硕士论文-法律的谱系——读奥斯丁《法理学的范围》.pdf

尊麟羹睁赣l 警蝴冀 法律的谱系 一一读奥斯丁法理学的范围 导师：陈锐副教授 作者：李靖 中国重庆 一- 0 0 七年四月 内容摘要 在法学的发展史上，我们一直都在追问“法律是什么”这一悬而未决 的问题。尽管不同的时代有着截然不同的回答，探究的结果可能是贫乏的 结论。但我们并没有因为这些或多或少显得无功而返的追问而停止灵魂深 处的反恩。在此过程中，首次将法学作为一门科学加以研究并达到如此深 度的，无可辩驳就是奥斯丁。奥斯丁的贡献在于，他严格剔除了法律中的 道德因素，使得法学呈现出一种“纯粹性，也保持了法律的自治性。这 划定了法理学的范围，标志着现代法理学的建立。但是，奥斯丁法律理论 的贡献与启示，决不能仅仅以“分析实证主义法学派的创始人这么简单 而缺乏深度的评价一笔带过。奥斯丁本人所看重的，正是在特定的社会历 史条件下，法律学人所应当承载的历史责任与应当坚守的政治品格。在本 文中，作者力图证明，正是奥斯丁之后学界的责难和攻击，使得奥斯丁法 律思想的真正贡献凸现出来。 论文由四个部分组成。在论文的第一部分，作者分析了奥斯丁法律思 想产生的背景。通过对1 9 世纪初英国面临的政治社会问题，普通法传统 与罗马法传统的对撞，法律教育与公众政治科学教育三个方面的阐述来分 析奥斯丁法律思想产生的具体社会背景与思想背景。 在论文的第二部分，作者从法理学的研究对象及法律是什么的问题， 实定法与神法、实在道德、隐喻意义上的法的区别，实定法与主权论三个 方面对奥斯丁的法律谱系作细致考察。在细致梳理奥斯丁文本的基础上重 新把握奥斯丁的法律思想，展现他独特而又受人诟病的法律谱系，并力图 还原他的法律谱系的真正面目。本部分也是作者着重论述的部分。 在论文的第三部分，作者通过对“恶法亦法”，“主权者的命令等同 于“强盗的命令 ，“主权者不受法律的限制 三类对奥斯丁法律思想的误 读进行细致分析，对学界针对奥斯丁法律思想的部分批判进行再批判，对 奥斯丁进行返璞归真地思考，以期还原奥斯丁的本真意图。 在本文的第四部分，作者走向奥斯丁法律理论的现实性层面，从法律 与政治的距离，法律如何教育公民，法律人的政治操守三个方面来总结奥 斯丁法律理论的真正贡献与启示。 本文立足于这种认识的进路，从奥斯丁所处的时代环境与思想传统入 手，细致探讨了奥斯丁的法律理论的整个图景，其间又通过对奥斯丁法律 理论的一些辩护，慢慢展现出奥斯丁法理学讲义的真实目的和关怀所在。 本文的创新之处，就在于发现奥斯丁试图通过公民教育来迎接即将到来的 新的时代，这正是一种法律学人的真正操守。 问题在于，面对与英国十九世纪初相似的政治情势，我们法律人应当 如何做? 这是本文的最终落脚点。这样，通过解读奥斯丁法律理论所展现 的基本问题意识，作者试图以本文来告诫自己，作为一名法律学人的基本 政治操守何在。 关键词：法律法理学主权法律人 A b s t r a c t I nt h i s t h e s i s i ti st h ea u t h o r Sa i mt oe x p l a i nJ o h nA u s t i ni n a d i f f e r e n tw a y A si sw e 1 lk n o w nt h a th ep u r s u e dap u r el e g a ld i s c i p l i n e a n dg a v el a wad e f i n i t ed e f i n i t i o n H o w e v e r , i nt h ea u t h o r So p i n i o n ， p e r h a p si t i Sm o r ei m p o r t a n tt o s e tA u s t i ni nh i ss o c i a la n dp o l i t i c a l b a c k g r o u n dt og e taw h o l ei m a g eo fh i sc a r e e r I nh i st i m e ，E n g l a n d w a s i nas p e c i a ls i t u a t i o ni nh i s t o r yS Ot h a th ew a so b l i g e dt od e a lw i t ht h e i s s u e so fl a wi nap e r s p e c t i v ed i f f e r e n tf r o mt h a to fe v e rp h i l o s o p h e r so f 1 a w T h i si St h ec o r es u b j e c to ft h ea u t h o r St h e s i s I no r d e rt os h o wac l e a rf r a m e w o r kt oe v e r yr e a d e r , t h ea u t h o r d i v i d eh e rt h e s i si n t of o u rp a r t sa n de a c hp a r ti n