硕士论文-从客观主义到开放性的法律解释——兼论当代法律解释理.pdf

西南政法大学硕士学位论文 从客观主义到开放性的法律解释 一一兼论当代法律翎樨理论对我国的启示 导师：姚荣茂副教授 作者：徐波克 专业：法学理论 中国- 重庆 二o o 七年四月 内容摘要 法律解释是法学领域一个具有重要理论价值和实践意义的命题，而中 西方对法律解释的认识和实践却并不一致，其中最为突出的一点就是在法 官解释问题上的分歧。随着近代民族国家出现和法治观念的建立，西方形 成了一种客观主义的法律解释传统。但是在上个世纪中后期，这种客观主 义的解释传统因为理论和实践上的双重困境而发生转向。本文力图通过对 这一理论沿革的考察，厘清西方法律解释理论的发展脉络，并尝试着对我 国法官解释的必要性和可行性予以分析，以期对我国当下的法治建设和司 法改革有些许助益。 论文的第一部分是对西方客观主义法律解释传统的阐述。长期以来， 在主客体二分认识论和理性主义思想的影响下，法律本身是一个完美的逻 辑自足的封闭体系，其确定性是不容置疑的；而法官的作用仅仅是法律的 喉舌或传声筒，把法律规则和生活中的事实对号入座。据此法律解释即是 把立法者所制定的清晰明确的法律规范适用于具体的案件，法官对法律的 解释则是摈弃一切主观因素探求既存、客观的立法者意图之过程，司法三 段论被视为沟通实然和应然唯一桥梁，此即所谓的客观主义法律解释。法 律作为一种理性被信仰，法官严格恪守中立而被抽象为公平正义的符号， 法律解释也因此具有了独断性的特征。 随着哲学解释学的转向和后现代思潮的冲击，上述理念遭遇了前所未 有的困境。法律的确定性不断受到质疑，法官在司法裁判中也经常遇到无 所适从的窘境，司法裁判的过程开始面对正当性的拷问。论文的第二部分 从理论和实践两个层面对传统的客观主义解释理论所面临的困境进行了分 析，同时对传统的司法三段论予以考察和评价。陷入困境的结果是西方法 律解释理论开始了自身的转向。 转向之后的法律解释理论把关注的重心从立法者转移到了司法者，法 律解释的场景变为一个开放的体系。法官的任务不再是寻找法律中的唯一 正解，而是探究具有正当性的判决。为了使判决能被人接受，法官必须对 其法律解释予以阐明，而一个司法判决的正当性和可接受性，不但取决于 其所适用的法律规范本身的正当性，还取决于关于规范适用的对话和司法 程序是否符合对话的标准和要求。论文的第三部分吸收了法律论证理论的 相关研究成果，并将当代的法律解释理论置于法律论证的视野中予以考察。 论文的最后一部分是当代法律解释理论对我国司法改革的启示。在考 察了我国的法律解释体制后，本文对我国法官解释的必要性和可行性进行 了分析，最后指出，根据当代的法律解释理论，我国应当承认和保障法官 在司法实践中对法律的解释权，同时也要对法官在解释过程中的任意和擅 断予以防范和限制。 关键词：客观主义；转向；开放性；法律解释；法官解释 A b s t r a c t L e g a li n t e r p r e t a t i o ni Sav a l u a b l ea n dp r a c t i c a b l ef i e l di nl a w B u t t h e r ei S d i s a g r e e m e n tb e t w e e nC h i n e s ea n dt h e w e s t e r na b o u tt h e u n d e r s t a n d i n ga n dp r a c t i c eo fl e g a li n t e r p r e t a t i o n ，t h em o s td i f f e r e n to f w h i c hi sa b o u tt h ej u d g e S i n t e r p r e t a t i o n W i t ht h ea p p e a r a n c ea n d f o u n d a t i o no ft h em o d e mn a t i o n s t a t e ，t h ew e s t e r nf o r mat r a d i t i o no f o b j e c t i v i s ml e g a li n t e r p r e t a t i o n T h i si n t e r p r e t a t i o nt r a d i t i o nc h a n g e db y r e a s o no ft h ed i m c u l t i e si nt h e o r ya n dp r a c t i c ea f t e rt h em i do fl a s t c e n t u r y T h i st h e s i st r i e st om a k ec l e a rt h ep r o g r e s so f t h ew e s t e r n1 e g a l i n t e r p r e t a t i o nt h e o r yt h r o u g hr e v i e w i n gt h ee v o l u t i o no ft h i st h e o r ya n d a