作者和促进公 共发展。从激励说的角度看，知识产权制度史在自然财产权和激励发明、文化表 达投资两者之间形成了一个哲学上的链条。知识产权制度在其发展的过程中逐渐 被改造成为一种激励投资的手段：它是国家将知识产权作为一种鼓励有创造性的 人们为国家经济增长、文化发展贡献的手段。激励说强调的是个人进一步发展的 社会利益，它建立在这样一种确信之上：如果个人的智力创造性成果受到法律的 专门保护，这将激发这些智力创造者们进行这样的创造，而这样社会将从中受益。 换一个角度说，社会寻求科学和文化形式中的效用的最大化，手段是把授予作者 和发明者权利作为产生这种进步的动机。1 2 1 7 8 9 年美国宪法也采用了此说，宪法 赋予国会通过授予创作者和发明者的创作和发明一定期限的排他性权利来促进 科学艺术进步。1 3 三是平衡说，认为专利是平衡发明者利益和公共利益的一种工具，是在激励 说基础上产生的解释知识产权制度正当性的另外一种激励说模式。该理论认为知 识产权制度是一种典型的利益平衡机制，它的构建兼顾了知识产权人的专有权和 社会公众自由接近信息的利益，最终使得知识产权制度通过对信息接近的有限的 9 【日】富田彻男：市场竞争中的知识产权，廖正衡等译，商务印书馆2 0 0 4 年，第1 页。 1 0 冯晓青：知识产权法哲学，中国人民公安大学版社2 0 0 3 年3 月第1 版，第3 9 页。 1 1 R a yA u g u s t ，I n t e r n a t i o n a lB u s i n e s sL a wO r ae d i t i o n ) ，P e r s o nE d u c a t i o n ，N o v 2 0 0 2 ，p 4 8 3 1 2 冯晓青：知识产权法哲学，中国人民公安大学出版社2 0 0 3 年3 月第1 版，第1 9 2 页。 1 3 美国宪法第1 条第8 款第8 项，参见h t t p ：w w w u s c o n s t i t u t i o n n e t c o n s t h t m l 。 4 抑制，扩展了信息的总量，为更大程度的信息自由提供了保障。从权利的自由度 看，在知识产权领域中，社会在权利界定与分配上实行的是“专有区域 与“自 由区域 的分野。“专有区域的设立，可以为智力创造者从事智力产品生产提供 足够的激励，在经济学上是有效益的。自由区域的设立则在不损害智力创造者利 益的前提下在促进信息的传播和利用上也是有效益的。1 5 知识产权法从制度设计 到实施，都面临着对知识产权人的合法垄断与公众的合理需求这一矛盾的处理与 调和：一方面，它需要通过赋予知识创造者或知识产品所有者一定期限的专有权， 使其能够得到一定的物质利益和精神上的补偿，从而鼓励其以及社会公众积极从 事知识创造或对知识产品生产的投资，为社会创造更多的知识财富；另一方面， 它肩负着促进新技术和新知识传播、利用、推广的功能和使命，需要保护公众对 知识产品合理利用的权利。埔1 9 6 4 年联合国的一份报告在比较了各国专利法之后 得出了这样一个结论：专利是试图协调和满足整个社会框架内公共利益和私人利 益的一种制度。在个人利益方面，是发明者对社会认可和经济补偿的需求。在公 共利益方面，不仅是政府促进经济发展的需求，还有鼓励发明的社会需求及消费 者购买合理价格的商品的需求。1 7 二、知识产权垄断的代价 亚当斯密在国民财富的性质和原因的研究中经典地论述道：“人类几 乎随时随地的地都需要同胞的协助，要想仅仅依赖他人的恩惠，那是一定不行的。 他如果能够刺激他们的利己心，使有利于他，并告诉他们，给他做事，是对他们 自己有利的，他要达到目的就容易得多了。我们每天所需的食物和饮料，不 是出自屠夫、酿酒师或面包师的恩惠，而是由于他们自利的打算每一个 人既不打算促进公共的利益，也不知道自己是在什么程度上促进那种利 益他所盘算的只是他自己的利益。在这种场合下，像在其他许多场合一样， 他受着一只看不见的手的指导，去尽力达到一个并非他本意想要达到的目的。也 1 4 专有区域是指知识产品创造者独占的领域，在专有领域中，他人使用知识产品一般既要征得权利人的同 意也要向其支付报酬，在另外一些情况下如强制许可，虽然不需要征得许可，但要向权利人支付报酬。