c l u d et h r e et i t l e s I nt h e f i r s t p a r t t h ea u t h o rw i l l b e g i nb yo u t l i n i n g t h es p e c i a ls o c i a la n d p o l i t i c a lb a s i cb a c k g r o u n do fA u s t i n Sw o r k A tt h a tm o m e n t ，a sf a ra s A u s t i nc o n c e r n e d ，h ec o n f r o n t e dw i t hm a n yi m p o r t a n tt a s k si n c l u d i n g h o wt oc o p ew i t hl e g a lt r a d i t i o no fh i sc o u n t r y ，i s s u e so fl e g a le d u c a t i o n a n de d u c a t i n gp e o p l et h r o u g hp o l i t i c a ls c i e n c e I tw i l lt h e na d v a n c et h e t h e s i st h a tt h e s ep a r t i c u l a rs u b j e c t sm u s th a v eas e r i o u si n f l u e n c eo n A u s t i n Sa c a d e m i cw r i t i n ga n ds h o u l d1 e a dt oh i ss p e c i f i ct r e a t m e n to f l a w T h i si st h em o s ti m p o r t a n tp a r tt oe x p l o r eh i sl e g a lp h i l o s o p h y I n t h i s p a r tt h ea u t h o rw i l ls p a r en oe f f o r t t oo b t a i nt h et r u t ho fh i s c l a s s i f i c a t i o no ft h ed i f f e r e n ts e n s eo fl a w A tf i r s tt h ea u t h o rh a v et o d i s c u s sh i sa n s w e rt ot h eq u e s t i o no nw h a ti st h e1 a w , i na n o t h e rw o r d ， w h a ti st h eo b j e c to ft h eJ u r i s p r u d e n c e T h e ni ti Sa l s on e c e s s a r yt o u n d e r s t a n dt h ed i f f e r e n c eb e t w e e nt h ep o s i t i v el a w a n dd i v i n el a w , p r a c t i c a le t h i c s ，a n dm e t a p h o r i c a ll a w , a sw e l la st h ec o n c e p to fp o s i t i v e l a wa n da u t h o r i t y I nt h et h i r dp a r tt h ea u t h o rh a v et ou s eh i st h e o r yt od e a lw i t ht h e r e a r g u m e n t a t i v eq u e s t i o n s ，w h i c ha r e e v i l1 a wi sl a w ? ，t h eo r d e ro f t h e a u t h o r i t yw a sr e g a r d e da ss a m ea st h eo r d e ro fr o b b e r ? ”a n d “t h el a w c a n tr e s t r i c tt h ea u t h o r i t y ? ”I nt h i sp r o c e s st h ea u t h o rw i l lg i v eh e ro w n 1 s t a n dt ot h e s ed i s p u t eS Ot h a tt h ea u t h o r c a nm a k ep r e p a r a t i o nt oa r g u e f o rA u s t i nw h i c hi st h em a i ns u n e c to ft h ef o l l o w i n gf o u r t hp a r t T h ef o u r t hp a