n a l y s i st h en e c e s s i t ya n df e a s i b i l i t y o ft h ej u d g e S i n t e r p r e t a t i o ni n C h i n at od og o o dt oC h i n e s e1 e g a lc o n s t r u c t i o na n d1 e g a lr e f o r m a t i o n T h ep e n m a n e x p l a i nt h et r a d i t i o no fo b j e c t i v i s ml e g a li n t e r p r e t a t i o n o ft h ew e s t e r ni nt h ep a r to n eo ft h i st h e s i s F o ral o n gt i m e 1 a wi s b e l i e v e da sal o g i ca n dc l o s e ds y s t e m M o r e o v e r , j u d g ej u s tm a k et h e t r u t ho fl i f ec o r r e s p o n dw i t ht h er u l e so fl a w s1 i k em i c r o p h o n e S o t h e j u d g e Si n t e r p r e t a t i o ni s ac o u r s ei nw h i c hj u d g es e a r c ht h eo b j e c t i v e i n t e n t i o no f1 e g i s l a t o r s d i s c a r d i n g a l lt h e s u b j e c t i v ef a c t o r s P e o p l e b e l i e v ei sl a wa sak i n d o fl o g o s j u d g e s c r u p u l o u s l yo b e yt h e c r o s s b e n c h e r1 a wt h a ti Sa b s t r a c t e da si u s t i c ea n dr i g h t e o u sm a r k s S o l e g a l i n t e r p r e t a t i o nh a st h ec h a r a c t e ro fd o g m a t i s m A st h et u r n i n go fp h i l o s o p h yh e r m e n e u t i ca n di m p a c to ft r e n do f t h o u g h to fo f f s p r i n gm o d e mt i m e s ，t h ea b o v et h e o r yf a c e st h em o s t d i f f i c u l t i e s P e o p l ea r es u s p i c i o u so ft h ec o n f i r m a t i o no f1 a w i u d g e s o m e t i m e sd i dn o tk n o wh o wt oa p p l yl a w T h ej u r i d i c a lp r o c e s sb e g a n t os u f f e rt h et o r m e n t T h ep a r tt w oo ft h i st h e s i sa n a l y s e st h ed i m c u r i e s t h a tt h et h e o r yo ft r a d i t i o n a lo b je c t i v i s ml e g a li n t e r p r e t a t i o ni nt h e o r y a n d p r a c t i c e a n dv a l u e st h et r a d i t i o n a l r e a s o n i n g m e t h o d T h e d i f f i c u l t i e st h a tt h e t h e o r y o ft h ew e s t e r n l e g a li n t e r p r e t a t i o n e n c o u n t e r e dm a k ei tc h a n g ei t s e l f T h et h e o r yo fl e g a li n t e r p r e t a t i o na f t e rc h a n g e dt r a n s f e r st h ec e n t e r f r o ml e g i s l a t o rt oju d i c a t o r y T h el e g a li n t e r p r e t