自 由区域是指对知识产品的使用，既不需要征得许可，也不需要向权利人支付报酬。 u 冯晓青：知识产权法哲学，中国人民公安大学出版社2 0 0 3 年3 月第1 版，第2 4 0 页。 1 6 冯晓青：知识产权法一利益平衡理论，中国政法大学出版社，2 0 0 6 年8 月第1 版，第2 页。 “T h eR o l eo fP a t e n t si nt h eT r a n s f e ro fT e c h n o l o g yt oD e v e l o p i n gC o u n t r i e s ，P 1 0 ( U ND o c E 3 8 6 1 ，1 9 6 4 ) 转引自 R a yA u g u s t ，I n t e r n a t i o n a lB u s i n e s sL a w 口r de d i t i o n ) ，P e r s o nE d u c a t i o n ，N o v 2 0 0 2 ，p 4 8 4 并不因为事非出于本意，就对社会有害。他追求自己的利益，往往使他能比在真 正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益。 自由竞争市场正如亚当斯密 描述的那样：经济参与者受利己所驱动，而市场中看不见的手指引这种利己去促 进一般社会福利。自由竞争市场生产使消费者和生产者剩余总和1 8 最大化的产量， 市场中看不见的手引起了使总剩余尽可能大的资源配置。坞 由于垄断引起的资源配置不同于竞争市场，所以，其结果必然以某种方式不 能使总经济福利最大化。与竞争状态相反，垄断收取高于边际成本的价格。当 垄断者收取高于边际成本的价格时，一些潜在的消费者对物品的评价高于其边际 成本，低于垄断者的价格，这些消费者最后不购买物品。由于这些消费者对物品 的评价大于生产这些物品的成本，这个结果是无效率的。因此，垄断定价使一些 双方有益的交易无法进行。垄断市场上问题产生的真正原因是由于垄断者收取高 于边际成本的价格，其生产和销售的产量低于使总剩余最大化的水平。这种产生 于无效率的低产量造成的损失称为无谓损失2 1 。除了无谓损失外，垄断引起的社 会代价还包括垄断者为维持其垄断地位而不得不引起的额外成本。知识产权作为 一种垄断权，也相应地引起这两种损失，从而损害社会福利。 决定专利和版权的法律既有收益也有成本。“没有合法的垄断，就不会有 足够的信息产生；有了合法的垄断，又不会有太多的信息被使用。 2 2 专利和版 权法的收益是增加了对创造性活动的激励，但这些收益也在某种程度上被垄断定 价的成本所抵消。但是激励给社会所带来的收益在长远和总体上来看还是大于这 种成本的。 但知识产权的滥用行为( 此概念将在第二章详细描述) 将破坏原本预设的收 益机制，尤其是当滥用行为产生了反竞争的效果时，此时的垄断定价所引起的损 失( 即远低于使总剩余最大化水平的产量所引起的损失) 将远远超出知识产权所 带来的激励利益。 “经济学专用术语。消费者剩余：买者的支付意愿减去买者的实际支付量。生产者剩余：卖者出售一种物 品得到的量减去卖者的成本。消费者和生产者的剩余的总和，称之为总剩余，是一种衡量社会经济福利的 指标。 ” 美 曼昆：经济学原理( 上) ，梁小民译生活读书新知三联书店、北京大学出版社1 9 9 9 年9 月 北京第l 版，第1 5 3 页。 边际成本是指额外一单位产量所引起的总成本的增加。 2 美 曼昆：经济学原理( 上) ，梁小民译生活读书新知三联书店、北京大学出版社1 9 9 9 年9 月 北京第1 版，第3 2 9 页。 2 2 【美】罗伯特考特、托马斯尤伦：法和经济学，张军等译，上海三联书店、上海人民出版社1 9 9 4 年， 第1 8 5 页。 6 第二章知识产权滥用行为的规制模式 第一节知识产权滥用行为的含义 由郑成思教授起草的民法典( 专家意见稿) 知识产权篇第2 2 条规定：“知 识产权的权利持有人不得滥用权利，尤其不得借助知识产权在转让中实施不合理 的限制贸易行为。 