r ti sap a r to ft h ea u t h o r Sr e e v a l u a t i o no fA u s t i n S l e g a c yl e f tf o rU S T h ea u t h o rw i l lh a v eat h o u g h tt h a tw em u s ts a v et h e r e a lA u s t i nf r o mt h en u m e r o u sc r i t i c so fh i sw o r k T os o m ed e g r e e ，h i s c o n t r i b u t i o nt ot h el e g a lt h e o r yw h i c hw es h o u l dt a k es e r i o u s l yi nC h i n a n o w a d a y se x i s t si nt h ef o l l o w i n ga s p e c t s ：f i r s t l y , w em u s tr e f l e c th o w t o k e e pas a f ed i s t a n c eb e t w e e np u r el a wa n dp o l i t i c s ；s e c o n d l y , w em u s t p a ym u c ha t t e n t i o nt oh o wt oe d u c a t et h ec o m m o np e o p l et oo b e yt h e l a w sn o tt h ec o n t r a r y ：1 a s tb u tn o tt h el e a s ti m p o r t a n t ，w el a w y e r sm u s t l a ym o r ee m p h a s i so nt h ei s s u et h a th o wt ok e e po u rp o l i t i c a le t h i c sa s l a w y e r s T h r o u g ht h ew h o l ec o n t e s tw e c a nf i n dt h a tA u s t i nw a sn e v e ram a n i nt h ec a g e I n s t e a d ，h ek e p tw i t ht h es u b j e c to ft h ep o l i t i c so fh i so w n t i m e 。H ew a sc o m m i t t e dt ot h ec a r e e ro fe d u c a t i o no fh i sn a t i o n P e o p l e s h o u l dk e e pw i s eb r a i n sa n d1 a w y e r ss h o u l dn e v e ra g i t a t et h ec r o w d s ， w h i c hi St h eb a s e l i n eo ft h el a w y e r s P e r h a p sw h a th eh a dd o n ei Sb a d l y n e e d e di no u rJ u r i s p r u d e n c ea tp r e s e n tf o rU S I naw o r d ，A u s t i nh a ds e t U Sab r i l l i a n te x a m p l ef o rU Sl a w y e r s K e yW o r d s ：L a w ，J u r i s p r u d e n c e ，A u t h o r i t y ，L a w y e r s 2 引言 于时下民主大行其道的时代，尤其是在大力倡导建设民主法治国家的 中国语境下，大谈奥斯丁似乎显得有些不合时宜。这不仅因为他坚持法律 乃是主权者的命令这论断，因而显得与民主的基本理念一一政府必须具 备合法性与正当性一一背道而驰；而且因为他所开创的坚持法律与道德决 然分离的法律实证主义在二战之后饱受责难：法律实证主义即使不能与法 西斯主义划等号，也是一奶同胞的罪恶兄弟。坦诚地讲，从形式上看，第 一方面的指责没有看错，在奥斯丁那里，法律就是主权者的命令，是政治 优势者加在政治劣势者身上的命令，而这种命令的贯彻执行端赖于政治劣 势者的习惯性服从。第二方面的指责也没有看错，二战期间的法西斯主义 确实借助了法律实证主义的理论基础，从而酿造了“合法”的人间惨剧。 但是，敏锐的观察者会看到，上述的两种指责在逻辑上或许没有那么 强的说服力。一方面，奥斯丁声称法律是主权者的命令，但是并没有否定 主权者( 政府) 寻求自身合法性与正当性的必要性，因而也并没有否定民 主建制。实际上，在奥斯丁讲述“法理学讲义”的1 9 世纪3 0 年代，英国 议会即使没有完全达到现代的实质民主程度，也已经符合了民主的基本形 式一一毕竟，主权者并不仅仅意味着一个人的暴力专制。