a t i o nb e c o m e st ob ea e x o t e r i cs y s t e m T h et a r g e to f j u d g ei sn o to n l yt of i n dt h ei n t e r p r e t a t i o n f r o ml a wb u ta l s ot od oar i g h tj u d g m e n t F o rg e t t i n gaa c c e p t a b l e j u d g m e n t ，j u d g em u s te x p l a i nt h el a wt h a tt h e ya p p l yt ot h ec a s e Ar i g h t a n da c c e p t a b l ej u d g m e n tn o to n l yr e s t sw i t ht h ej u s t n e s so ft h el a wt h a t t h ej u d g e a p p l i e s t ot h ec a s eb u ta l s o d e p e n d s o nw h e t h e rt h e a c c e p t a b i l i t y o ft h e l e g i s l a t o r a n dp a r t ya n d l e g a lp r o c e s s i si n a c c o r d a n c ew i t ht h es t a n d a r da n dr e q u i r eo ft h ea c c e p t a b i l i t y t h ep a r t t h r e eo ft h i st h e s i sa b s o r b st h es t u d yp r o d u c t i o no ft h et h e o r yo fl e g a l a r g u e m e n ta n dr e s e a r c h e st h et h e o r yo fl e g a li n t e r p r e t a t i o ni nt h ef i e l d o f l e g a la r g u e m e n t T h e p a r t f o u ro ft h i st h e s i s a r g u e s t h er e v e l a t i o nt h a tt h e c o n t e m p o r a r yl e g a li n t e r p r e t a t i o nt h e o r yt a k e st oC h i n e s el e g a lr e f o r m T h ep e n m a nt h i n k st h a tw es h o u l da d m i ta n dg u a r a n t e et h ej u d g e s r i g h t o fl e g a li n t e r p r e t a t i o ni np r a c t i c ea n dk e e pa w a ya n dr e s t r i c tt h e i r a r b i t r a r i n e s si nt h ei n t e r p r e t a t i o n K e yW o r d s ：o b j e c t i v i s m ；t u r n i n g ；o p e n i n g ；l e g a li n t e r p r e t a t i o n ； i n t e r p r e t a t i o no f j u d g e 引言 长期以来，在主客体二分认识论和理性主义思想的影响下，法律本身 是一个完美的逻辑自足的封闭体系，其确定陛是不容置疑的；而法官的作 用仅仅是法律的喉舌或传声筒，把法律规则和生活中的事实对号入座。据 此法律解释即是把立法者所制定的清晰明确的法律规范适用于具体的案 件，法官对法律的解释则是摈弃切主观因素探求既存的、客观的立法者 之意图。作为裁判方式的司法三段论与严格法治的理念非常契合，被看作 是沟通主观和客观、应然和实然的唯一j 乔梁，其逻辑真实性也足以防止法 官解释的任意性从而找到唯一正确的法律并作出正当的判决。自此，法律 作为一种理性被信仰，法官也因为严格洛守中立而被抽象为公平正义的符 号。 2 0 世纪以来，上述观念发生了极大的转变。法律的确定性不断遭到质 疑，法官在司法裁判中也经常遇到无所适从的窘境，司法裁判的过程开始 面对正当性的拷问。法官的任务不再是寻找法律中的唯一正解，而是探究 具有正当性的判决。为了使判决能被人接受，法官必须对其法律解释予以 阐明，而一个司法判决的正当性和可接受性，不但取决于其所适用的法律 规范本身的正当性，还取决于关于规范的适用的对话和司法程序是否符合 对话的标准和要求。法官不再囿于司法三段论的逻辑演绎，证立 ( j u s t i f i c a t i o n ) 的作用被凸显；法律解释不再是法官一个人的独自，而 是立足于一个开放体系中的交流和对话。 