劳动合同与劳动关系

1 / 19 劳动合同与劳动关系 1Z304020 劳动合同及劳动关系制度 1. 劳动合同的订立 劳动合同 用人单位与劳动者进行双向选择、确定劳动关系、明确双方权利义务的协议 劳动关系 指劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会经济关系 劳动合同订立的原则 特别规定 用人单位不得要求劳动者提供担保或者以其它名义向劳动者收取财物 不得扣押劳动者的居民身份证或者其它证件 劳动合同的期限 是劳动合同的有效时间，是劳动关系当事人双方享有权利和履行义务的时间 是劳动合同存在的前提条件 劳动合同的种类 固定期限劳动合同 无固定期限劳动合同 以完成一定工作任务为期限的劳动合同 2 / 19 2. 劳动合同的种类 固定期限劳动合同 内涵 指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同 当事人在合同中明确规定了合同效力 的起始和终止时间 特殊规定 劳动者本人又没有提出订立固定期限劳动合同的，用人单位应与劳动者签订无固定期限劳动合同 无固定期限劳动合同 内涵 用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同 并非无终止时间，一旦出现了法定解除情形或者双方协商一致，均可解除 劳动者在该用人单位连续工作满 10 年的 用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10 年 且距法定退休年龄不足 10 年的 连续订立 2 次固定期限劳动合同，且劳动者没有特殊情况的 3 / 19 特殊情况 视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同 【案例说明】 P137 只要职工在本单位工作满 10 年，且没有提出说要求签订固定期限合同的，就必须签无固定期限合同，无论单位是否愿意，否则就是违约。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同 用人单位与劳动者约定，以某项工作的完成为合同期限的劳动合同 3 劳动合同的 基本条款 用人单位的情况 劳动者的情况 劳动合同期限 工作内容和工作地点 工作时间和休息休假 劳动报酬 社会保险 劳动保护、劳动条件和职业危害防护 其它事项 试用期 培训 保守秘密 补充保险和福利待遇 【 2016 年4 / 19 真题】 下列劳动合同条款，属于必备条款的是 A.补充保险 B.劳动条件 C.福利待遇 D.试用期 答疑编号 502071402101 正确答案 B 答案解析记准四类主要的可备条款，其余的均为必备条款。本题可采用排除法。参见教材 P138。 4 订立劳动合同应注意的事项 建立劳动关系即应订立劳动合同 一般规定 未同时签订劳动合同的，应自用工之日起 未签订劳动合同，劳动报酬不明确的 劳动合同的形式 可签订口头协议的情形 非全日制用工，以小时计酬为主 书面协议 其它劳动关系 劳动报酬 用人单位与劳动者协商 协商不成的，适用集体合同 没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬 5 / 19 没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件标准的，适用国家有关规定 试用期 试用期的一般规定 劳动合同期限 3 个月 1 年的，试用期不得超过 劳动合同期限 1 年 3 年的，试用期不得超过 3 年以上固 定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不超过 同一用工单位与同一劳动者只能约定 1 次试用期 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满 3 个月的，不得约定试用期 试用期包含在劳动合同期限内 劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同的期限 试用期的工资待遇 试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资 不得低于劳动合同约定工资的 80% 不得低于用人单位所在地的最低工资标准 试用期的 解除合同的规定 除有规定情况外，用人单位不得解除劳动合同 如用人单位在试用期内解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由 劳动合同的生效 