2 3 这条规定参考了与贸易有关的知识产权协议( T R I P s ) 的第8 条第2 款的规定：“可采取适当措施防止权利持有人滥用知识产权，防止国 际技术转让中不合理的贸易限制行为或有消极影响的行为，只要该措施与本协议 的规定一致。 但是该条的知识产权滥用主要是指知识产权许可合同中的知识产 权滥用，范围较狭窄。 吴汉东教授认为知识产权人滥用其权利时，原有的利益流转关系遭到破坏， 被许可人和社会公众的既得利益被剥夺，彼此之间的权利不可避免地发生冲突。 知识产权人滥用其权利所造成的利益冲突，并不是权利人超出权利的法定范围的 行为所导致的，因为超出的内容是不受法律保护的，这由知识产权法本身即可解 决。滥用的产生，应是权利行使方式的不当所导致的，这才是知识产权法本身所 无法解决的问题，而应有反不正当竞争法来调整。2 4 王先林教授认为知识产权滥用是相对于知识产权的正当行使而言的，它是指 知识产权的权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限，导 致对该权利的不正当利用，损害他人利益和社会公共利益的情形。知识产权的获 得与知识产权的行使是两个不同方面，不能因为知识产权是合法获得的就忽视、 甚至否认其也有滥用的问题。禁止知识产权的滥用与保护合法的知识产权是一致 的。在这一界限内行使权利时，个人利益与社会利益是协调一致的，而超过了这 一界限，就侵害了社会利益，也违背了知识产权法本身的基本宗旨。2 5 综合以上观点，笔者认为知识产权滥用是指拥有知识产权的权利人行使权利 超出法律所允许的范围和正当的界限，背离了知识产权法宗旨的行为。从知识产 权滥用所引起的后果的严重程度考察，可以将知识产权滥用分为两类：一类是知 2 3 郑成思：郑成思文选，法律出版社2 0 0 3 年1 0 月第1 版，第4 8 2 页。 “吴汉东等著：知识产权基本问题研究，中国人民大学出版社，2 0 0 5 年3 月第1 版，第8 2 0 8 2 1 页 2 5 王先林：关注知识产权滥用问题，载于知识产权2 0 0 4 年第3 期，第2 2 、2 3 页。 7 识产权人行使知识产权的行为违反了知识产权法或民法的相关规定，但客观上并 不具有限制竞争的效果。此类滥用行为一般采取知识产权法自身权利限制和禁止 权利滥用的方法来规制。另一类知识产权滥用行为则在客观上产生限制竞争的效 果，此类行为则需要反垄断法的介入来规制。 第二节知识产权滥用规制模式概述 在知识产权被无限制的强调在这个世界上，将与之对抗的手段加以强化，也 属势在必行。拍直至目前，规制知识产权滥用行为主要有三种模式。各国对知识 产权滥用行为的规制是采取下述三种模式中的两种或三种并用。 一、知识产权法内部控制模式 它是指通过完善知识产权法内部的权利限制对知识产权滥用行为进行控制。 知识产权法在赋予知识产权人权利的同时，也对权利行使规定了一定的限制。通 过对知识产权的适当限制，保障社会公众对知识产品的必要接触和合理利用。各 国的知识产权制度以及有关的知识产权的国际公约都包含权利限制的规定，这种 限制规定随着社会经济的发展也在不断地发生变化。传统的知识产权权利限制制 度包括地域限制、时间限制、合理使用制度、法定许可使用制度、强制许可制度 和权利用尽制度等。 地域限制指的是，一个国家或地区所授予的知识产权仅仅在该国或该地区的 范围内受到保护，而对其他国家或地区并不必然发生法律效力。如果知识产权人 希望在其他国家或地区也享有专用权，应依照其他国家的法律专门提出申请。 时间限制是指知识产权法赋予权利人在一定期间内对其知识产权行使专有 权，在权利人获得了法律允许的合理回报和有效鼓励后，知识产权就转化为全社 会的公共财富。如我国著作权法规定了作品的保护期为作者终身及其死后五 十年。我国专利法规定发明专利的期限为二十年，实用新型专利权和外观设 计专利权的期限为十年。我国商标法规定注册商标的有效期为十年，自核准 注册之日起计算。 2 6 【日】富田彻男：市场竞争中的知识产权，廖正衡等译，商务印书馆2 0 0 4 年，第1 2 3 页。 8 合理使用制度通常出现在著作权领域，是指著作权人以外的人在某些情况下 使用他人已经发表的作品，可以不经著作权人的许可，不向其支付报酬，仅须指 明作者的姓名和作品名。