由于历史原因，我国的法律解释理念和法官的作用与西方大相径庭。 但是相关理论的严格法治设定，使得我国的法律解释和法官裁判同样面对 不确定性的质疑和正当性的拷问。我国的司法实践应当如何应对，当代的 法律解释理论又对我国有着哪些有益的启示? 在讨论这个问题之前，对西 方法律解释理论演变的考察无疑是非常有必要的。 第一部分客观主义传统下的法律解释 一、何谓客观主义的法律解释 客观主义法律解释是指解释主体对解释对象进行客观的、不介入自身 价值的判断的解释。这里所谓的“客观”是站在解释者的立场上说的，因 为对立法者来说，其立法意图是主观的，然而对解释者来说，立法者已经 明确表达之意图已是客观的了。因此，这里所谈的“客观主义法律解释” 相当于学者所谈的法律解释目标上的“主观说”。当然，这里的“客观”不 是物质世界的客观，而仅指解释者之外的客观。客观主义法律解释的要义 在于：法律文本的规范意旨以立法原意为依归，在解释中要尽量消解、排 斥法官的主观性。在西方法学史上，1 8 、1 9 世纪以来英国的分析法学、德 国的历史法学、概念法学及后来的普遍法学、法国的注释法学等法学流派 共同促成了近代以来的客观主义法律解释思想。其影响波及至今，至少到 上世纪7 0 年代为止。现代法学理论的主流依然尝试着从一个根本的规范中 推出所有的法律规范。 纵观西方法学史，客观主义的法律解释思想渊源至深、影响至远。早 在古希腊，亚里士多德即表达了这一思想。在讨论公正时，亚里士多德认 为法律因普遍陛而带来失误，如果立法者在场知道了，那么纠正错误便是 正确的。格老秀斯是是古代自然法理论的建立者，也是自然法理论最杰出 的诠释者之一。他在( ( 战争与和平法中指出，自然法是不可变更的，就 连上帝也不能加以变更。自然法的根本原则是：一是各有其所有，二是各 偿其所负。自然法的根本原则具有公理性，从公理性的原则出发，就可以 创造出完整的司法规则体系并且具有绝对和普遍的效力。“客观主义模式为 启蒙主义思想家所倡导，并为分析实证主义法学家所推崇，在法律解释的 理论和实践中长期居于主导地位。启蒙运动的普遍倾向就是不承认任何权 威，并把切都放在理性的审判台前。”。后来的实证主义法学秉承了这一 理念，它主要关注的是法律知识的可靠性而非可欲性，不是形而上学法律 理论所关注的法律的价值理陛。他对法律的解释是通过对法律规范本身， 而排除了法律规范以外的任何其他分析方法。因此，也被称为是规范分析 。焦宝乾：论两方客税主义的法律解释传统，政法论从 ，0 0 4 年5 期，第1 9 页。 。西方法律思想史编写组：两方法律思想史资料选编，北京大学出版社1 9 8 3 年版，第1 4 3 页。 。I 德】加达默尔；真理与方法，洪汉鼎详，上海译文出版社1 9 9 9 年版，第3 4 9 页。 2 法学派。与之一脉相承的是概念法学，日本学者碧海纯一先生对其所做的 分析很具代表性，他认为：第一，概念法学独尊国家制定的成文法，特别 是法典，以国家的实证法为唯一的发源。第二，它强调法律体系具有逻 辑的完足性”。第三，对于法律的解释，它偏重于形式逻辑的操作，排除法 官对具牒件的利益衡量即目的考量。第四，它否认司法活动的造法功能。 第五，认为法学系一门纯粹的认识活动，法官无需作加值判断。 总之，在客观主义模式下，“法官之职责，则端在确认或发现法律，并 将之适用在具体案件上。以是之故，法官为判决时，不能加入个人之利益 衡量、目的考量或加值判断，仅得纯为逻辑的机械操作。换言之，法律解 释之基本原理，不外在探究立法者明示或可得推知之意思，并以严格逻辑 方法加以操作，如此而已。”。 二、客观主义法律解释的基础 客观主义法律解释立基于近代以来深厚的法学知识论背景，或者说， 近代法学知识论本身即预设了这种法律解释理论。因此，客观主义法律解 释才更多地分享了现代法治的正当性资源。 ( 一) 哲学基础 近代哲学始祖笛卡尔建立起了主客二分的认识模式，他认为要获得对事 物的确定有效的知识，只要从简单自明的简单公理出发，经过数学方法的 法律推理就能得到。在二元论中，于主体相对的客观世界是受到自然规律 和因果定律严格支配的，而主体存在被认为是在思想和行为领域有着思想 决定或道德决定的理陛自由。客观主义法官解释理论符合近代西方科学主 义的思维模式。这种思维模式建立于主体与客体、主观与客观二分的认识 论和世界观。一切对象从本质上是独立于人的认识而存在，依靠人的理陛， 能够对对象做出毫无偏差的认识和反映。 传统解释学也为这种法律解释理论提供了确定的哲学基础。以施莱尔马 赫为主要代表的所谓独断型解释学，代表一种认为作品的意义是永远固定 不变的、唯一的所谓客观主义的船释学态度。按照这一理论，作品的意义 只是作者的意图。我们解释作品的意义只能发现作者的意图，作品的意义 是一致性的。这种解释学在作者、文本和解释者之间，突出作者的中心地 。杨仁寿：法学方法论，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第6 8 页。 o 词上书，第5 2 页。 。焦宝乾：论西方客观主义的法律解释传统，政法论丛2 0 0 4 年第5 期，第1 9 页。 3 位，将文本的原意当成是作者的原意。以为领悟了后者即领悟了前者。