用人单位与劳动者协商一致，6 / 19 并经用人单位与劳动者在合同文本上签字或者盖章生效 双方当事人签字或者盖章时间不一致的，以最后一方签字盖章时间为准 如一方没有写签字时间，则另一方写明的签字时间就是合同生效时间 以欺诈、协迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同 用人单位免除自己的法定责任、排 除劳动者权利的 违反法律、行政法规的强制性规定的 部分无效合同 其他部分仍然有效 劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当支付劳动报酬 劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定 劳动争议仲裁机构 人民法院 5 集体合同 集体合同的签订 企业职工一方与用人单位订立集体合同 集体合同草案应提交职工代表大会或者全体职工讨论通过 用人单位与劳动者订立的劳动合同中的报酬和劳动条件不得低于集体合同的规定 集体合同订立后报送7 / 19 劳动行政部门，自收到集体合同文本之日起 15 日未提出异议的，集体合同生效 【典型例题】 以下有关集体合同的说法中，错误的是。 A. 集体合同自双方签字盖章之日起生效 B. 用人单位与劳动者订立的劳动合同中报酬不得低于集体合同的规定 C. 集体合同必须由工会与用人单位签订 D. 集体合同草案必须工会批准 E. 集体合同必须经劳动行政主管部门批准 答疑编号 502071402102 正确答案 ACDE 答案解析 A 自报送劳动行政管理部门，自收到之日起 15 日内未提出异议的，即生效； C 无工会也可以职工代表签订；集体事同草案必须经职工代表大会或者全部职工讨论通过，无须工会批准； E 是报送，非批准。参见教材 P139。 5.劳动合同的履行 用人单位应当履行向劳动者支付报酬的义务 货币工资 实物报酬 社会保险 劳动报酬支付的规定 工资不得低于当地的最低工资标准 8 / 19 工资应当以货币形式按月支付，不得以实物或有价证券等形式代替货币支付 应支付加班费 劳动者在假期或非因劳动者原因停工期间，用人单位应支付工资 依法限制用人单位安排劳动者的加班 不得强迫或者变相强迫加班 安排加班的，应支付加班费 劳动者有权拒绝违章、冒险作业 劳动者对用人单位有权提出批评、检举和控告 劳动者拒绝用人单位违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或投资人，不影响劳动合同的履行 用人单位发生合并或者分立，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利义务的用人单位继续履行 【案例说明】 P140 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行 6 劳动合同的变更 一般规定 用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容 变更劳动合同注意事项 9 / 19 必须在劳动 合同订立后，在合同没有履行完毕之前的有效时间内进行 必须坚持平等自愿、协商一致的原则 不得违反法律法规的强制性规定 7 劳动合同的解除 劳动者单方解除 程序 劳动者提前 试用期内提前 未按合同约定提供劳动保护或者劳动条件的 未及时足额支付劳动报酬的 未依法为劳动者缴纳社会保险费的 用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的 特殊情况致使劳动合 同无效的 其它 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的， 用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的 用人单位单方解除 在试用期间被证明不符合录用条件 严重违反劳动纪律或用人单位规章制度 严重失职、营私舞弊，对用人单位造成重大损害10 / 19 的 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作造成严重影响，经提出拒不 劳动合同与劳务合同区别 及法律解释 ? 来源 : 李东东律师 论文简述 : 因此，与员工签署劳务合同在实际操作中应注意以下问题和风险：一、签订劳务协议时尽量避免出现符合劳动合同特征的条款和履行方式。 二、签订劳务合同的工种主要是指在一定时期内完成相对独立的一定量工作的工种，故并不是所有的岗位都可以实行劳务用工模式。主要针对退休返聘人员、临时项目用工、季节性用工、兼职人员等。 