我国著作权法第2 2 条规定了1 2 种合理使用行为。 法定许可使用是指根据法律的直接规定，以特定的方式使用他人已经发表的 作品，可以不经著作权人的许可，但应向著作权人支付一定的使用费，并尊重著 作权人的其他各项人身权利和财产权利的制度。2 7 我国著作权法第2 3 条、3 2 条、3 9 条、4 2 条、4 3 条规定了法定许可使用制度。 强制许可制度适用于专利、植物新品种保护和著作权领域，是指在特定的条 件下，由知识产权主管机关根据情况，将对知识产品进行特殊使用的权利授予申 请获得此项权利的使用人的制度。与贸易有关的知识产权协议( T R I P S 协议) 第3 1 条允许缔约方的法律规定强制许可制度。我国著作权法中虽没有著作权 的强制许可的直接规定，但作为T R I P S 协议的缔约方，我国著作权领域也适用强 制许可制度。我国专利法第4 8 条、4 9 条、5 0 条对专利强制许可分别作了规定。 集成电路布图设计保护条例第2 5 条对布图设计的强制许可作了规定。 权利穷尽是指当含有知识产权的商品以合法方式销售或分发出去后，无论该 商品辗转到何人手中，知识产权人均无权再控制该商品的流转。我国专利法 第6 3 条第l 款规定：“专利权人制造、进口或者经专利权人许可制造、进口的专 利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产 品的 行为不视为侵犯专利权。 二、反垄断法模式 1 8 9 0 年谢尔曼法( S h e r m a nA n t i t r u s tA c t ) 颁布之后的二十年里美国 都没有去关注知识产权领域中的反托拉斯问题。那个时期，美国法院认为“美国 专利法的一个普遍规则就是专利人在使用和转让专利权方面拥有绝对的自由。专 利法的目的就是垄断，只要专利人的在许可协议中附加的条件本身没有非法性， 只要协议是建立在双方诚信、对价合理的基础上，这种许可他人制造或使用或销 售的许可协议都会得到法院的支持。协议中的垄断条款或者限价行为不会导致合 2 7 刘春田：知识产权法，北京大学出版社、高等教育出版社，2 0 3 年2 月第2 版，第1 2 1 页。 9 同的违法。”2 8 然而美国联邦最高法院在1 9 1 2 年的S t a n d a r dS a n i t a r y M a n u f a c t u r i n gC o v U n i t e dS t a t e s 案四中明确表示，专利许可行为应当受到 谢尔曼法的约束。1 9 3 1 年S t a n d a r d0 ilC o ( I n d i a n a ) v U n i t e dS t a t e s 案3 0 中， 联邦最高法院最终判决标准石油公司的专利联营违反了谢尔曼法。此后，谢尔曼 法被适用于各种专利权滥用行为。3 1 美国司法部和联邦贸易委员会于1 9 9 5 年联合 发布了知识产权许可的反托拉斯指南3 2 ( 以下称美国指南) ，该指南就专 利、版权、商业秘密和技术秘密的许可行为可能引起的反托拉斯问题系统地提出 了其在执法中将采取的一般原则、分析方法和法律适用原则。 欧盟竞争法集中体现为欧共体条约( E u r o p e a nC o m m u n i t yT r e a t y ) 第3 条、第8 1 条和第8 2 条3 3 ，这些条款分别对欧盟竞争法的原则、反竞争性协议以及 滥用市场支配地位的行为作了规定，这些法条同样适用于知识产权领域。1 9 9 6 欧盟委员会年颁布对技术转让适用第8 1 ( 3 ) 条的条例( 第2 4 0 9 6 号) ( E CN o 2 4 0 9 6 ) ( 以下称欧盟( 2 4 0 9 6 号条例) 对第8 1 条在知识产权领域的适用作了 具体化的规定。2 0 0 4 年欧盟委员会颁布了关于将条约第8 1 ( 3 ) 条适用于技术 转让协议的条例( 第7 7 2 2 0 0 4 号) 朝( 以下称欧盟 7 7 2 2 0 0 4 号条例) 及2 0 0 4 年关于对技术转让协议适用欧共体条约第8 1 条的指南( 2 0 0 4 C1 0 I 0 2 ) 3 5