所 以，解释工作无非是通过“文本”努力去体会作者的原意”。理解就是从 思想上，心理上和时间上去设身处地”地体验作者的“意思”。解释学被 当作一种避免误解的艺术。施莱尔马赫认为，重建作者原意的合法途径主 要是语义解释和心理解释。前者是一种字面的语义分析，后者是一种内在 的心理转换，即解释者走出自我，否定自己的思想状态，进入他人的心路 历程。通过想象、体验进行“重构”，再显作品背后隐含着的那种作者的主 观世界。甚至于“能够比作者理解他自己理解得更好”。后来的狄尔泰承续 了这种浪漫主义解释学。狄尔泰将理解视为人的心灵生活的重建。他非常 注重“移情”( E i n f u e h l u n g ) 对解释学的意义，移情是理解者通过想象进 入对象的思想感情状态里，通过将主体融化在对象中，在对象中找到自己。 施莱尔马赫和狄尔泰共同的思想基础是客观主义，二者力图使解释者摆脱 自己的偏见，以及自己的时代限制，设身处地，达致像文本作者那样以那 个时代的方式进行思维，由此希望解释学能够达到像自然科学那样的客观 性，而这种客观性是1 9 世纪人文科学研究者的最高理想。本文中的客观主 义的法律解释正是奠基于这种解释哲学。 ( 二) 政治基础 根据解说近代民族国家生成的社会契约论，在一个理想的共同体中， 个人的意见、利益和偏好融合成瓜意”。爪意”应当是唯一合法的主权 权威，其合法性在于它包含并超越了个别成员的意志。近代意义上的法律 一般被当作公意的体现，是主权的产物。此时，立法者的佣意”被看作 确定法律内容的一个重要问题。因此，在霍布斯看来，法律通过明文充分 公布于众以后，要使它具有约束力还需要另外个极其重要的条件，即“法 律的本质不在于其文字而在于其意向或意义，也就是在于权威的解释，即 立法者的看法。因此法律的解释更取决于主权当局，而解释者只能是臣民 唯一要服从的主权者所指派的人。”否则的话，解释者就变成立法者了。而 孟德斯鸠经典的分权学说中，法官仅仅是宣布法律语词的喉舌，仅仅是被 动的存在。他既无法减轻法律的力量也无法缓和法律的严格。”。美国汉密 尔顿虽认为法律的解释权应属法院，但也不无忧虑地提及“如法庭以主观 意志代替客观判断，同样可以造成以一己的意志代替立法机关原意的情况。 。【奥】克拉勃：近代国家观念，f 检译，商务印书馆1 9 5 7 年版，第9 3 页。 。【荚】维尔：宪政与分杈，苏力译，三联书店1 9 9 6 年版，第8 2 页。 4 这也就无异于主张根本不应设立独立于立法机关以外的法官了”。可见， 客观主义法律解释跟三权分立的思想十分契合，既然立法与司法的界限如 此分明，在“法律至上”的法治信条下，法官不过是法律的代言人、立法 的传声筒”。司法裁判只能对法律条文作准确解释而不能是法官的一己私 见。当今西方的“法院作为忠实代理人理论，( T h eF a i t h f u lA g e n tT h e o r y ) 继续了这种政治传统。认为法官解释法律时乃是政治机构的忠实代理人， 其任务是在立法机构最初通过的法律资料中，通过发现而非创造来做出判 决。因此，法治社会中法官对法律文本的形式化解读、对判决的分析和宣 布此类仪式虽有助于强化解释行为的权威性，但懒有助于表明判决表 达的并不是法官的意志或世界观，而是法律或立法机关的意志这样一种集 体的升华工作”。 ( 三) 实践基础 近代以来，客观主义法律解释理论与观念在西方尤其在欧洲国家影响极 大。在这种观念支配下，或者说在国家主义、理性主义、三权分立、民族 主义等理论观念下，大陆法系国家一度曾从制度上禁止和否认法官的法律 解释。举例说明，1 8 世纪末，在腓特烈大帝主持下，普鲁士通过了一个多 达一万六千多条的普鲁士民法典( 普鲁士邦法) ，试图对各种复杂 细致的情况给出实际的解决办法，同时禁止法官对法典作任何解释。遇到 疑难案件，法官必须将解释的问题提交一个专门为此设立“法规委员会一。 即使在后来法官的法律解释权获得承认，但仍然在实践中长期受到严格的 限制。1 9 世纪，探求立法原意的解释理论在欧陆各国占据支配地位。即使 当今，探求立法原意的解释方法在大陆法系各国仍属常见，如当今德国宪 法法院在解释中仍然以立法原意为标准。 出于维护和保持普通法( c o m o nl a w ) 权威和尊严的需要，英美法系 早期法院亦倾向于严格解释制定法。英国制定法解释传统中有所谓“法规 的衡平解释原则”( t h ee q u i t yo ft h es t a t u t e ) ，照此，法官须按照法 律的目的，对制定法作比较大的自由的解释。到1 9 世纪，这一原则的残存 力量在英国被摧毁了。从学理上，1 8 世纪的布莱克斯东由议会至上的立 场出发，认为，最理性的解释方法就是探求法规制定时立法者的意图。但 。【美】汉密尔顿等：联邦党人文集，程逢如等译，商务印书馆1 9 8 0 年版，第3 9 4 页。 。 法】布迪厄法律的力量迈向司法场域的社会学，强世功译，载北大法律评论第二卷第二辑， 第1 5 8 页。 。【美l 博登海默：法理学法律哲学与法律方法，又l l i E 来译，中国政法大学出版牡1 9 9 9 年版，第5 2 8 页。 5 是在英国法评论势一书中他仍然以一种严格的措词谨慎的方式对“法规 的衡平解释原则”予以了承认。后来奥斯丁的分析法学虽然有德国法学思 想渊源，但是在法律解释问题上与后者相去甚远。