三、劳务用工的劳务报酬结构应与劳动用工的工资结构分开：即劳务报酬结构中不能出现加班费、迟到扣款、应出勤天数、 请假时数、固定加班、自由加班 、奖金、 . 而认定劳务关系的关键则是： 1、双方为不具有从属性的平等关系 2、劳动过程中双方不具有管理和被管理的关系 3、双方的权利义务完全依据协议确定，为完整的平等有偿关系 4、双方的权利义务调整劳动结果 因此，与员工签署劳务合同在实际操作中应注意以下问题和风险： 11 / 19 一、签订劳务协议时尽量避免出现符合劳动合同特征的条款和履行方式。 二、签订劳务合同的工种主要是指在一定时期内完成相对独立的一定量工作的工种，故并不是所有的岗位都可以实行劳务用工模式。主要针对退休返聘人员、临时项目用工、季节性用工、兼职人员等。 三、劳务用工的劳务报酬结构应与劳动用工的工资结构分开：即劳务报酬结构中不能出现加班费、迟到扣款、应出勤天数、请假时数、固定加班、自由加班、奖金、补发社保费、房租、水电费、伙食费、工会费、应急基金、公司罚款等涉及公司相关规章制度管理的项目。故不利于公司进行综合管理。所有双方的权利义务均需通过劳务协议来履行，而不是通过规章制 度来规范。 四、进行报酬结算时，为避免劳务报酬与工资混淆，应以劳务用工的部门为单位，对劳务费名义造册发放，结算时注明核发依据，如元 /小时。一定程度上增加了公司的财务成本。 五、涉及的风险是虽然名义是劳务用工，但实际上却按劳动用工进行管理，则发生争议时，劳动保障部门会按劳动争议来处理。故用劳务用工的方式不便于公司进行管理。 六、劳务用工解除合同的随意性强，不利于保持员12 / 19 工队伍的稳定性，不利于员工的归属感。 请公司根据上述比较，综合权衡劳务用工给公司带来的用工风险 和额外成本支出，有选择地与合适的岗位员工签订劳务协议书。 为更好地理解两者之间的区别，请看下面的真实案例分析。 案情：杨某 2002 年 6 月应聘到某公司工作，并于同年 9 月同该公司签订了一年期“劳务协议”期限为 2002 年 9月 16 日至 XX 年 9 月 15 日。该协议中约定了杨某的工作岗位是电子工程师；按月支付工资为 5000 元；劳动安全、生产工艺操作规程、该公司的各项规章制度以及保守商业秘密和违约责任等内容。 XX 年 9 月 10 日，某公司通知杨某“劳务协议”到期终止，不再续签。杨某认为他与某公司存在劳动 关系，并签有“劳务协议”，要求该公司按有关规定承担其未提前 30 日通知与其终止协议的赔偿责任。而某公司则以杨某档案不在该公司和双方签订的是“劳务协议”为由，否认双方存在劳动关系，同时认为“劳务协议”不是劳动合同，拒绝了杨某的要求，后杨某不服，向劳动争议仲裁委员会提出申诉。 杨某诉称：我在某公司工作了 15 个月，按照相关规定公司应在协议到期前 30 日通知我，而公司仅仅提前了 5天，其行为违反了北京市劳动合同规定第四十七条的规13 / 19 定，侵害了我的合法权益，某公司应支付我 25 天工资的赔偿金。 某公 司辩称：杨某是我公司通过社会招聘引进的技术人员，其人事档案不在我公司，且我公司与杨某签订的是劳务协议书，而非劳动合同书。在该劳务协议书中，对劳务协议到期后是否提前通知，我公司与杨某未作任何约定。因此，我公司不应承担劳务协议到期未提前通知的赔偿责任。 劳动争议仲裁委员会经审理后认为：界定劳动关系与劳务关系的关键，在于双方当事人是否存在管理与被管理的隶属关系，是否一方向另一方有规律地支付劳动报酬。不能简单地从双方所签订协议的名称及人事档案是否在用人单位来确定。本案中，从杨某与公司所签 劳务协议书中约定的起止日期、工作岗位、按月支付工资、劳动安全、生产工艺操作规程、该公司的各项规章制度以及保守 商业秘密和违约责任等内容来看，表明杨某受某公司的约束和管理，并有规律地获得公司支付的劳动报酬，且双方履行了劳动关系中的权利和义务。某公司除能证明杨某人事档案不在该公司外，未能举出杨某尚和其他单位存在劳动关系，以及和杨某存在劳务的关系的证据。故杨某与所在公司的法律关系应属劳动关系而非劳务关系。再者，杨某与某公司所签劳务协议书中约定的内容多为劳动合同的基本14 / 19 要素，且为双方当事人真实意愿的表 示，应属合法有效。为此，杨某与某公司所签的劳务协议书，应视为劳动合同书，该协议的终止日期应视为劳动合同终止日期。故某公司应对未提前 30 日通知杨某终止双方的“劳务协议”承担赔偿责任。依据北京市劳动合同规定第四十七条的规定，劳动争议仲裁委员会作出裁决：由某公司支付杨某 25个工作日工资的赔偿金 5000 余元。 评析 本案涉及两个主要问题：一是什么是劳动关系和什么是劳务关系？