另一个方面，声 称法律与道德的分离，或许是为了对法律本身进一步加以清晰地认识，而 并非必然蕴含着要求人们去服从恶法的逻辑理路。在奥斯丁那里，人们 - - j 惯陛的服从构成了社会秩序的基础，一旦这种服从习惯被打破，自然也就 不存在法律实证主义对恶法的负责问题。 如果这些逻辑上的问题真正引起了学界的重视，那么就不免会产生一 些基本的疑惑：奥斯丁将法律与道德分离的真正目的何在? 他的这种法律 理论脱离了他的时代而必须为一个世纪之后的人类惨剧负责吗? 作者认 为，如果没有对奥斯丁文本的细致梳理，没有对奥斯丁法律思想的真正把 握，任何对奥斯丁法律理论的攻击都将存在着逻辑上的困难。作者非常遗 憾地看到，由于受到二战的影响，二十世纪西方法学界那场最伟大的论战 一一哈特与富勒之争一一其实并没有扎实地理解奥斯丁的法律理论。那场 论战实际上证明了奥斯丁法律理论的光辉之处。而时下国内学界由于正 。参见 英 H L H a r t ：法律的概念，张文显等译，北京：中国大百科会书出版社，1 9 9 6 年版；( 美 富勒：法律的道德性，郑戈译，北京：商务印书馆，2 0 0 5 年舨以及两位的一些论辩性文章，如富勒 评论哈特的文章实证主义与忠实于法律h 哈特的文章实证主义与法律和道德的分离 等等 1 盲目地进行法律学说的“移植”，也无暇或无力对奥斯丁进行返璞归真地 思考。 在本文中，作者力图证明，正是奥斯丁之后学界的责难和攻击，使得 奥斯丁法律思想的真正贡献凸现出来而要完成这个论证，作者必须做好 三方面的工作：其一，指出奥斯丁法律思想产生的具体社会背景与思想背 景；其二，在细致梳理奥斯丁文本的基础上重新把握奥斯丁的法律思想； 其三，对学界针对奥斯T 法律思想的部分批判进行再批判。完成了这三个 方面的工作，作者会自然而然地走向奥斯丁法律理论的现实性层面。在那 里，面对奥斯丁的遗产，必然还有许多东西需要当代中国法律学界认真思 。例如梁治平：法律实证主义在中国，粱治平自选集，西宁：广西师范大学出版社，1 9 9 7 年版；刘 军宁：法律不是意志) ，h t t p ：m j i a h p n e t p o l i t i cs m i n g j i a l i u j u n n in g U S 2 0 c o n s t i t u t i o n 2 0 b a c k g r o u n d ht m ；徐发渔：评法律实证主义) ，江苏行政学院学报h2 0 0 4 年第2 期，第9 9 页， 等等甚至一些为奥斯丁辩护的文章也并没有触及臭斯丁法律思想的本真面目，而对奥斯丁文本的细致 解读工作目前在国内还没有见到 2 奥斯丁法律思想产生的背景 奥斯丁的( ( 法理学的范围首次出版于1 8 3 2 年，此时他在伦孰建 开设法理学讲座已达四年之久。在1 8 3 2 年前后，英国社会与政治状麓 生了对后世影响极大的改变，而这种改变又伴随着思想文化上的引导量 引导、反思与再反思。由此，对于奥斯丁的文本进行解读之前，有必麓 1 8 3 2 年前后的英国社会状况与思想文化状况进行一番简要的介绍。 ( 一) 1 9 世纪初英国面临的政治社会问题 近代国家的形成，无不渗透着战争的痕迹，而近代国家的现代化藏 也很大程度上取决于战争与外交关系。对于1 8 3 2 年前后的英国政治酪 状况，必须首先从外部压力入手才能够进行有效地分析，考察。随着纛 卢大战枪声的沉寂，延续了2 3 年之久的战争终于宣告结束，对于战键 胜利，最初人民抱有最真切的幻想，欢欣鼓舞，认为和平已经到来，爵 平能够带来幸福。然而事实却让英国人民大失所望：在战争结束后，膳 满以为大陆市场会向欧洲开放，英国的经济必然迅速增长，然而满目麓 的大陆虽然开放了市场，却没有能力购买英国的工业产品，大批厂象1 人因此而倒闭、破产而战争期间，英国政府每年要购买5 6 0 0 万镑簟 需品，使得战争期间的国内工业还显出一派宁静的景象，一旦战争结客 国内市场骤然紧缩，工业遭到沉重打击。除此而外，从战场解甲归田睡 万退伍军人，只有到国内各行各业寻找出路，也给国内经济造成了很越 压力。总之，战争之后，工业呈现大萧条的景象，而英国政府也在负簧 累的情况下无力应对。农业也是如此。战争期间，由于拿破仑对大陆赣 锁，大陆的粮食无法进入英国，导致战争期间英国的农业一派繁荣。囊 战争过后，好景不再，大陆的粮食大量涌入英国，粮食价格骤跌。1 8 1 礴 的谷物法大范围限制粮食进口，但是却导致了国内粮食的紧缺，地主 借谷物法获得巨额利润，而广大工人、农民则忍饥挨饿，度日如年。奠 意识受到空前的鼓舞，阶级矛盾一触即发。 在议会方面，上院的议员们则非常重视与欧洲大陆国家的外交关暑 。 美】维克多李伯克：文明的冲突：战争与欧洲国家体制的形成，王晋新译上海：上海j 版社，2 0 0 6 年版，第5 3 页 3 这并非如有些历史学家所说是因为王室关系，而是因为当时的政治地缘关 系使然。俄罗斯与美国的悄然崛起，使得大不列颠必须考虑自己在世界版 图上的位置，由此决定了自1 8 世纪6 0 年代以来英国政府在对外关系上的 积极政策。对于英国来说，它的特殊的地理位置意味着，要么积极参与欧 洲大陆事务，要么采取从欧洲孤立出来的立场。而后者并不利于它已经成 就的伟业的维持。