在普通法的法律文化背 景下，奥斯丁主张在法律不敷为用的情况下，法官可以造法。并且认为铍 称为司法解释的东西，只有一小部分是对制定法规时的意图进行的真正探 索。”。后来英国的法律传统中，法官们逐渐产生了这样的思想：即每个偏离 不成文普通法的制定法，必定是一种例外性质。所以必须加以狭义解释，并 且将其适用于它的言辞毫无疑问地涉及的那些情况。英国法官由此形成一 种保守的限制性的船释制定法的传统。 美国继受了英国的法律传统。从历史上来看，“明确含义规则”( t h e p l a i nm e a n i n gr u l e ) 在美国法院长期占据主导地位。在解释中，法院注 重寻求制定法文本的立法意图，这种立法意图的显示很大程度上被限定在 制定法文本的明确含义。随着制定法在英美法系国家地位的提高，到1 9 世 纪，美国法院在制定法解释中越来越注重参考某些外部立法资料( 如立法 则。将制定法意图置于法规的字面含义之上的最引人注目的判例是1 8 9 2 年的“三位体教会案”。除了通过字义的途径去寻找立法者意图，2 0 世 纪美国法院占主导地位的“目的论解释”主要通过参考立法史资料来确定 立法目的或意图( 需要指出的是，这里的目的论解释与大陆法系的法律解 释主观说有所不同，目的论解释往往赋予法官比较大的自由裁量权) o 此外 在实践中，美国还有一种传唤立法者作为证人来陈述其在制定法律时的意 图。1 9 5 0 年代哈特和萨克斯出版了法律过程一书，该书提出的想象 重构”( I m a g i n a t i v eR e c o n s t r u c t i o n ) 的解释主张。该书是当时美国使 用最广最具影响力的教材，当今美国联邦最高法院的G i n s b u r g 、S c a l i a 、 K e n n e d y 、S o u r e r 等大法官均持有与之相近的司法理念。近年来美国法律界 颇有声势的“文本论，解释主张，实质上也是一种严格解释。此外美国宪 法解释传统中的“历史解释方法”及其延续至今的所谓“原旨论” ( O r i g i n a li s 曲，均主张根据制宪者的意图进行解释。回以上所列种种，足 of 美1 博臀海默：法理学一- 法律哲学弓法律方法，邓i F 来译，中国政法大学H j 版社1 9 9 9 年版，第5 2 7 页。 o 【荚】罗斯科庞德：法律史解释曾玉堂、杨知译，华夏 b 版社1 9 8 9 年版，第1 2 7 厦。 of 德1K 茨成格特、H 克茨：比较法总论，潘汉典等译，贵州人民出版社1 9 9 2 年版，第4 6 8 - 4 6 9 页。 ol 翔博登海默：法理学法律哲学法律方法，邓正来译中国政法大学出版杜1 9 9 9 年版，第5 3 1 页。 oI 荚】波斯纳：法理学问题，苏力译，中国政法大学出版社1 9 9 4 年版，第3 4 1 页。 o 焦宝乾：文奉论：一种法律文本解释方法的学说考察，载陈台钊、谢晖主编：t 法律方法( 第一卷1 ， 山东人民出版社，2 0 0 2 年版，第9 6 贞。 6 见客观主义法律解释在当今美国法律界所具有的巨大生命力和影响力。 总之，近代以来西方客观主义法律解释具有完整的理论形态、方法体 系和制度实践。它对于西方法治社会的形成和存在有着重要的理论意义和 实践价值。事实表明，近代以来西方法治乃植根于这种客观性、确定性的 基础上的。 三、客观主义下法官解释的独断性及其裁判方式 ( 一) 法官解释的独断性 所谓独断的法官解释不是法官对法律专断或任意的解释。田“独断”一 词本是哲学领域的一个用语，用来描绘主体对外部世界认知的一种态度。 什么是独断论? 黑格尔这样写道：“独断论的对立面是怀疑论。古代的论者， 对于只要持有肯定学说的任何哲学，都概称为独断论。”古代学者塞 克都斯恩披里柯曾指出：“那些认为他们发现了真理的人，被恰当地称 为独断论者。”也就是说，凡是古代哲学家，只要在自己的研究中引申出 肯定性的结论的，都可以被称为是“独断论者”。如果用通俗易懂的语言来 表达，独断论哲学也就是对哲学思考的对象采取素朴的态度。正如黑格尔 在谈到这种态度时所说的：“它还没有意识到思想自身所包含的矛盾和思想 自身与信仰的对立，却相信，只靠反思作用即可认识真理，即可使客体的 真实性质呈现在意识前面。有了这种信仰，思想进而直接去把握对象，再 造感觉和直观的内容，把它当作思想自身的内容，这样自以为得到真理， 而引以为满意了。一切初期的哲学，切科学，甚至一切日常生活和意识 活动，都可说是全凭此种信仰而生活下去。”在黑格尔看来，独断论哲学所 引申出来的结论与其说是思考的结果，不如说是信仰的结果。独断论哲学 的素朴态度主要表现为对以下三个理论预设的信仰：第一，外部世界的事 物本身是可以被认识的；第二，人的感觉，认识是可靠的，人可以通过自 己的感官和理性去认外部世界所有的对象；第三，人的意识的载体一一语 言是可靠的，人们能够运用语言准确地表达自己的思想，并和他人进行无 障碍的交流。 可以看出，哲学上的“独断”最大的两个特征就是客观性和可知性。 首先主体独立于被认知的客体之外，而客体的性质和内涵是客观的既存的， 主体的任务是去探求，认知而不是演绎，创造。其次，主体的理性思维是 。