以及二者之间的区别。劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从 事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位定期领取劳动报酬和受劳动保护所产生的法律关系。劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者定期的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。劳动关系和劳务关系两者的区别在于： 1、主体不同：劳动关系的主体是劳动者和用人单位；劳务关系的主体则不限于个人与企业。 2、法律关系不同：劳动关系兼具财产关系和人身关系性质，主体间存在管理与被管理的隶属关系；劳务关系则是平等的民事法律关系。 3、支付报酬的形式不同：劳动 关系支付报酬的方式一般是有规律的按月支付；劳务关15 / 19 系则多为一次性结清或按阶段批次支付，无规律可言。 4、适用法律不同：劳 劳动合同与劳务合同区别及法律解释 ? ? ? 来源 : 李东东律师 关键字 : 劳务合同 劳动合同 阅读次数 : 2522 4、双方具有管理和被管理的特征 5、双方的权利义务调整劳动过程 而认定劳务关系的关键则是： 1、双方为不具有从属性的平等关系 2、劳动过程中双方不具有管理和被管理的关系 3、双方的权利义务完全依据协议确定，为完整的平等有偿关系 4、双方的权利义务调整劳动结果 因此，与员工签署劳务合同在实际操作中应注意以下问题和风险： 一、签订劳务协议时尽量避免出现符合劳动合同特征的条款和履行方式。 二、签订劳务合同的工种主要是指在一定时期内完成相对独立的一定量工作的工种，故并不是所有的岗位都可以实行劳务用工模式。主要针对退休返聘人员、临时项目用工、季节性用工、兼职人员等。 16 / 19 三、劳务用工的劳务报酬结构应与劳动用工的工资结 构分开：即劳务报酬结构中不能出现加班费、迟到扣款、应出勤天数、请假时数、固定加班、自由加班、奖金、补发社保费、房租、水电费、伙食费、工会费、应急基金、公司罚款等涉及公司相关规章制度管理的项目。故不利于公司进行综合管理。所有双方的权利义务均需通过劳务协议来履行，而不是通过规章制度来规范。 四、进行报酬结算时，为避免劳务报酬与工资混淆，应以劳务用工的部门为单位，对劳务费名义造册发放，结算时注明核发依据，如元 /小时。一定程度上增加了公司的财务成本。 五、涉及的风险是虽然名义是劳务用工，但实 际上却按劳动用工进行管理，则发生争议时，劳动保障部门会按劳动争议来处理。故用劳务用工的方式不便于公司进行管理。 六、劳务用工解除合同的随意性强，不利于保持员工队伍的稳定性，不利于员工的归属感。 请公司根据上述比较，综合权衡劳务用工给公司带来的用工风险和额外成本支出，有选择地与合适的岗位员工签订劳务协议书。 为更好地理解两者之间的区别，请看下面的真实案例分析。 17 / 19 案情：杨某 2002 年 6 月应聘到某公司工作，并于同年 9 月同该公司签订了一年期“劳务协议”期限为 2002 年 9月 16 日至 XX 年 9 月 15 日。该协议中约定了杨某的工作岗位是电子工程师；按月支付工资为 5000 元；劳动安全、生产工艺操作规程、该公司的各项规章制度以及保守商业秘密和违约责任等内容。 XX 年 9 月 10 日，某公司通知杨某“劳务协议”到期终止，不再续签。杨某认为他与某公司存在劳动关系，并签有“劳务协议”，要求该公司按有关规定承担其未提前 30 日通知与其终止协议的赔偿责任。而某公司则以杨某档案不在该公司和双方签订的是“劳务协议”为由，否认双方存在劳动关系，同时认为“劳务协议”不是劳动合同，拒绝了杨某的要求，后杨某不 服，向劳动争议仲裁委员会提出申诉。 杨某诉称：我在某公司工作了 15 个月，按照相关规定公司应在协议到期前 30 日通知我，而公司仅仅提前了 5天，其行为违反了北京市劳动合同规定第四十七条的规定，侵害了我的合法权益，某公司应支付我 25 天工资的赔偿金。 某公司辩称：杨某是我公司通过社会招聘引进的技术人员，其人事档案不在我公司，且我公司与杨某签订的是劳务协议书，而非劳动合同书。在该劳务协议书中，对劳务协议到期后是否提前通知，我公司与杨某未作任18 / 19 何约定。因此，我公司不应承担劳务协议到 期未提前通知的赔偿责任。 劳动争议仲裁委员会经审理后认为：界定劳动关系与劳务关系的关键，在于双方当事人是否存在管理与被管理的隶属关系，是否一方向另一方有规律地支付劳动报酬。不能简单地从双方所签订协议的名称及人事档案是否在用人单位来确定。本案中