因此大力参与对拿破仑的战争，并不仅仅在于对革命精 神的恐慌，而恰是出于对英国在国际上的主导地位的考虑。英国的这种 外交策略，决定了主政的托利党政府宁愿通过谷物法来对内采取高压，也 不愿意冒进行体制改革而出现社会动乱的危险。 国内、国际的状况，导致1 8 3 2 年前后的英国社会阶层对立极为严重。 1 8 3 2 年的议会改革，是英国政府面对日益紧张的社会关系所做出的让步。 中产阶级由此进议会，社会紧张暂时性消除，然而最下层的工人阶级并 没有看到普选权的产生，社会矛盾依然严重，从这个角度看，宪章运动的 发生有其历史的必然性。 ( 二) 普通法传统与罗马法传统的对撞 政治社会的恶劣状况，必然使得作为一种自然需求的“权利话语”在 此时提到思想文化层面上来。从法律的角度看，其表现就是普通法传统与 罗马法传统的对撞。这其中，有一些关键的人物值得我们简略介绍，以把 握近代英国的法律思想发展的印迹。 首先是1 6 、1 7 世纪的柯克，他曾担任过下院议长、总检察长，王座 法院的首席大法官等职，并在任国会议员期间，对联权利请愿书的起草 和通过起到了非常大的指导作用。他毕生坚持普通法传统，认为历史悠久 的英国普通法自有X - , i f = 理性，而这种理性是历史传统意义上的，而非罗马 法传统或者欧洲大陆理性主义。他始终认为普通法- 9 民法( 民法即是罗马 法，这一表述在布莱克斯通英国法释义中同样存在) 是两个对立的法 律类型，而“民法学家和教会法学家，不管论述他们并不以之为业的英格 兰普通法、或者是对他们并不了解的普通法进行反驳，都是没有希望的， 危险的。”。针对罗马法的理性主义，柯克提出自己的理性论说：“因为理 o 英 约翰劳尔：英国与英国外交) ( 1 8 1 5 - 1 8 8 5 ) 。刘玉霞、龚文启译，上海：上海译文出版社，2 0 0 3 年版，第1 7 页 o 转引自 美 小詹姆斯R 斯托纳：普通法与自由主义理论柯克，霍布斯及美国宪政主义之诸源 4 性乃是法律的生命，因而，普通法无非就是理性而已，它可以被理解为通 过长期的研究、深思和经验而实现的理性之技艺性的完美成就，而不是普 通人的天生的理J 眭。通过很多代人的实践，英国法才由无数伟大的、 博学的人予以完善和细化，借助于漫长的历史，才成长得对于治理本王国 而言是如此完美，就像古老的规则可以公正地证明的：没有人( 仅靠他自 己) 会比普通法更有智慧，因为法律乃是理性之圆满状态。”。从这些引文 中，我们可以看出，柯克对普通法传统的极端维护。在他眼中，“天生的 理性”无法与“悠久的历史显现出来的理性”相比。换言之，柯克主张严 格遵循判例法所体现的对传统的尊重，这也体瑚在他编的1 1 卷判例汇 编中。古老的事物更容易也更应该得到持久的尊重，这就是柯克的基础。 普通法的起源在柯克那里，几乎是无法追溯的；而恰晗是因为这种无从追 溯的神秘，成就了普通法的伟大，一如圣经起源之不可考。这种基于 悠久历史的理性，需要发现、确认并阐明。“如果一个国家运气不错，持 续地享有和平和未曾被打断的王位世系，再加上古代的历史记载湮灭无 闻，则其法律近乎永匿的神话，也许能够从其持久存在这一事实中形成。 然而，很少有几个现代社会享受到这样的政治上的奢侈品；他们的法律的 起源还在人们的记忆中，或者至少历史有所记载。”。但有一个国家一一英 国一一是如此地幸运，以至于作为其公民的柯克自豪不已。柯克对普通法 的维护极为成功，影响深远，后来的布莱克斯通正是无法摆脱柯克的影响 而陷于一种理论上的困境，而其老对手培根的临时秘书霍布斯则专门写了 一本哲学家与英格兰法律家的对话来反对他。 然而随着时代的演进，特别是工商业的发展，社会阶层出现多元化的 倾向，卷轶浩繁的普通法判例往往使得商业所要求的迅捷、便利无法实现， 很多专门的律师甚至也无法查找到准确的判例。普通法的这种弊端促使一 部分有识之士开始主动寻求解决的方法。布莱克斯通与边沁就是其中最为 著名的两个，而这两者恰好就是奥斯丁的讲义中的批判对象，后者还是奥 斯丁一度极力支持的立法激进主义人物。尽管奥斯丁、边沁都被普遍视为 霍布斯的传人，也都是所谓功利主义法学的代表人物，但细究起来，二者 之间的相异之处要远大于一个“功利主义”的名号。 头，姚中秋译，北京：北京大学出版社，2 0 0 5 年版，第3 1 页 o 转引自 美 小詹姆斯R 斯托纳：普通法与自由主义理论柯克、霍布斯及美国宪致主义之诸源头 ， 姚中秋译，北京：北京大学出版社，2 0 0 5 年版，第3 6 页 。同上书，第1 0 6 页 5 布莱克斯通于1 7 5 8 年至1 7 6 6 年间担任瓦伊那讲座。教授期间，抱着 使传统普通法系统化、明晰化的目的，为学生讲授了普通法，( ( 英国法释 义就是该讲座的整理稿。在英国法释义中，布莱克斯通大量使用了 罗马法中的系统化学说，以权利为基础，对普通法的原则进行概括整理。 比如，他开始使用定义的方式来表述法，“国内法，根据这一理解，可被 准确地定义为：一种由一国最高权力机构所预先制定，规定合法行为， 禁止不法行为的公民行为规则。”。整部英国法释义共分为四卷，完 全按照罗马法的模式来划分：个人的权利；物的t t 币J ；侵害个人的不法行 为；公共不法行为。