这里的“独断”是借用陈合钊教授对法律解释特征时所用的一个定语，包括对独断法律解释的特征描述。 陈金钊：法律解释学，中国政法大学出版社2 0 0 6 年版，第6 页。 7 可靠的，可以通过观察、体验和逻辑思考获得对客体的正确认识，包括对 先验的理念和前人赋予客体的既存的意义。正是因为这两个特征，使得“独 断”一词可以在某种程度上概括转型前的法律解释的本质面貌。 法律解释的这种独断陛至少有两层意思：一是根据法律教义学原理， 法官在个案中所释放出来的法律意义，被假定是早已存在于法律之中的应 有之意，即个案中法官所表达的法律意义不是个人的意思，而应是法律中 既存的客观的意义。二是在法律解释过程中，只能由一个独断的主体来确 定法律的意义，即有效力的法律解释只能由一个主体做出，否则就会出现 法律的多解。陈教授认为，法律解释的独断| 生是法律解释的形式化特征， 这一形式化特征源自法官应该遵守法律规则，接受法律规则的约束。法官 解释的基本任务是在现有的法律范围内把不清楚的法律讲清楚，解释的视 野被严格限定在法律上，对解释结果的合理性、合法性不允许任意发挥。 ( 二) 裁判方式：司法三段论 从以上的论述中可以看出，法官解释的客观主义传统源于对法律规则 确定陛的信仰和对法律权威的维护。在这里，法律是一个封闭的逻辑自足 的完美体系，而解释者的理性也足以洞察规则背后的真实含义，是值得依 赖的。因此，在自然科学领域大获成功的逻辑推理思路被引入司法裁判， 司法三段论也成为连接事实与规范，沟通实然与应然的唯一桥梁，从普遍 到一般的推理模式即涵摄( s u b s u m t i o n ) 。也成为法官解释法律适用的正当 性与合理性的基础，成为彰显法治精神的一面旗帜。 三段论的本质在于推理，即：“必然得出”。它的创始人亚里士多德认 为，“一个三段论是一种言辞表述，在这种表述中，有些东西被规定下来， 由于它们是这样，必然得出另外一些不同的东西”。他把推理分为两部分， 一部分是规定下来的，另部分则是推导出来的，它们之间的推理关系是 “必襄p 的。如果满足了以上的条件，那么从真的前提必然推导出真的结 论。因此，三段论是思维中的一种基本推理结构和逻辑的一种内在机制， 它企图通过思维的形式化来实现必然得出的目的。值得注意的是，这种三 段论是形式的但不是形式化的。函 。陈会钊：法律解释学，中国政法大学出版社2 0 0 6 年版，第6 页。 o 涵摄足一个逻辑概念，指的是将外延较窄的概念划归到外延较宽的概念之下。涵摄关系可以理解为传 统哲学中的概念与对象的关系，只要本质相同，则现象町以“涵摄”于概念之下。司法卜的涵摄，指的 是将具体的案件事实，置于法律规范的构成要件之下，并据此得出结论。 o j ：路：逻辑的概念，商务印书馆2 0 0 0 年版，第2 2 页。 o 形式化要求相问的思想应当总是用由严格相同的方式排列起来的词之严格相同的序列来表达，当一个 3 经典三段论在法治中得到运用并不仅是单纯的思维方法具体化，而是 一种方法论作用的结果。这个方法论首先在亚里士多德那里得到体现，业 经中世纪哲学家和逻辑学家的发展，直至近代学者的努力，构筑成了以基 础主义和科学主义为特征的理性大厦。司法三段论的前提是：其一，必须 有确定的大前提。这意味着必须有确定的、人们认可的、由概念和一般规 则构成的体系化的法律。其二，在事实和概念之间不存在不可逾越的障碍。 也就是说，语言可以指涉事实，即认为语言、思想和现实具有相通的逻辑 一致陛。只有在这两个提前提下，三段论所追求的通过慨念的计算”获 得具有必然陛的结论之理想才能在司法中得以实现。这两个前提的成就是 经过漫长的历史发展过程，到了近代才得以实现的。 中世纪的法学家开始对一般和个别关系进行区分，表现在法律术语概 念化和法律规则原则化两+ 3 - 面。这两方面的直接结果是法律理论和制度 的体系化，而这一时期罗马法和亚氏逻辑论著的发现为法律的体系化分别 提供了思维资源和思维方法。到了近代，哲学认识论开始发生转向，理陛 开始超越神的启示而被视为是发现终极真理的工具。这个时期的理性主义 学者专注于追求定义的严密性，认为用定理或共同的高级概念将各个命题 结合起来，通过一种完整而无缺漏的演绎，就可以达到几乎近于欧几里德 几何学的逻辑体系。基于这种理性主义构建，普芬道夫开创了理性法学体 系，最后发展为概念主义法学。他排除了以往法学把从各种权威性法源中 得出的分析性结论作为根本的方法，而是把建立在各种高级命题基础上的 具有综合性和体系适应性的概念作为科学判断的最终根据。在这种科学主 义和理性主义法学的强力驱动下，规模宏大的近代法典编篡运动从西欧蔓 延到全世界。以1 7 5 6 年巴伐利亚最早编篡的近代私法法典为开端，一直到 现今社会主义市场化国家所进行的民法典编篡运动，历时久远。法典成为 人类理性主义思想在法律领域最完整的表达方式和人类理性行为最集中的 体现方式。法典文本所体现的这种书面理 生本身是以归纳一演绎逻辑方式 编织出的“意义之网”，它具有逻辑自足J 陛和可推导性，为理陛人类进行推 理式的法律思维活动提供了精确的意义地图”。同时，这种书面理陛是对 人类价值、文化等行为根据的总结，以自身独有的逻辑形式加以表现，具 有形式理性的特征。人类行为背后复杂的价值问题凝结在法律概念和规范 证明按照这个原则构成时，我们就能够仅仅在它的外在形式的基础上控制它的正确性，面无需牵扯到证 明中所用到的此项的意义。 