显然，布莱克斯通意图引入“理性”而对普通法进行 学理上的把握，他在导论第一章就称：“一个真正意义上的英国法教育者 的课程应该像一章完整的英国法地图。他的职责是在这张地图上勾勒 出英国法这个国家的形状、它的邻国和边境线以及国家内部郡与郡之 间的分界。”。然而这种试图用罗马法的系统化方式来解决普通法的固有缺 陷的途径，却因为普通法的“历史的理性”与罗马法的“绝对化理性”之 间的内在冲突而无法实现。布莱克斯通在罗马法与普通法之间左右摇摆， 正是因为他无力用欧洲大陆的理性主义来面对历史传统所留下来的普通 法精神。在他之前，很少有过英国的普通法法律家以颇为自豪的口吻来赞 美普通法的精妙绝伦，更没有人像他这样采取以罗马法的系统化方式来进 行赞美。如此显著的矛盾，充斥于英国法释义的每一个角落，但他自 身却不以为意；或者说，他致力的正在于斯。相比于此后的立法激进主义， 平心而论，布莱克斯通具有古典著作家的“审慎”美德。他并不仅仅要 改造普通法的内容和细节，而是要首先改变普通法本身之含义，缓和普通 法对其正义和源远流长之傲慢，扩大它的视野，从而能够设想进行真正的 改进。布莱克斯通将具有高超技巧的赞美之词与对于英格兰法律细节的全 面把握融为体，从而有能力在霍布斯驯服普通法法律家时失败的地方又 继续下去一一事实上，是试图走出霍布斯所未尝试的一条途径。因为，他 所想象的社会不仅是和平的，也是进步的。”。 o 瓦伊那讲座，1 7 5 8 年由英国学者查尔斯瓦伊那逝世时留下的部分遗产设立，专门讲授英国普通法的 讲座，并附有瓦伊那奖学金，以奖励学习英国法的学生 。 英 布莱克斯通：英国法释义 ，游文庭、缪苗译，上海：上海人民出版社，2 0 0 6 年9 月版，第5 6 页 o 同上书第3 5 页 o 美 小詹姆斯R 斯托纳：普通法与自由主义理论柯克、霍布斯及美国宪政主义之诸源头 ，姚 中秋译，北京：北京大学出版社，2 0 0 5 年版，第2 6 9 页 6 解决上述困境的另一个方式，就是边沁所领导的激进立法主义。边沁 对布莱克斯通的保守与摇摆十分不满，这促使他发表了一篇以布莱克斯通 的英国法释义的“导论”部分为批判对象的作品一一政府片论。 边沁认为，面对普通法的困境：卷轶浩繁、模糊不清、学习不便，使用不 便，必须采取一套简明有效的立法模式，而不是仅仅对习惯法规则进行简 单地认可。在边沁的眼中，布莱克斯通这类的人物心中明知这些弊端陋习， 但却无动于衷，反而粉饰太平，创造英国的民族神话，以所谓历史基础的 理性来代替、消弭人的自然理性，借助迷信来反对改革与进步。于是他潜 心研究，试图创立一个“科学”的法律体系，在道德与立法原理导论 中，他确立了以功利主义原则为基础的立法学说，认为这是建立一个理想 社会的出发点。他反对布莱克斯通利用自然权利来维护普通法体系，认为 自然权利的概念是混淆不清的。在边沁看来，普通法法律家所坚持的“自 然理性”其实并不自然，而毋宁是一种蒙蔽人的头脑的纱幔。真正的自然 就在每个人的心中，就是常识性的规则，每个人都能理解并运用。他也反 对用大陆的“社会契约论”作为政治社会的基础，认为国家的建立与延续 都是靠暴力，而国家与法律都是恶事，必须利用最大程度的立法参与才能 保证“最大多数人的最大幸福”，因而在政治上他赞成普选，支持议会改 革。他甚至提出，法官绝对不能造法，而只能严格按照立法来施行判决。 然而，这种一切按照制定法来操作的法律实践，实质上是一种包罗万象的 “万全法”方式。还是哈特将边沁的野心阐述得最为清晰明白：“( 边沁的 立法) 将洞幽入微的青蝇之眼与总揽全局的苍鹰之眼结合起来，力图让普 遍、完善的法律之眼洞察社会生活的每个角落。”。边沁的立法主义将立法 的基础诉诸于每一个普通人的快乐、痛苦，这已经在最大程度上远离了古 代著作家的“审慎”传统。在边沁这里，能够被普通民众所理解并得到支 持，就是法律本身最大的成功，而那些不能使得民众得到最大便利的法律， 即使再遥远、再古老，也只不过是落后而已，绝不能被赋予伟大、神圣等 赞誉。而边沁所要做的，有他自己的最明确的表述为证：“因此在这方面， 作者可能发觉自己像那些古代哲学家，他们据称有两套学说，一套下里巴 人，一套阳春白雪。不过有这个区别：作者希望自己的阳春白雪和下里巴 人将被发觉是一致的，而就那些古代哲学家来说，两者却彼此对立。”。实 。H a r t ，E s s a y s0 1 1 砌她C l a r e n d o nP r e s s O x f o r d 。1 9 8 2 ，P 4 。 英 边沁；道德与立法原理导论 ，时殷弘译，北京：商务印书馆，2 0 0 2 年版。第5 l 页 7 际上，如此做的边沁，已经很大程度上走向了民众的诉求，这已经是一种 阶级化的立场。边沁所没有看到的是，这样宣扬民众的自然理J 眭，对普通 民众来说自然无可厚非，但对国家的稳定与发展却绝非幸事。奥斯丁在讲 义中把功利主义诉诸到历史，让法官也拥有个案造法的权力，这绝对不是 无心之举。 ( 三) 法律教育与公众政治科学教育 法律教育是适应社会发展的最基本需求，然而这种法律教育在英国历 史上一直很难达到公众层面。出于实践的考虑，英格兰的律师们在1 8 世 纪中期以前基本上是通过学徒式的实 - j 形式来获得法律教育的，英格兰的 四大律师学院基本上垄断了普通法律师的培养。而在普通大学教育体制 内，所教授的法律却是罗马法与教会法，普通法无法进入到大学教育之内。 这也是瓦伊那、布莱克斯通所极力要改变的事实。他们认为，大学教育虽 然有能力培养学生们的理论思考能力，然而在世俗社会中普通法占据着主 导地位，因而学生的法律实践能力明显不足以应对社会的发展需要。而由 于教育体制的落后，“现在充斥预备律师学院的绝大多数是那些对普通法 只略通皮毛的老师，预备律师学院为管理学生们的日常生活和学业方 面而订立的制度及管理措施在学生的道德培养和学术研究方面都毫无实 用价值。”。这种情况使得接受法律教育的人民越来越少，甚至到了连社会 中上层的绅士们也无法涉足法律知识的地步。面对这些局面，激进的边沁 甚至称英国的普通法为“狗法”，因为人民像狗一样，只有等挨了打之后 才知道自己错在哪里。到了奥斯丁这里，这种情况已经达到了让人无法忍 受的地步。 而对公民的基本政治科学教育也存在同样的问题。作者所言的基本政 治科学教育，乃在于对民众参与政治的能力教育。众所周知，希腊人对法 律问题的关注，不仅表现在梭伦的立法中，不仅表现在柏拉图的法律篇 中，也见诸于普通人的日常生活中毋宁说，对政治的参与是人们日常生 活的一部分生活本身就是城邦，就是政治，而那些杰出的思想家的作品 不过是这一生活的反映罢了。基督教崛起之后，整个中世纪都充斥于教权 与王权的斗争，强权是这一时期的唯一号召力。对于广大的普通民众来说， 。 英 布莱克斯通：英国法释义f 游文庭、缪苗译，上海：上海人民出版社，2 0 0 6 年版，第2 6 页 8 服从就是唯一的生存之道，无论是服从教权还是服从王权。在这种情况下， 就不存在民众对于政治的参与，如果强要说有，那么也只是身体的无奈或 者无意识的参与。文艺复兴和宗教改革以来，世俗化却给这种二元结构带 来了危机，神学开始倒向了人类学。民众通过各种方式，或是支持王权与 反对教会，或是支持议会以反对王权，开始登上了历史舞台。然而，文艺 复兴带来的人类学”意识的解放，如决堤的洪水，一发而不可收拾。在 上者无不感到恐慌，而在下者则日益无所畏惧，现代性问题由此而突出。 如何在不压制民众最基本的欲望和需求的前提下，驯服民众对政治的敬 畏，正是近代自由主义的核心问题。1 8 世纪到1 9 世纪的英国，正处于这 历史转变时期。我们前面对这一时期的政治、社会历史的介绍，已经非 常有力地证明了这一点。对于这一点，奥斯丁和更晚一些的自哲特都看得 非常清楚。奥斯丁认为，必须在公民中间进行必要的基本政治科学教育， 而这一教育由于阶级偏见而被忽视了。例如他在谈到财产犯罪的时候就专 门提到，“如果我们提到的偏见没有被清除，穷困潦倒的阶层人士，便不 会担忧社会的反对意见，便不会停止对富有阶层的财产进行侵权犯 罪。仅仅针对富有阶层的犯罪，显然不会引起贫穷无知的劳动阶层的 关注，更不用说，这些阶层对富有阶层，原来就是极富敌意的。”。奥斯丁 显然看到了1 9 世纪初战争结束后的英国面临着严重的阶层对立，而对立 的影卜层对基本的政治科学都没有了解，因此必须加以教育。白哲特在英 国宪制中也认为，单纯地依靠普选权并不能改善政府，因为：“它会给 我们一个更少同质化、更为胆怯的平民院。现在，财富是所有食物中 最为胆怯的东西；而那种最愿意购买议会席位的人也是在政治上最愿意忽 视人民的人。这样的人是双重的胆怯者：作为富人，他们害怕自己的 财富会受到威胁；作为难无知者，他们害怕自己会掉进自己不能理解的圈 套。”。白哲特准确地说明了宪章运动的社会原因与实质缺陷，这也证明奥 斯丁对社会的敏锐观察，他似乎致力于大众教育，这一点除了在其法理 学的范围中多有体现之外，也为其夫人奥斯婷承认。在第三讲的最后的 下注中，奥斯婷无奈地说：“可以看出，作者殷切期待着大众教育的普及 展开。但是，从开始写作这一讲的时间算起，3 0 年的光景已经过去了3 0 年的经验，似乎没有证明作者的殷切期待是可以实现的。自然，我们又必 o 英 奥斯丁：法理学的范围h 鲥星译，北京：中国法制出版社，2 0 0 2 年版，第8 6 8 7 页 。 荚 臼哲特：英国宪制 李国庆译，北京：北京大学出版社，2 0 0 5 年版，第2 0 7 - - 2 0 8 页 9 须看到，由于没有人尝试作出这样的努力，大众教育的现状依然如故，也 就不是件奇怪的事情了。” 小结 1 9 世纪初的英国，面临着国际与国内的双重压力，这种压力也使得普 通法的固有缺陷前所未有地凸现出来。柯克所代表的普通法传统，固然有 着其深厚的历史基础，但是在新的时代的冲击下，法律界的有识之士在最 大程度地尊重传统的基础上，开始有针对性地从理论上作出改变。布莱克 斯通的努力虽然并未成功，却对于法律教育的有效进行作出了贡献，只是 这种把“理性”引入普通法的教育的做法，也在另方面让民众受到了权 利意识的启发。再加上边沁的激进立法主义宣传，动辄谈“自然权利”几 乎成了1 8 世纪下半叶和1 9 世纪上半叶的英国民众的流行语。显然，对于 现代民主社会所要求的基本政治科学，无论是贵族绅士，还是下层民众， 都还需要做到足够地认识。奥斯丁反对边沁绝对的、激进的立法主义，与 边沁反对法官造法针锋相对。他在法理学的范围中这样讲到，“在每 一个国家，法官所制定的法，一直要比立法者订立的制定法更为优秀。 