。冯文生：推理与诠释，法律出版社2 0 0 5 年版，第4 3 4 4 页。 9 一形式逻辑之中，这使得行为者不必费力的去探究就可以对自己的行为后 果加以预测。回这种严密而且高度体系化的法律为司法三段论提供了具有高 度确定性的大前提。同时，基于法律规范和法律事实二分对立之格局，作 为司法三段论小前提的案件事实成为不以人的意志为转移的客观事实，并 且可以通过诉讼程序得己发现。自此，西方法学家才开始把法律推理看成 是逻辑上三段论的运用：抽象的法律规范被视为大前提，某一案件的具体 事实被视为是小前提，法院判决或某一法律问题的解决方案被视为结论， 司法三段论成为沟通实然与应然，事实与规则的唯一渠道。 司法三段论在逻辑层面所追求的大小前提的高度确定性和通过推理得 出的带有必然、唯一的结论，同近代国家所推崇的“法治”理念是十分契 合的，以此为内涵的法律推理已经成为法治概念的一个重要因素。马克 斯韦伯对此有经典的论述，他认为，法律秩序依赖于三个台柱：一个自 治的法律制度、普遍规则和适用法律的推理过程。近代以来的法治理想除 了要求法律的独立性和普遍眭之外，还要求法律实施的可预测性和避免司 法裁判的恣意专断。司法三段论通过规则与行为逻辑上的对应关系，使人 们可以明确而肯定的在自己行为之前预测到行为的后果，从而预先做出权 衡和判断。同时，法官在获取大前提时，所依据的不是自身的主观判断和 价值取向，而是早已凝结在法律文本中的客观化的立法者的意图。法官的 能动性被极大的限制，从而防止了司法过程中的任意解释，维护了法律的 权威性，彰显了法治的理念。 综上所述，司法三段论是客观主义传统下法官在解释法律适用和构建 裁判理由时根本和唯一的依据。虽然它在当代面临着自身的困境和自由法 学及后现代哲学的种种责难与批判，但是其在法治社会中的特殊意义仍旧 是无法掩盖和否定的。 o 冯文生；推理与诠释，法律出版社2 0 0 5 年版，第5 2 页。 1 0 第二部分客观主义法律解释的困境及其转向 一、对法律不确定性的审视 ( 一) 法律规则不确定性之表现 在十七、十八世纪欧洲唯理主义的影响下，近代成文法从一开始就对 成文规则的确定性予以绝对地承认，而对法律规则确定性的绝对承认也意 味着法律本身必须是详尽的、无所不包的。所谓唯理主义是指这样一种思 想，它认为真正的知识由全称和必然的判断组成，思维的目的是制定真理 的体系，其中各种命题在逻辑上相互有联系。唯理主义必然和确定l 生相联 系。理陛主义认为在物质的宇宙里，或在精神中，并没有神妙莫测的事， 天上地下一切事物都是可以弄明白的。他们在各个领域都力图建立一个知 识的绝对系统，当然也包括法律。这种思想启动了近代成文法的发展。 但是到了十九世纪，唯理主义的绝对性受到了怀疑。达尔文的进化思 想和德国哲学家康德的批判哲学，使人们对唯理主义的普适性产生了疑问。 在达尔文的( ( 物种起源一书出版后，人们再没有必要沉溺于空泛的思辩 之中，因为人们不再寻找一个关于人的本J l 生或本质的一般定义。竞争、发 展和选择的观念代替了以前的静止、永巨和绝对的思想。康德则指出了理 性的界线，他认为理陛仅限于可能经验的对象，而在这些对象里，仅限 于在经验里能够被认识的东西。”理陛的普适性被康德证明是不可能的。 唯理主义的合理陛受到了怀疑，其支配地位也逐渐丧失，反映到法律 上，是自由法学对概念法学的批判。概念法学对成文规则确定性的绝对承 认，出于对法律的机械式理解，忽视法律了和社会现实的发展和变化。无 论从法律的性质，还是从法律所面对的社会现实，或是所使用的语言工具 上看，这种纯粹的概念演算是有局限的、不现实的。 首先，法律规则与客观世界无法实现一一对应的关系。这是由于社会 生活过于复杂，法律概念无法覆盖现实生活中的各个方面。早在古罗马时 代，法学家朱里安就说过，并不是所有特殊情况都能在法律与元老院的议 案中加以规定的。美国的法学家弗兰克也认为法律永远是不确定的，原因 在于法律所应付的是人类关系最为复杂的方面，在法律面前的是混乱的、 使人感到变化莫测的整个人生。即使是在一个比较静态的社会中，也不可 。f 美】梯利：西方哲学史，葛力译，商务印书馆1 9 9 5 年版，第2 8 4 页。 。沈敏荣：法律变革与法律的不确定性，天府新论2 0 0 0 年第2 期，第6 3 页。 l l 能创造出预料到一切可能的争议并预先加以解怏的永匣不变的规则。在现 代更谈不到这种被冻结的法律制度了；当人类关系每天都在改变时，也就 决不可能有持久不变的法律关系，只有滚动的弹性的，或有限度确定性的 法律制度，才能适应这种人类关系，否则社会就会受束缚。函 其次，法律条文中所使用的概念通常由内容不甚明确的日常用语构成。 许多案件仅依法律条文的字句进行逻辑推论无法解决。法律概念大多存在 引起争议的边际模糊的情况。法律中的不确定概念的内容，需要由法官在 个案中斟酌一切情事才能确定，也就是说法官在具体的案件中必须依据各 种事实关系与法律规定的内容进行对照，自己去作出价值判断。勒内达 维德指出：“在很多领域，我们有恢复往日的明智，赞同人治甚于法治 的趋势，后者只能为我们的行为提供典范，无法在一切场合给予我们明确 的解决办法，于是通过概括性词句的形式，公平再度行时，这些概括性词 句告诫缔约人