我只能认为，边沁先生不应该因为法官已经立法而去指责法官，相反，他 应该指责法官从事立法的胆怯、狭隘和零碎的方式，指责法官从事立法的 时候，时常使用了含混不清的语词表述。”。奥斯丁说法官造法一直比立法 者的制定法更为优秀，显然只能针对英国自身的传统，如果我们意识到这 一点，我们就会明白，奥斯丁所持的谨慎态度，乃是在劝告他的功利主义 的好友，如果激进的改革不能很好地照顾到历史传统的话，根本不可能成 功；不同于政治家的政治实践，作为名法律学家要承担作为法律人的历 史责任一教育民众，那么就应当首先遵守自己的政治操守。如此的立场， 使得奥斯丁倾向于对公民的基本政治科学教育，即大众教育。而作为一名 法律学者，要想做到这一点，首先要划定法理学的范围，即法律到底是什 么，它和政治之间到底存在着什么关系。由此，我们将走向对奥斯丁心目 中的法律的谱系的细致考察。 。 英 奥斯丁：法理学的范围 ，刘星译，北京：中国法制出版社，2 0 0 2 年舨，第2 1 5 页 1 0 二、奥斯丁的法律谱系 奥斯丁对于法律问题的考察，是同他对于政治本质的认识结合在一起 的，因而在其名作法理学的范围中，我们很难从天马行空和重复冗长 的叙述中把握到他的真正目的也正是由于他一直纠缠于对法律的概念分 析，后人把他作为分析实证主义法学派的创始人来看待，而忽视了他独特 的政治哲学思想。下面将从三个方面来展现他独特而又受人诟病的法律谱 系，并力图还原他的法律谱系的真正面目。 ( 一) 法理学的研究对象及法律是什么的问题 开宗明义，奥斯丁在第一讲中就提出，“法理学的对象，是实际存在 的由人制定的法，亦即我们径直而且严格地使用法一词所指称的规则， 或者，是政治优势者对政治劣势者制定的法。”。法理学一词，即 “J u r i s p r u d e n c e ”，必须得到重新解释。法理学的研究范围，也即法律学 人所能涉足的范围，必须进行重新界定。而奥斯丁的界定就是“实际存在 的由人制定的法”，从而与神法、自然法、实际道德规则以及其他的对法 的类比使用区分开来，这也印证了我们上一节的判断，他是在为法律学人 划定一个地盘，在这个地盘内活动是法律学人的基本政治操守。如果我们 了解到奥斯丁处于一个民权运动高涨的时代，我们就很能理解他在一个公 开讲台上发表法律演说的良苦用心：对于一个在基本政治科学方面还非常 稚嫩的国家来说，用“自然权利”来推动汹涌的阶级意识，将会给这个国 家带来严重的灾难。因此，奥斯丁从一开始就限定了法律人的政治操守， 而他用的方法正是流行的“科学”意识。奥斯丁宣称法理学是- f - j 科学”， 而蝌学”必定要求学科上的严谨与范围的清晰一一这也是中世纪大学教 育所遗留下来的罗马式传统，奥斯丁恰当地利用了这一点。 划定了法理学的研究对象是实定法，那么实定法到底是什么? 实际 上，对于一个事物的明确定义也是罗马法的传统，后人如哈特从语言分析 哲学的角度来抨击定义这种方式的狭隘，这并没有错，只是忽略了奥斯 丁所处的历史环境。他要在罗马法与教会法占据主导地位的普通大学达到 招徕听众的目的，必须以一定的修辞方式来表达对“大学传统”的尊重。 m 英】奥斯丁：法理学的范围 ，刘星谭，北京：中国法制出版社，2 0 0 2 年版。第1 3 页 1 1 奥斯丁的目的是要排除环绕在法律周围的种种偏见，就必须以一种最简明 的方式来使实定法与其他所谓“法律”区别开来。这里，我们也不能不提 到奥斯丁理论中的霍布斯式思维，正如维特根斯坦与奥斯汀对哈特的语言 哲学上的巨大影响一样，奥斯丁的法律理论处处可以看到霍布斯的巨大影 响。霍布斯在研4 维坦中多次提到语言的精确，例如，在谈及语言的滥 用时，霍布斯声称“语言也有四种滥用。第一是用词意义不准，表达 思想错误。他们用这些语词把他们从未构想过的东西表达为自己的概念， 因而欺骗了自己。第二是在隐喻的意义下运用语词一一也就是不按规定的 意义运用，因而欺骗了别人。第三是用语词把并非自己意愿的事物宣称为 自己的意愿。第四是用语言来互相伤害。”。又如，在谈及推理所使用的语 词时，霍布斯强调：“一个人在推理时必须注意语词所以这类的名词 从来就不能用作任何推理的真实基础，比喻或隐喻也是这样”。如果我们 注意到奥斯丁在讲义中曾专门为霍布斯的姘0 维坦辩护，我们便可以大 胆推测，奥斯丁的语言分析方法，很大程度上必然受到了霍布斯这位自视 为“近代政治科学创始人的伟大思想家的巨大影响。同时，如果我们注 意到后来的政治哲学开始走向语言分析，就不免感叹近代政治科学的基础 正在于语言的精确运用。 再来看奥斯丁的实定法定义奥斯丁的定义声称：“人们所说的准确 意义上的法或规则，都是一类命令。”。他提醒听众，面对命令”这样的 “外延最为宽泛的术语”，必须“正视棘手的困难，不厌其烦地进行说明” 毋。首先，命令”中包含着“不利后果”与服从。如果一个入的命令得不 到服从的时候，就会利用一种不利后果来惩罚不服从的人，那么这个时候 的指令才是真正意义上的命令”，而不在于指令所发出的方式。那么，t 命 令”接下来的题中之义就是“义务”，这里的“义务”并非是现代意义上 的与权利对应的法律名词，而是指受到某种约束。由此，命令”与“义 务”是相连的。接下来，如果“义务”没有实现，即命令”没有得到遵 从，则必然伴随着优势者对劣势者的惩